ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А29-14139/2019

г. Киров

15 января 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 января 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барьяхтар И.Ю.,

судейСавельева А.Б., Чернигиной Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании представителя истца ФИО2, действующего на основании доверенности от 30.12.2020, представителя ответчика ФИО3, действующей на основании доверенности от 29.12.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Межрегиональная Распределительная Сетевая Компания Северо-Запада» 

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 23.03.2020 по делу № А29-14139/2019

по иску публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к акционерному обществу «Коми коммунальные технологии» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

о взыскании убытков в виде упущенной выгоды,

установил:

публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада» (далее – истец, Компания, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с исковым заявлением к акционерному обществу «Коми коммунальные технологии» (далее – ответчик, Общество) о взыскании 43 645 867 рублей 15 копеек убытков в виде упущенной выгоды.

Определением Арбитражного суда от 26.11.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее – третье лицо, УФАС по Республике Коми, Коми УФАС).

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 23.03.2020 в удовлетворении требований отказано.

Компания с принятым решением суда не согласна, обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Коми от 23.03.2020 и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования о взыскании с Общества в пользу Компании 43 645 867 рублей 15 копеек убытков.

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции в нарушение статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве основания для отказа в удовлетворении требований указал на необжалование истцом протокола заседания комиссии по закупкам Общества от 07.12.2016 и договора, заключенного с ООО «Энергосервис Коми», без оценки его действий и бездействий приведших к нарушению прав истца. Компания полагает, что вывод суда о проведении ответчиком повторной процедуры закупки не обоснован, противоречит фактическим обстоятельствам дела и закупочной документации Общества; при повторной процедуре ответчик должен был заново опубликовать извещение на проведение   закупки   и   организовать   новую   подачу/прием   заявок от заинтересованных лиц. Истец обращает внимание, что с учетом вступивших в законную силу судебных актов, подтверждающих неправомерные действия Общества, бремя доказывания обратного лежит на ответчике. Также, по мнению Компании, доказательством неправомерных действий Общества, в результате которых были причинены убытки истцу, является непосредственно действия ответчика по принятию протокола от 07.12.2016, противоречащие законодательству, регламентирующему проведение закупочных процедур. Истец отмечает, что в Положении о закупках товаров, работ, услуг для нужд Общества, утвержденном советом директоров ответчика от 19.05.2016 № 5, отсутствуют условия повторного рассмотрения заявок в рамках одной объявленной закупки, а в соответствии с требованиями статьи 2 закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) заказчик должен руководствоваться исключительно действующим законодательством и утвержденным положением о закупке, следовательно, повторное рассмотрение заявок конкурсной комиссией ответчика, без объявления нового конкурса, не соответствует закону. В силу общепринятых принципов проведения конкурсов (торгов), по результатам их проведения организатором торгов не может быть принято два разных решения. Компания считает, что необжалование сделки, заключенной с ООО «Энергосервис Коми», как основание для отказа в удовлетворении требований является необоснованным и противоречит требованиям норм материального права. Заявитель указывает, что основанием для обращения в суд с требованиями о возмещении убытков явились противоправные действия ответчика, нарушающие требования Закона № 223-ФЗ, что привело к отклонению заявки, содержащей лучшее ценовое предложение и возникновению убытков истца; у Компании отсутствуют требования, связанные с последствиями недействительности данной сделки. Согласно позиции заявителя вывод суда о невозможности выполнения истцом работ в данный период по причине наличия судебного спора противоречит фактическим обстоятельствам и принят с нарушением норм процессуального права: ответчик уже в ноябре 2016 года, на стадии рассмотрения заявок участников обладал информацией по правомерности своих действий в части выбора исполнителя по договору; судебными актами, имеющими преюдициальное значение для настоящего дела, установлено, что ответчиком до заключения договора с ООО «Энергосервис Коми» могли быть приняты меры и решения, не допускающие нарушения Закона № 223-ФЗ, включая заключение договора с истцом, однако Общество в нарушение Закона № 223-ФЗ и прав Компании, приняло решение о заключении договора с ООО «Энергосервис Коми» и приступило к его исполнению. Истец указывает на необоснованность вывода суда о недоказанности размера упущенной выгоды, поскольку для обеспечения экономического эффекта от выполнения заявленных в конкурсе работ и услуг в стоимость работ заложен показатель рентабельности, планируемый к получению как результат производственной деятельности, который и заявлен в качестве материального требования в размере 43 645 867 рублей 15 копеек. Истец отмечает, что в случае заключения договора мог в полной мере мог рассчитывать на ежемесячное получение выручки, при этом Компания была готова к исполнению договора на эксплуатационное обслуживание электрических сетей Общества без осуществления каких-либо дополнительных затрат, так как имеет в распоряжении необходимое оборудование, материальные запасы и квалифицированный персонал и рассчитывала на получение дохода от исполнения данного договора.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит решение Арбитражного суда Республики Коми от 23.03.2020 оставить в силе, а жалобу Компании - без удовлетворения; указывает, что протокол от 07.12.2016  не был признан недействительным, в том числе, и по заявлению истца. По утверждению Общества, сведений о виновных действиях Общества, выраженных в принятии протокола от 07.12.2016, судебные акты по делам № А29-12825/2018, № А29-12724/2016, № А29-13236/2016 не содержат.  Ответчик обращает внимание, что доводы истца, указанные как исковом заявлении, так и в апелляционной жалобе, фактически сводятся к оспариванию результатов протокола закупочной комиссии ответчика от 07.12.2016, в то время как, предметом заявленного требования является взыскание убытков в виде упущенной выгоды. По мнению Общества, не могут быть приняты во внимание доводы истца о ничтожности договора между ответчиком и ООО «Энергосервис Коми», поскольку данная сделка является оспоримой. Общество полагает, что расчет упущенной прибыли, так же как и рентабельность самой сделки, документально ничем не подтверждены, размер упущенной выгоды обоснован истцом лишь ценой договора, доказательств осуществления истцом каких-либо действий (приготовлений) для получения этой прибыли не предоставлено, исходя из доводов истца, невозможно прийти к однозначному выводу о том, что входит в состав суммы, заявленной к взысканию как упущенная выгода.

УФАС по Республике Коми в отзыве на апелляционную жалобу указывает, что согласно Положению о закупке у заказчика имелось право, а не обязанность заключить договор с Компанией, а протокол от 31.10.2016 не гарантировал для истца заключение договора по результатам закупки. Третье лицо отмечает, что протокол от 07.12.2016 заседания комиссии по закупкам ответчика, которым победителем закупки было признано ООО «ЭнергосервисКоми», не был отменен ни одним судебным решением, он остается действующим до настоящего времени. УФАС по Республике Коми считает, что причинная связь между действиями (бездействием) закупочной комиссии и возможным возникновением убытков на стороне истца в виде упущенной выгоды отсутствует, при этом сам факт незаключения контракта не может свидетельствовать о причинении истцу убытков в виде упущенной выгоды.

Ответчик в дополнительном отзыве на апелляционную жалобу от 26.06.2020 сообщает, что само по себе принятие закупочной комиссией решения от 07.12.2016 года о заключении договора на эксплуатационное обслуживание электрических сетей с ООО «Энергосервис Коми» не влечет оснований для возникновения упущенной выгоды (недополученного дохода) на стороне истца; у Компании отсутствовала реальная возможность исполнить договор в силу того, что срок окончания договора установлен 31.12.2017, а окончательный судебный акт о признании решения (предписания) антимонопольного органа незаконным на основании его заявления вынесен только в феврале 2018 года. По мнению Общества, истец, обладая сведениями о том, что УФАС по Республике Коми выдано обязательное к исполнению предписание, не учел, что ответчик не может заключить договор, поскольку это исключает возможность исполнения ответчиком предписания, направленного на отмену протокола закупочной комиссии от 31.10.2016; истец, понимая последствия обжалования решения и предписания антимонопольного органа в судебном порядке, исключил вероятную возможность заключения договора с учетом длительности периода судебного спора; заключение договора на основании данного протокола в настоящем случае исключает возможность выполнения предписания антимонопольного органа, в том случае, если таковое признается законным и обоснованным. Согласно позиции Общества, какие-либо виновные (противоправные) действия со стороны ответчика, которые, по мнению истца, принесли ему убытки в виде упущенной выгоды, им не доказаны, а учитывая позицию истца по делу А29-3320/2018, действия ответчика, которые можно признать виновными, вообще отсутствуют. Общество обращает внимание, что ни одним судебным актом или решением антимонопольного органа не подтверждается факт того, что повторная закупка, проведенная ответчиком и оформленная протоколом от 07.12.2016 года, проведена с нарушениями. Ответчик указывает на несостоятельность и некорректность представленного истцом расчета, поскольку расходы, которые мог бы понести истец при заключении договора на эксплуатационное обслуживание собственными силами, были покрыты валовой выручкой и оплачены потребителем в рамках установленного тарифа. Общество отмечает, что в рамках рассматриваемого дела истцом заявлена абсолютно противоположная позиция, чем в деле № А29-3320/2018.

В дополнительных пояснениях от 09.07.2020 Компания сообщает, что каких-либо дополнительных приготовлений для исполнения договора со стороны истца не требовалось, так как данный вид услуги не выходит за рамки обычной хозяйственной деятельности заявителя. Ответчик поясняет, что исполнение договора эксплуатационного обслуживания электрических сетей для истца не относится к регулируемому виду деятельности - передача электрической энергии, технологическое присоединение, таким образом, расходы, понесенные в результате его исполнения, не могли быть учтены в тарифе, так как были бы признаны регулирующим органом в качестве необоснованных расходов и исключены из расчетов при установлении тарифов. Компания указывает, что сетевые объекты, входящие в предмет договора эксплуатационного обслуживания, принадлежат ответчику, таким образом, расходы на содержание указанных сетевых объектов учитывается при расчете тарифа для Общества.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 08.05.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 09.05.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Истцом 09.07.2020 заявлено ходатайство о назначении судебно-экономической экспертизы по вопросу определения размера упущенной выгоды  связи с незаключением между Компанией и Обществом договора на оказание услуг по эксплуатационному обслуживанию электрических сетей в соответствии с условиями открытого конкурса № 31604157592.

Ответчиком представлены возражения против ходатайства истца о назначении экспертизы. В дополнительном отзыве от 10.07.2020 Общество обращало внимание, что истцом не указаны обстоятельства, препятствующие подаче заявления о проведении экспертизы в суде первой инстанции. Ответчик также отмечал, что рамках договора на эксплуатационное обслуживание, заключенного между ответчиком и ООО «Энергосервис Коми» на 2017 год, были оказаны услуги всего на сумму 289 921 273 рубля 77 копеек. 

Определениями Второго арбитражного апелляционного суда в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судей Бармина Д.Ю. и Панина Н.В. на судей Чернигину Т.В. и Савельева А.Б., в связи с чем судебное разбирательство в процессе рассмотрения дела осуществлялось с самого начала.

Определением суда от 03.09.2020 судом назначена экспертиза по делу, проведение которой поручено экспертам федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики» ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7; на разрешение экспертов поставлен следующий вопрос: 

каков размер упущенной выгоды публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада» в связи с незаключением с ним акционерным обществом «Коми коммунальные технологии» договора на оказание услуг по эксплуатационному обслуживанию электрических сетей в соответствии с условиями открытого конкурса № 31604157592, принимая во внимание осуществление публичным акционерным обществом «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада» в период планируемого действия указанного договора деятельности, в отношении которой осуществляется тарифное регулирование (услуги по передаче электрической энергии, технологическое присоединение к электрическим сетям).

13.11.2020 от экспертного учреждения в материалы дела поступило экспертное заключение, в котором экспертами дан ответ на поставленный вопрос: размер упущенной выгоды публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада» в связи с незаключением с ним акционерным обществом «Коми коммунальные технологии» договора на оказание услуг по эксплуатационному обслуживанию электрических сетей в соответствии с условиями открытого конкурса № 31604157592, принимая во внимание осуществление публичным акционерным обществом «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада» в период планируемого действия указанного договора деятельности, в отношении которой осуществляется тарифное регулирование (услуги по передаче электрической энергии, технологическое присоединение к электрическим сетям) составляет 34 916 693 рубля 73 копейки.

Определением суда от 13.11.2020 производство по делу возобновлено.

После ознакомления с результатами экспертизы от ответчика поступили дополнительные пояснения от 04.12.2020, исходя из которых ответчик, указывая на противоречивость и необоснованность выводов эксперта, приведенных в заключении, полагает, что оно не может являться надлежащим доказательством по делу и не может быть положено в основу судебного акта. В частности, Общество обращает внимание, что на странице 9 заключения эксперты указывают, что, отвечая на поставленный судом вопрос, они не дают правовую оценку действиям сторон спора, вместе с тем, на странице 12 заключения эксперты, «руководствуясь экономической логикой и практикой формирования прибылей и убытков», дают понятие термина «имущественная масса», при этом основываясь на положениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25. При этом, с учетом специфики вопроса, поставленного судом, принимая во внимание, что деятельность истца и ответчика является регулируемой, а расходы, которые планировал истец понести в рамках исполнения договора, были бы им понесены за счет ресурсов, используемых в данной регулируемой деятельности, анализ норм законодательства, произведенный экспертами, является очень обобщенным и не отражает взаимосвязь между расходами по основным и прочим видам деятельности, а также влияние этой взаимосвязи с общую прибыль истца, показатель которой, по мнению эксперта, влияет на размер упущенной выгоды. Ответчик отмечает, что судом не был поставлен вопрос определить и обосновать понятие упущенной выгоды, поскольку данный вопрос является правовым и нашел своё отражение в нормах действующего законодательства. Также ответчик отмечает, что экспертами не выполнен анализ сметы расходов истца на исполнение договора, а, соответственно, и отсутствует вывод экспертов о правдоподобности затрат, заявленных в смете. Кроме того, ответчик обращает внимание, что поскольку все расчеты произведены истцом на основании фактических расходов 2016 года без учета роста стоимости товаров, работ и услуг, индексации заработной платы, а потенциальные расходы должны были быть фактически произведены в 2017 года, необходимо оценить возможный рост расходов, которые могли бы фактически сложиться у истца относительно заявленной сметы. Кроме того, ответчик возражает против тезиса экспертов, положенного в основу экспертного заключения, о том, что «принимая во внимание принцип разумности и добросовестности сторон при исполнении договора, ПАО «МРСК Северо-Запада» отказалось бы от снижения цены услуг по договору (которое фактически произошло в договорных отношениях между АО «ККТ» и ООО «Энергосервис Коми») в связи с отсутствием объективного основания для такого снижения». По мнению Общества, указанный довод свидетельствует о полной необъективности экспертов, так как он не имеет под собой никаких правовых оснований; указанный необъективный довод оказывает влияние на формирование размера упущенной выгоды, отраженной в заключении, поскольку объем работ, запланированный ответчиком, был скорректирован в сторону уменьшения, а законность такой корректировки экспертом не может быть поставлена под сомнение. Также ответчик отмечает, что суждение эксперта о том, что при осуществлении коммерческой деятельности, действуя в собственных интересах, хозяйствующий субъект стремится к максимизации прибыли, менеджмент истца приложил бы усилия к непревышению расходов над величиной, включенной в расчет стоимости услуг по исполнению договора, не носит ни математического, ни оценочного характера и является весьма спорным в условиях рыночной экономики.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали доводы, заявленные в процессуальных документах.

Третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, Обществом 30.09.2016 объявлено о проведении процедуры открытого конкурса на эксплуатационное обслуживание электрических сетей, проведению аварийно-восстановительных работ, аварийно-предупредительных работ, мелкого косметического ремонта зданий и сооружений электросетевых объектов и обязательств по снятию показаний приборов учета электрической энергии в точках приема и отпуска. 

В соответствии с конкурсной документацией срок оказания услуг - с 01.01.2017 по 31.12.2017, начальная (максимальная) цена договора 397 938 490 рублей 96 копеек с учетом НДС (18 процентов), 337 236 009 рублей 29 копеек без учета НДС (18 процентов). 

Для участия в конкурсе заявки были поданы Компанией с ценой предложения 394 849 611 рублей 49 копеек (с НДС); ООО «Энергосервис Коми» с ценой предложения 396 887 396 рублей 34 копейки (с НДС).

31.10.2016 по результатам процедуры вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе комиссией по закупкам Общества заявка Компании признана соответствующей требованиям конкурсной документации; заявка ООО «Энергосервис Коми» признана не соответствующей конкурсной документации; открытый конкурс признан несостоявшимся в связи с наличием единственной заявки, соответствующей конкурсной документации; было принято решение заключить договор на оказание услуг по эксплуатационному обслуживанию электрических сетей с Компанией на основании п. 19.4 Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд Общества (т. 1 л.д. 27-34). 

Уведомлением от 10.11.2016, направленным в адрес Компании, Общество приостановило заключение договора (т. 1 л.д. 30). 

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Энергосервис Коми» от 03.11.2016 на действия комиссии по закупкам Общества, комиссией УФАС по Республике Коми принято решение от 23.11.2016 № 01-109/11220 (т. 1 л.д. 35-40), которым действия комиссии по закупкам Общества в части не допуска к участию в открытом конкурсе ООО «Энергосервис Коми» при условии допуска к участию в открытом конкурсе Компании, заявка которого также не соответствует требованиям документации об открытом конкурсе, признаны противоречащими требованиям части 6 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции); УФАС по Республике Коми выдано предписание об отмене протокола от 31.10.2016 заседания комиссии по закупкам по рассмотрению заявок на участие в открытом конкурсе №121/16-ОЗП по выбору исполнителя на оказание услуг по эксплуатационному обслуживанию электрических сетей для нужд Общества. 

Компания, не согласившись с указанными решением и предписанием, 29.11.2016 обратилась в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании незаконными и отмене пунктов 2, 3 решения Коми УФАС от 23.11.2016 № 01-109/11220 и предписания Коми УФАС от 23.11.2016 № 01-109/11220, которое принято к производству в рамках дела № А29-12724/2016. 

Согласно решению комиссии по закупкам Общества от 02.12.2016, оформленному протоколом, отменен протокол от 31.10.2016 заседания комиссии по закупкам Общества по рассмотрению заявок на участие в открытом конкурсе № 121/16-ОЗП от 30.09.2016 по выбору исполнителя на оказание услуг по эксплуатационному обслуживанию электросетей для нужд Общества (л.д. 32, т. 1). 

Компанией 05.12.2016 в адрес Общества направлено письмо № МР2/5/016- 119-26-2/10653 с указанием на то, что основания для отмены протокола комиссии Общества от 31.10.2016 отсутствуют со ссылкой на определение Арбитражного суда Республики Коми от 01.12.2016 по делу № А29-12724/2016 об отказе в принятии обеспечительных мер. 

07.12.2016 комиссией по закупкам Общества принято решение, оформленное протоколом по оценке и сопоставлению заявок на участие в открытом конкурсе № 121/16-ОЗП от 30.09.2016 по выбору исполнителя на оказание услуг по эксплуатационному обслуживанию электрических сетей для нужд Общества, о заключении договора на оказание услуг по эксплуатационному обслуживанию электрических сетей для нужд Общества с ООО «Энергосервис Коми» (т. 1 л.д. 33-34). 

Компания обратилась в УФАС по Республике Коми с жалобой от 12.12.2016 № МР2/5/016-119-14-1/1360пдн на действия комиссии по закупкам Общества при проведении открытого конкурса по выбору исполнителя на оказание услуг по эксплуатационному обслуживанию электрических сетей для нужд Общества; истец просил отменить протоколы заседания конкурсной комиссии АО «ККТ» от 02.12.2016 и от 07.12.2016, принятые и опубликованные в рамках открытого конкурса № 121/16-ОЗП от 30.09.2016 по выбору исполнителя на оказание услуг по эксплуатационному обслуживанию электрических сетей для нужд Общества (т. 1 л.д. 71-72).

21.06.2018 по результатам рассмотрения указанной жалобы УФАС по Республике Коми принято решение № 01-109/4290 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, которое было обжаловано Компанией в Арбитражный суд Республики Коми в рамках дела № А29-12825/2018. 

По делу № А29-12724/2016 решением Арбитражного суда Республики Коми от 17.07.2017, оставленным без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 12.10.2017, были удовлетворены требования Компании в части признания недействительными (незаконными) пункта 2 решения Коми УФАС от 23.11.2016 № 01-109/11220 в части указаний на необоснованный допуск Компании к участию в конкурсе, признаны недействительными пункт 3 указанного решения и предписание № 01- 109/11220 от 23.11.2016. 

По делу № А29-13236/2016 решением Арбитражного суда Республики Коми от 13.11.2017 требования Компании удовлетворены, протокол заседания комиссии по закупкам Общества от 02.12.2016 об отмене протокола от 31.10.2016, в соответствии с которым было принято решение о заключении договора на оказание услуг по эксплуатационному обслуживанию электрических сетей для нужд Общества с Компанией, признан незаконным.

По делу № А29-12825/2018 решением Арбитражного суда Республики Коми от 25.05.2019, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 12.08.2019, требования Компании также удовлетворены, решение УФАС по Республике Коми от 21.06.2018 № 01-109/4290 признано незаконным и отменено. 

Ссылаясь на то, что в результате не соответствующих закону действий Общества по отказу в заключении договора Компанией были понесены убытки, последняя обратилась в Арбитражный суд Республики Коми с требованиями о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 43 645 867 рубля 15 копеек. 

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что протокол от 07.12.2016 заседания комиссии по закупкам Общества по оценке и сопоставлению заявок на участие в открытом конкурсе № 121/16-ОК от 30.09.2016 по выбору исполнителя на оказание услуг по эксплуатационному обслуживанию электрических сетей, которым победителем закупки было признано ООО «Энергосервис Коми», не был отменен судебными актами; причинная связь между действиями (бездействием) закупочной комиссии и возможным возникновением убытков на стороне истца в виде упущенной выгоды отсутствует. Также суд пришел к выводу о том, что решение закупочной комиссии о заключении договора, оформленное протоколом от 07.12.2016, не содержит отмену ранее принятого решения от 31.10.2016, а содержит в себе повторную процедуру закупки, проведение которой возможно с учетом пункта 19.2 Положения о закупках Общества, так как закупка была признана несостоявшейся, что отражено в протоколе Общества от 31.10.2016.

В части заявленного истцом размера убытков, суд первой инстанции исходил из того, что при определении размера упущенной выгоды должны учитываться только точные данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения дохода при обычных условиях гражданского оборота; Расчет упущенной выгоды, представленный истцом, по мнению суда, не подтверждает с достоверностью возможность получения им заявленной в иске упущенной выгоды и ее реальный размер.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее с учетом дополнений к ним, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из правовой позиции, содержащейся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее также - постановление Пленума N 25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное (пункт 12).

В рассматриваемом случае истцом заявлены требования о возмещении убытков в связи с отказом ответчика от заключения договора по итогам проведения процедуры закупки в рамках Закона № 223-ФЗ.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ (здесь и далее – в редакции, действовавшей в момент проведения закупки) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке); положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктом 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ определено, что извещение о проведении конкурса или аукциона размещается в соответствии с частью 5 статьи 4 настоящего Федерального закона не менее чем за двадцать дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе. Выигравшим торги на конкурсе признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации на основании положения о закупке, на аукционе - лицо, предложившее наиболее низкую цену договора или, если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля и аукцион проводится на право заключить договор, наиболее высокую цену договора.

В материалы дела представлено Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд акционерного общества «Коми коммунальные технологии» (редакция 2), утвержденное советом директоров акционерного общества «Коми коммунальные технологии» протокол от 19.05.2016 № 2 (т. 1 л.д. 120-130, т. 2 л.д. 1-12), согласно которому указанное положение регламентирует закупочную деятельность Общества (Заказчик) и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки и условия их применения), порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения; при осуществлении закупок Заказчик, организатор процедуры закупки, руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ, иными законами и нормативными актами Российской Федерации, настоящим положением (пункта 2.1, 2.3). 

В соответствии с пунктом 10.6.2 Положения о закупках закупка у единственного поставщика осуществляется в случае, когда процедура закупки была признана несостоявшейся и комиссией по закупкам принято решение о заключении договора с единственным участком процедуры закупки, заявка которого признана комиссией по закупкам соответствующей требованиям документации о закупке.

Пунктом 19 Положения о закупках если закупка признана несостоявшейся, заказчик вправе по своему усмотрению принять одной из следующих решений: отказаться от проведенной закупки (19.1), провести процедуру закупки повторно, не изменяя способ закупки и сведения о закупке, кроме сведений о сроках и датах проведения повторной закупки (19.2), провести процедуру закупки повторно иным способом, в соответствии с настоящим Положения (19.3), заключить договор с лицом, признанным единственным участником закупки, в случае, если заявка данного участка соответствует всем требования документации о закупке (19.4), продлить срок подачи заявок на срок не более 30 (тридцати) календарных дней для всех конкурентных процедур, предусмотренных настоящим положением (19.5).

В соответствии с протоколом заседания комиссии Общества от 31.10.2016 по рассмотрению заявок на участие в открытом конкурсе № 121/16-ОЗП от 30 сентября 2016 года по выбору исполнителя на оказание услуг по эксплуатационному обслуживанию электрических сетей для нужд Общества были приняты решения о допуске Компании к участию в конкурсе в связи с соответствием её заявки требованиям документации, признании открытого конкурса несостоявшимся, так как только одна поданная заявка соответствует требованиям документации, о заключении на основании пункта 19.4 Положения о закупках договора на оказание услуг по эксплуатационному обслуживанию электрических сетей для нужд Общества с Компанией на условиях, представленных в заявке участника закупки.

Таким образом, на основании указанного протокола от 31.10.2016 заключение договора с Компанией являлось для Общества обязательным, вместе с тем, договор по предмету закупки был заключен с ООО «Энергосервис Коми». 

В обоснование правомерности своей позиции ответчик ссылается на решение комиссии по закупкам от 07.12.2016, оформленное протоколом, указывая, что данное решение не было обжаловано Компанией и, соответственно, не признано недействительным в установленном законом порядке.

Указанный протокол от 07.12.2016, содержащий исходя из результатов повторной процедуры допуска к конкурсу и оценки заявок на участие в конкурсе № 121/16-ОК от 30.09.2016 решение о заключении договора с ООО «Энергосервис Коми», был принят после отмены в соответствии с протоколом от 02.12.2016 протокола от 31.10.2016 о заключении договора с Компанией.

Вместе с тем, как указывалось выше, решением Арбитражного суда Республики Коми от 13.11.2017 по делу № А29-13236/2016 были удовлетворены требования Компании о признании протокола заседания комиссии по закупкам Общества от 02.12.2016 незаконным.

В части доводов ответчика о том, что, не смотря на признание протокола от 02.12.2016 незаконным, последующий протокол от 07.12.2016 незаконным признан не был, судебная коллегия отмечает следующее.

Компанией в УФАС по Республике Коми была подана жалоба от 12.12.2016 №МР2/5/016-119-14-1/1360пдн на действия Общества при проведении открытого конкурса по выбору исполнителя на оказание услуг по эксплуатационному обслуживанию электрических сетей для нужд Общества; исходя из решения УФАС по Республике Коми от 21.06.2018 № 01-109/4290 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства Компанией в антимонопольном органе обжаловались: законность протокола комиссии по закупкам Общества от 02.12.2016 в связи с отсутствием в Положении о закупках Общества, конкурсной документации оснований и порядка отмены ранее принятых решений и протоколов конкурсной комиссии, а также в связи с тем, что основания для принятия данного протокола отсутствовали в силу того, что предписание Коми УФАС, ссылка на которое имеется в протоколе от 02.12.2016, было приостановлено; законность протокола комиссии по закупкам Общества от 07.12.2016 в связи с тем, что у комиссии отсутствовали основания для отмены протокола от 31.10.2016.

В рамках дела № А29-12825/2018 суды, удовлетворяя требования о признании недействительным указанного решения УФАС по Республике Коми, указали следующее.

«Рассматривая соответствующие доводы жалобы Общества, Управление указало в решении от 21.06.2018, что Закон № 223-ФЗ, положение о закупках АО «ККТ» не содержит запрета на пересмотр и отмену ранее принятых комиссией заказчика решений. В связи с этим антимонопольный орган признал, что протокол от 02.12.2016 мог быть принят закупочной комиссией АО «ККТ» по собственной инициативе вне зависимости от наличия (отсутствия) предписания. 

Однако данное суждение антимонопольного органа прямо противоречит содержанию протокола от 02.12.2016, в котором однозначно указано, что заседание комиссии по закупкам АО «ККТ» проводится по вопросу отмены протокола от 31.10.2016 на основании предписания УФАС от 23.11.2016 № 01- 109/11220 (признано незаконным по делу № А29-12724/2016). Кроме того, данный вывод УФАС сделан без учета решения суда от 20.11.2017 по делу № А29-13236/2016, которым действия комиссии по закупкам АО «ККТ» признаны неправомерными, а протокол от 02.12.2016, вынесенный на основании недействительного предписания Управления от 23.11.2016, - недействительным, не соответствующим требованиям закона.

При таких обстоятельствах вынесение комиссией по закупкам АО «ККТ» протокола от 07.12.2016 также не могло быть признано ответчиком правомерным. Вывод антимонопольного органа о правомерности допуска не соответствующей конкурсной документации заявки ООО «Энергосервис Коми» для участия в конкурсе, также противоречит выводам суда при рассмотрении дела № А29-12724/2016, на что обоснованно указано судом в обжалуемом решении» (стр. 6-7 постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 12.08.2019 по делу № А29-12825/2018).

Также судебная коллегия не может согласиться с указанием суда первой инстанции на возможность применения в рассматриваемом случае пункта 19.2 Положения о закупках, так как указанный пункт указывает на возможность повторного проведения процедуры закупки без изменения способа и сведений о закупке, кроме сведений о сроках и датах проведения повторной закупки; между тем такой процедуры как повторная закупка ответчик не проводил, каких-либо извещений о новых сроках и датах проведения конкурса в рассматриваемом случае сделано не было. 

Таким образом, вопреки выводам суда первой инстанции, а также позиции ответчика, оценка протокола комиссии по закупкам Общества от 07.12.2016 была ранее дана судом при вынесении судебных актов по делу № А29-12825/2018, в рассмотрении которого участвовало Общество; необходимость в повторной оценке данного протокола на предмет соответствия законодательству в рамках отдельного судебного процесса в силу общеобязательности принятых судебных актов (пункт 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) отсутствует.

Более того, как ранее неоднократно указывали суды в судебных актах по делам №А29-12825/2018, №А29-3320/2018 при обращении в арбитражный суд в рамках первого дела № А29-12724/2016 об оспаривании решения и предписания УФАС по Республике Коми от 23.11.2016 № 01-109/11220 Компанией было заявлено ходатайство о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия оспариваемого предписания № 01-109/11220 от 23.11.2016. 

Определением суда от 01.12.2016 по делу № А29-12724/2016 в удовлетворении ходатайства Общества о принятии обеспечительных мер отказано со ссылкой на то, что исполнение предписания приостановлено в силу статьи 52 Закона о защите конкуренции.

На приостановление действия предписания в связи с его обжалованием Компания указывала Обществу в письме от 05.12.2016 (т. 1л.д. 52).

Таким образом, предписание УФАС по Республике Коми от 23.11.2016 не могло являться основанием для отмены результатов торгов, оформленных протоколом от 31.10.2016, и, соответственно, оснований для незаключения с Компанией договора на оказание услуг по обслуживанию электрических сетей для нужд у Общества не имелось.

Кроме того, вопреки выводам суда первой инстанции, возможность заявления требований о взыскании убытков не поставлена в зависимость от обжалования договора, заключенного по итогам торгов, проведенных с нарушением требований законодательства; использование такого способа защиты в ситуации, когда договор носил срочный характер и был фактически исполнен, не привело бы к восстановлению нарушенных прав истца.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Обществом были допущены противоправные действия, которые являются необходимым элементом состава убытков.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 14 постановления Пленума № 25, по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Как указывалось выше, отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что расчет упущенной выгоды, представленный истцом, не подтверждает с достоверностью возможность получения им заявленной в иске упущенной выгоды и ее реальный размер.

Между тем, исходя из Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2018)", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018 (пункт 8) согласно разъяснению, содержащемуся в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу п. 1 ст. 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Из приведенной правовой нормы и акта ее толкования следует, что отсутствие возможности установить размер убытков с разумной степенью достоверности само по себе не является основанием для отказа в удовлетворении требования о возмещении убытков, поскольку в этом случае суду надлежит определить размер причиненных убытков с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 03.11.2020 N 302-ЭС20-6718 по делу N А69-303/2018, недоказанность размера причиненного ущерба к основаниям, позволяющим не возлагать гражданско-правовую ответственность на причинителя вреда, действующим законодательством не отнесена, отказ в иске о возмещении убытков в полном объеме нарушает конституционный принцип справедливости и лишает заявителя возможности восстановить его нарушенные права.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

Исходя из толкования норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приведенных в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Действительно, как указывает ответчик, ходатайство о назначении экспертизы истцом при рассмотрении дела судом первой инстанции не заявлялось; определяя размер упущенной выгоды, истец сослался на расчет стоимости выполнения работ по ремонтно-эксплуатационному обслуживанию сетей, который являлся составной частью поданной заявки на участие в конкурсе (т. 1 л.д. 26).

Вместе с тем, исходя из того, что отказ в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков по мотивам недоказанности их размера в ситуации, когда судом установлены иные элементы состава ответственности в виде возмещения убытков, будут противоречить конституционному принципу справедливости, при этом для определения размера упущенной выгоды требуются специальные познания, тогда как вопрос о необходимости дополнительного обоснования размера упущенной выгоды на обсуждение сторон в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции не выносился, в то же время суд первой инстанции в оспариваемом решении сослался на недоказанность истцом заявленного размера убытков, суд апелляционной инстанции, учитывая принцип процессуальной экономии, счел возможным назначить экспертизу с целью определения размера упущенной выгоды.

Те же обстоятельства в соответствии с положениями пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях наиболее полного и правильного рассмотрения дела явились основанием для приобщения дополнительных доказательств, представленных истцом на стадии апелляционного производства, поскольку последние являлись необходимыми для проведения экспертного исследования по размеру убытков.

Судебная экспертиза по делу назначена с соблюдением прав ответчика, в том числе в части возможности предложения экспертных учреждений, а также формулирования вопросов для экспертного исследования, в частности, судом апелляционной инстанции при формулировании вопроса был сделан акцент на необходимость учета факта осуществления Компанией регулируемых видов деятельности, на чем настаивал ответчик, указывая, что это имеет существенное значение в рамках рассмотрения настоящего дела.

Поскольку правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции производит его оценку по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наряду с иными доказательствами, имеющимися в деле.

В соответствии с поступившим в материалы дела экспертным заключением, эксперты при проведении исследования руководствовались в том числе постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2011 г. №1178 «О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике»; приказом Министерства энергетики РФ от 13 декабря 2011 г. № 585 «Об утверждении Порядка ведения раздельного учета доходов и расходов субъектами естественных монополий в сфере услуг по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике»; приказом Федеральной службы по тарифам от 17 февраля 2012 г. № 98-э «Об утверждении Методических указаний по расчету тарифов на услуги по передаче электрической энергии, устанавливаемых с применением метода долгосрочной индексации необходимой валовой выручки»; 

в связи с тем, что основными видами деятельности Компании являются оказание услуг по передаче электрической энергии и технологическое присоединение к электрическим сетям для определения разницы между потенциальными доходами истца по рассматриваемому договору и потенциальными расходами на выполнение договора экспертами проанализированы принципы и правила отнесения доходов и расходов по видам деятельности согласно учетной политике истца, действующей в течение потенциального срока действия договора.

По итогам анализа нормативных источников, а также Учетной политики ПАО «МРСК Северо-Запада» эксперты пришли к мотивированному выводу о том, что использование одних и тех же ресурсов для осуществления регулируемой и нерегулируемой деятельности, не влияет на расчет упущенной выгоды по нерегулируемой деятельности (которая определяется как дополнительная прибыль, которая могла бы быть получена от такого использования ресурсов, а не как расходы на их содержание).

Оснований, по которым указанные выводы экспертов могли бы являться некорректными, а также противоречащими требованиям норм законодательства о ценообразовании ответчиком в возражениях на поступившее экспертное заключение не приводится.

Вопреки доводам ответчика, учет экспертами при подготовке заключения принципов разумности и добросовестности является обоснованным, так как указанные принципы являются базовыми принципами гражданского права (пункт 3 статьи 1, пункт 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), кроме того, это соответствует правовому подходу к определению размера убытков, изложенному в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно пункту 2 которого упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

При этом отказ экспертного учреждения от учета при расчете упущенной выгоды факта снижения цены услуг в договорных отношениях Общества и ООО «Энергосервис Коми» в связи с отсутствием основания для такого снижения по изменению состава обслуживаемых объектов со ссылкой на принципы разумности и добросовестности не может быть признано судом необоснованным, так как в силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами; одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Из приведенного экспертами исследования (стр. 21-23 экспертного заключения) следует, что со второго полугодия 2017 года ежемесячная стоимость услуг была снижена с суммы около 28 млн. руб. (без НДС) до суммы около 12,5 млн. руб. (без НДС)

Указывая на необходимость учета снижения стоимости услуг, которое было произведено в договорных отношениях с ООО «Энергосервис Коми» с указанием на наличие «производственной необходимости», Общество не приводит обоснования, в силу чего заключение соглашения о снижении цены являлось обязательным для Компании; эксперты, проведя анализ изменения состава объектов в обслуживании ООО «Энергосервис Коми», пришли к выводу (стр. 39 экспертного заключения) о том, что основания для такого снижения исходя из изменения состава обслуживаемых объектов отсутствовали; напротив, изменение состава объектов в обслуживании по расчетам экспертов на трудозатратах Компании отразилось бы в сторону незначительного увеличения (0,1 %).

Кроме того, в данной части позиция ответчика не является последовательной; так экспертами при расчете упущенной выгоды не учитывались и изменения стоимости оказываемых услуг в связи с выполнением аварийно-восстановительных и аварийно-предупредительных работ, против чего Общество не возражает.

Доводы заявителя о том, что экспертами не выполнен анализ сметы расходов истца на исполнение договора, а, соответственно, и отсутствует вывод экспертов о правдоподобности затрат, заявленных в смете, а равным образом указание на необходимость оценки возможного роста расходов, которые могли бы фактически сложиться у истца относительно заявленной сметы, не может быть принят во внимание, так как экспертами обоснован отказ от учета возможных отклонений, а именно на странице 34 экспертного заключения указано, что любые предположения о фактическом отклонении внутренних факторов формирования расходов (средняя заработная плата, расходы на материалы и услуги для эксплуатации и ремонта в процентах от фонда оплаты труда с отчислениями, процент накладных расходов от фонда оплаты труда с отчислениями) от рассчитанных в рамках подготовки конкурсной заявки не могут быть подтверждены фактическими данными (по причине отсутствия факта обслуживания оборудования); какие именно затраты вызывают у ответчика сомнения в их правдоподобности с учетом того, что смета выполнялась на основании конкурсной документации, Общество не обозначило и не обосновало. 

Также не могут быть приняты во внимание возражения Общества о том, что экспертное заключение необоснованно включает указание на усилия менеджмента Компании к непревышению расходов над величиной, включенной в расчет стоимости услуг на исполнение договора.

Судебная коллегия отмечает, что при рассмотрении настоящего дела была назначена судебно-экономическая экспертиза, в рамках которой экспертами используются экономические подходы к соответствующим расчетам и их обоснованию, что в полной мере согласуется с характером экспертизы и задачами экспертов по расчету потенциальных доходов и расходов для расчета упущенной выгоды.

Таким образом, исследовав данное заключение экспертов, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оно не содержит каких-либо противоречий, выводы экспертов мотивированы, изложены последовательно, являются результатом применения специальных познаний экспертов, содержат оценку результатов исследования. Эксперты имеют соответствующее образование, достаточную квалификацию и стаж работы для ответов на поставленные вопросы, в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации предупреждены об уголовной ответственности. Экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Принимая во внимание, что истцом в материалы дела представлены доказательства наличия материальных ресурсов и персонала, необходимых для исполнения договора, что подтверждалось в том числе предоставлением соответствующих сведений при подаче Компанией заявки для участия в конкурсе, учитывая что приготовления к исполнению договора также подтверждены Компанией, совокупностью представленных в материалы дела доказательств суд апелляционной инстанции полагает подтвержденным наличие всей совокупности необходимого состава для возмещения убытков и доказанности их размера.

11.01.2021 от ответчика в материалы дела поступили пояснения, в которых приведены дополнительные возражения по содержанию экспертного заключения: ответчиком указано на несоответствие объемов работ по обслуживанию, использованных Компанией при расчете стоимости проекта договора, проекту приложения № 1 к договору, приложенному к техническому заданию в составе документации по закупкам, что, по мнению Общества, свидетельствует о том, что расчет суммы упущенной выгоды не является достоверным и основывается на некорректных данных; кроме того, ответчик сослался на то, что экспертами при проведении экспертизы и составлении заключения не были проанализированы положения дополнительных соглашений № 2 и № 9 к договору, заключенному Обществом с ООО «Энергосервис Коми», при этом ответчик полагает, что эксперты, выявив нарушение порядка нумерации дополнительных соглашений, должны были запросить указанные дополнительные соглашения для их исследования, чего сделано не было; указанное обстоятельство, с точки зрения Общества, свидетельствуют о необходимости корректировки выводов экспертов, изложенных в заключении.

Пунктом 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлена обязанность участвующих в деле лиц добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Судебная коллегия считает необходимым отметить недобросовестность процессуального поведения ответчика по представлению возражений на заключения экспертов от 08.01.2021 в день судебного заседания по делу (09.01.-10.01.2021 – нерабочие дни) без предоставления противоположной стороне возможности заблаговременно знать об аргументах процессуального оппонента, тогда как с результатами проведенной по делу судебной экспертизы ответчик был ознакомлен 20.11.2020.

Рассматривая представленные дополнительные возражения по существу, судебная коллегия отмечает следующее.

Приложение № 1 к проекту договора на эксплуатационное обслуживание (представлялось истцом по системе «Мой арбитр» в эл виде 09.07.2020) содержит разбивку по населенным пунктам, видам оборудования и их техническим характеристикам, каких-либо итоговых данных в указанном приложении не содержится, что исключает для суда возможность сверки указанного приложения с данными, приведенными ответчиком в таблице 1 дополнений от 08.01.2021; вместе с тем, судебная коллегия в целом полагает указанный аргумент заявителя не имеющим значения для разрешения спора с учетом того, что заявка Компании, в том числе приложение № 8 к ней, содержащее соответствующий расчет, была предметом проверки самого Общества на этапе допуска Компании для участия в конкурсе и была признана соответствующей конкурсной документации.

В части аргумента Общества относительно неисследования экспертами дополнительных соглашений № 2 и 9 к договору с ООО «Энергосервис Коми», суд апелляционной инстанции исходит из того, что именно ответчиком на основании определения суда от 29.06.2020 посредством системы «Мой арбитр» 10.07.2020 был представлен соответствующий договор и приложения к нему; в составе указанных документов дополнительные соглашения № 2 и 9 представлены не были.

До назначения судебной экспертизы по делу судом 20.08.2020, 24.08.2020, 25.08.2020 удовлетворялись ходатайства ответчика об ознакомлении с материалами дела в электронном виде, соответственно, Общество имело возможность осуществить контроль представленных в материалы дела документов и при необходимости своевременно восполнить недостающие доказательства.

Вопреки доводам ответчика, суд, а также экспертное учреждение не обязаны выяснять причины нарушения нумерации представленных дополнительных соглашений к договору ввиду отсутствия законодательно установленных требований к их сплошной нумерации; соответствующий аргумент ответчика о неиспользовании экспертами права на запрос дополнительных документов фактически является попыткой переложить на них ответственность за собственные процессуальные просчеты. 

Ссылка ответчика на указанную экспертами возможность корректировки выводов, изложенных в заключении, в случае получения данных, существенно влияющих на сделанные оценки и выводы, не может быть принята во внимание: направляя дополнительные пояснения от 08.01.2021, ответчик ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, равно как и назначении дополнительной экспертизы по делу, не заявил; у суда на основании голословных утверждений о наличии документов, существенно влияющих на выводы экспертов, отсутствуют основания совершения каких-либо дополнительных процессуальных действий.

При этом в силу пункта 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации риск наступления последствий несовершения процессуальных действий возлагается на соответствующую сторону.

Таким образом, наличия пороков заключения экспертов ФГАОУ ВО «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики», препятствующих принятию данного заключения в качестве надлежащего и достоверного доказательства, судом апелляционной инстанции не установлено, с учетом чего судебная коллегия приходит к выводу о доказанности материалами дела возможности получения Компанией дохода при заключении по результатам конкурса и исполнении договора с Обществом в сумме 34 916 693 рубля 73 копейки, которые подлежат квалификации как упущенная выгода Компании.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении исковых требований на сумму 34 916 693 рублей 73 копеек с принятием в указанной части судебного акта об удовлетворении требований истца.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Стоимость экспертизы по выставленному счету от 29.10.2020 № 3707 соответствует заявленной экспертным учреждением на этапе получения согласия на проведение экспертизы и составляет 1 500 000 рублей, которые ранее были перечислены истцом на депозитный счет суда.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей; денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с частичным удовлетворением исковых требований, судебные расходы по иску и апелляционной жалобе, а также расходы на проведение экспертизы по делу относятся на истца и ответчика пропорционально размеру удовлетворенных требований. 

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Республики Коми от 23.03.2020 по делу № А29-14139/2019 отменить в части отказа во взыскании 34 916 693 рублей 73 копеек, в указанной части принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Исковые требования публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада" удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества «Коми коммунальные технологии» 34 916 693 рубля 73 копейки убытков, 160 000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску, 2 400 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, 1 200 000 рублей судебных расходов на оплату экспертизы.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказать.

Перечислить с депозитного счета Второго арбитражного апелляционного суда на счет федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики» 1 500 000 рублей по счету от 29.10.2020 № 3707.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

И.Ю. Барьяхтар

А.Б. Савельев

Т.В. Чернигина