021/2023-108988(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТВЕРСКОЙ ОБЛАСТИ  

Именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

 

(после перерыва в порядке статьи 163 АПК РФ)

Дело № А66-6537/2023

г. Тверь

05 сентября 2023 года

 

Арбитражный суд Тверской области в составе судьи Карсаковой И.В.,  при ведении протокола судебного заседания, видео и аудиозаписи секретарём  судебного заседания ФИО1, при участии (до и после перерыва,  онлайн): от заявителя - ФИО2, от заинтересованного лица - ФИО3, рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной  ответственностью «СМС Трафик» (г. Москва) к ответчику Управлению  Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (г. Тверь)  

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Севентех» (г.  Москва); общество с ограниченной ответственностью «СП Телеком» (г.  Москва); индивидуальный предприниматель ФИО4,  ФИО5  

о признании незаконным решения УФАС по Тверской области №  069/05/18-297/2022,  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (далее –  заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с  заявлением о признании незаконным решения комиссии Управления  Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее -  управление, заинтересованное лицо, ответчик) от 23.01.2023 по делу   № 069/05/18-297/2022 (далее - решение) и его отмене.  

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования,  высказался устно. Ко дню судебного заседания представил дополнения к  заявлению, дополнительные документы, возражения на позицию управления.  

Заинтересованное лицо относительно заявленных требований возразило  по доводам письменного отзыва/дополнения к нему, направило в адрес суда  материалы дела/дополнительные документы.  

ООО «Севентех» ходатайствовало о проведении судебного заседания в  отсутствие своего представителя.  

ФИО5 ко дню судебного заседания направила в адрес суда  письменный отзыв, относительно удовлетворения заявления возразила.  

Суд, с согласия сторон, завершил предварительное судебное заседание и  открыл судебное разбирательство в суде первой инстанции в порядке,  предусмотренном частью 4 статьи 137 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, в адрес управления поступило  заявление Аносовой П.П. в отношении ООО «СМС Трафик», ООО «СП- Телеком», ООО «Севентех» и ИП Чайковский Е.Ю. по признакам нарушения  части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»  (далее - Закон о рекламе) в связи с распространением 12.04.2022 в 18:27 на  выделенный ей телефонный номер +79151088837 без ее предварительного  согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания:  «Займы онлайн до 20000 р. Под 0% для новых клиентов - clikz.ru/fYNHZC»,  отправитель - rentfin.ru.  

Рассмотрев обстоятельства дела, руководствуясь пунктом 1 части 2  статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О  рекламе», пунктами 42-47 Правил рассмотрения антимонопольным органом  дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской  Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства  Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 уполномоченный орган принял  решение о признании ненедлежащей рекламой распространенную 12.04.2022  на выделенный телефонный номер заявителя +79151088837 посредством  телефонной связи, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18  Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»;  

признал ООО «СМС Трафик» (115088, 

<

...>, подъезд 1, этаж 2, п. 2, ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) рекламораспространителем, нарушившим часть 1 статьи  18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о  рекламе);  

производство по делу № 069/05/18-297/2022 в отношении ООО «СП- Телеком» (109052, Москва, ул. Нижегородская, д. 70, корп. 2, этаж 1, пом. 4,  оф. 16, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), ООО «СЕВЕНТЕХ»  (125284, 

<

...>, под. 9, э. 4, оф. 415-1, ОГРН  - 

<

***>, ИНН 

<

***>) и индивидуального предпринимателя  ФИО4 (ОГРНИП 321774600296469, ИНН  

<

***>) прекратил в связи с отсутствием признаков нарушения  законодательства о рекламе.  

В данной связи управлением принято решение о выдаче в адрес  общества предписания, материалы дела переданы уполномоченному  должностному лицу для возбуждения административного дела.  

Полагая, что имеются основания для признания решения  недействительным, общество обратилось в суд с рассматриваемым  заявлением.  

В соответствии с частью 2 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и  иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений  и действий (бездействия) государственных органов, органов местного  самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие  (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому  

акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно  возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для  осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Из приведенного следует, что ненормативный правовой акт или  действие (бездействие) государственных органов могут быть признаны  арбитражным судом незаконными при наличии в совокупности следующих  условий: несоответствия такого действия (бездействия) или акта требованиям  действующего законодательства Российской Федерации и нарушения прав и  законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

На основании части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный  орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор  за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том  числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или  юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;  2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе.  

В силу части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в  пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам  нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает  по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания,  предусмотренные настоящим Федеральным законом.  

В статье 3 Закона о рекламе даны определения следующих основных  понятий: реклама - информация, распространенная любым способом, в  любой форме и с использованием любых средств, адресованная  неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к  объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и  его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар,  средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель  или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо  мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс,  фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к  которым направлена реклама (пункт 2); рекламодатель - изготовитель или  продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или)  содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространитель - лицо,  осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме  и с использованием любых средств (пункт 7).  

В соответствии с пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006   № 135-ФЗ «О защите конкуренции» финансовая услуга - банковская услуга,  страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору  лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с  привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и  физических лиц.  

Согласно части 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ не допускается реклама, в  которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом  товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом  искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители  рекламы.  

Судом установлено и следует из материалов дела, что спорное смс- сообщение является рекламой, а объектом рекламирования - услуги по  предоставлению кредита.  

Частью 3 статьи 28 Закона № 38-ФЗ закреплено, что реклама услуг,  связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и  погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее  на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия,  определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в  соответствии с Федеральным законом от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О  потребительском кредите (займе)» (далее - Закон № 353-ФЗ), для заемщика и  влияющие на нее.  

Согласно положениям статьи 6 Закона № 353-ФЗ к условиям,  определяющим полную стоимость кредита (займа) относятся: период;  процентная ставка; платежи заемщика по погашению основной суммы долга;  платежи заемщика по уплате процентов, платежи заемщика в пользу  кредитора, если обязанность заемщика по таким платежам следует из  условий договора потребительского кредита (займа) и (или) если выдача  потребительского кредита (займа) поставлена в зависимость от совершения  таких платежей; плата за выпуск и обслуживание электронного средства  платежа при заключении и исполнении договора потребительского кредита  (займа); платежи в пользу третьих лиц, сумма страховой премии по договору  страхования в случае, если выгодоприобретателем по такому договору не  является заемщик или лицо, признаваемое его близким родственником;  сумма страховой премии по договору добровольного страхования в случае,  если в зависимости от заключения заемщиком договора добровольного  страхования кредитором предлагаются разные условия договора  потребительского кредита (займа).  

В пункте 25 постановления Постановление Пленума ВАС РФ от  08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения  арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее -  Постановление № 58) разъяснено, что в соответствии с частью 3 статьи 28  Закона о рекламе, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита,  пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие,  влияющее на его стоимость, эта реклама должна содержать все остальные  условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и  влияющие на нее, поскольку указание неполных сведений об условиях  предоставления кредита может привести к искажению сути рекламируемой  банковской услуги и ввести в заблуждение потребителей, имеющих  намерение ею воспользоваться.  

К условиям, влияющим на стоимость кредита, в частности, могут  относиться условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита,  платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных  расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию  рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика,  нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по  кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог, и др.).  

В рассматриваемом случае реклама направлена на привлечение  внимания к кредиту и создает впечатление, что какие-либо иные условия  (срок, комиссии, штрафы, страховки), влияющие на фактическую стоимость  кредита, отсутствуют. Смс-сообщение не содержит информации о сроке  предоставляемого кредита, а также о дополнительных расходах заемщика,  связанных с получением кредита.  

Спорное смс-сообщение распространено не в информационной сети  «Интернет», а посредством передачи по сетям электросвязи, в связи с чем не  является контекстной рекламой. Для передачи (получения) смс-сообщений не  требуется подключение к сети «Интернет», тогда как для того, чтобы  пользователь мог ознакомиться с отсутствующими существенными  условиями предоставления кредита, ему необходимо перейти по  предлагаемой в тексте смс-сообщения ссылке, осуществив подключение к  сети «Интернет».  

При изложенных обстоятельствах суд полагает, что рассматриваемая  реклама нарушает требования части 7 статьи 5, части 3 статьи 28 Закона №  38-ФЗ, является ненадлежащей, искажающей смысл информации и  способствующей введению потребителя в заблуждение относительно  кредитных отношений.  

Относительно довода заявителя о том, что инициатором рассылки  являлось ООО «СП-Телеком», а не ООО «СМС Трафик», опровергается  материалами дела.  

Так, в ходе рассмотрения дела № 069/05/18-297/2022 оператор связи  (ПАО «МТС») сообщил, что отправку вышеуказанного смс-сообщения  осуществило ООО «СМС Трафик» на основании договора от 12.12.2017  (далее - договор). Согласно Приложению № 1 к договору, являющемуся  неотъемлемой частью договора, номер заказчика рассылки «rentfin.ru»  выделен ООО «СМС Трафик».  

В соответствии с положениями договора ПАО «МТС» предоставляет  заказчику рассылки (ООО «СМС Трафик») доступ к Сети по Каналу  самостоятельно или с привлечением третьих лиц (представителей МТС)  (пункт 3.2.1); ООО «СМС Трафик» обязуется не предоставлять доступ к  ресурсам SMS-центра и/или другому оборудованию ПАО «МТС» третьим  лицам и не использовать SMS-оборудование в целях, не соответствующих  предмету настоящего соглашения (пункт 3.3.15); ООО «СМС Трафик» вправе  привлекать третьи лица для оказания услуг заказчика рассылки и обработки  исходящих SMS-сообщений, посредством предоставления им доступа только  к своему оборудованию (пункт 3.4.1). При этом ООО «СМС Трафик» обязано  

получать от пользователей предварительное согласие на получение  пользователями sms-сообщений (пункт 3.3.3 договора).  

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение  рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования  телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается  только при условии предварительного согласия абонента или адресата на  получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без  предварительного согласия абонента или адресата, если  рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.  Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение  рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.  

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований,  установленных статьей 18 настоящего Закона, ответственность несет  рекламораспространитель.  

В пункте 7 статьи 3 настоящего Закона определено, что  рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение  рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых  средств.  

С учетом условий договора, заключенного между ПАО «МТС» и ООО  «СМС Трафик», в данном случае рекламораспространителем является ООО  «СМС Трафик», которое с номера под буквенным обозначением «rentfm.ru»,  выделенного именно ООО «СМС Трафик», осуществило 12.04.2022 в 18:27  отправку рекламы финансовых услуг на выделенный ФИО5  телефонный номер +7-915-108-88-37 без ее предварительного согласия.  

Согласно информации ООО «СМС Трафик» инициатором рассылки  вышеуказанного смс-сообщения является ООО «СП-Телеком» в рамках  исполнения договора от 01.10.2017 № 424-17/А (далее - договор № 424-17/А).  

Вместе с тем, приведенный заявителем аргумент со стороны ПАО  «МТС» подтверждения не нашел. 

Также, заявитель представил документ, именуемый «Согласие на  обработку персональных данных клиентов - физических лиц», из текста  которого следует, что ФИО5, оставляя заявку на интернет-сайте  https://rentfm.ru. дала согласие ИП ФИО4 на обработку своих  персональных данных, включая проведение рекламных рассылок.  

Согласно части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126- ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна  осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента,  выраженного посредством совершения им действий, однозначно  идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить  его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается  осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик  рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор  подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по  инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что  такое согласие было получено.  

В пункте 15 Постановления № 58 указано, что согласно части 1 статьи 18  Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том  числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной  радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного  согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо  иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит  понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило  соответствующее рекламное сообщение. Однако, Закон о рекламе не  определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента  на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие  абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его  идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от  конкретного рекламораспространителя.  

Таким образом, обязанность доказать наличие согласия на получение  рекламы возложена на рекламораспространителя.  

Вместе с тем, документ именуемый «Согласие на обработку  персональных данных клиентов - физических лиц» не содержит подписи  ФИО5 и данное лицо в заявлении и пояснениях от 16.08.2022, а  также письменном отзыве от 15.08.2023 отрицало факт дачи согласия на  получение вышеуказанной рекламы, никаких заявок на сайте https://rentfm.ru  не оставляло и не регистрировалось на указанном сервисе.  

Несостоятельным, по мнению суда, является довод общества о  недействительности решения со ссылкой на рассмотрение идентичного  эпизода Московским УФАС России (дело № 077/05/18-11310/2022).  

Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 «Об  утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел,  возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской  Федерации о рекламе» (далее - правила) приняты правила определяющие в  том числе дату принятия антимонопольным органом соответствующего  решения.  

Исходя из пункта 48 правил, резолютивная часть решения по делу  подлежит немедленному оглашению по окончании рассмотрения дела.  Решение в полном объеме должно быть изготовлено в срок, не  превышающий 10 рабочих дней со дня оглашения резолютивной части. Дата  изготовления решения по делу в полном объеме считается датой принятия  решения по делу.  

Рассматриваемое в настоящем деле решение изготовлено в полном  объеме 06.02.2023, ранее применительно к дате изготовления решения  Московского УФАС России (31.03.2023).  

Следовательно, приведенный заявителем аргумент на законность  принятого решения, применительно к пункту 48 правил, не влияет.  

С учетом совокупности установленных по делу обстоятельств, суд  полагает решение антимонопольного органа соответствующим нормам  действующего законодательства.  

По общим правилам статьи 65 АПК РФ на заявителя возлагается  обязанность доказывания нарушения его прав и законных интересов  оспариваемыми действиями (бездействием) осуществляющих публичные  полномочия органов, должностных лиц.  

Из доказательств, представленных заявителем в материалы дела, не  представляется возможным установить каким образом нарушаются права и  законные интересы общества оспариваемым решением управления в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, с учетом  установленных судом обстоятельств.  

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если  арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой  акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные  полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному  нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы  заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного  требования.  

При указанных обстоятельствах заявленные по настоящему делу  требования удовлетворению не подлежат.  

В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ расходы по уплате  государственной пошлины остаются на заявителе.  

Руководствуясь статьями 110, 123, 156, 167-170 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд  Тверской области,  

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью  «СМС Трафик» о признании незаконным решения комиссии Управления  Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 23.01.2023  по делу № 069/05/18-297/2022, отказать.  

Расходы по уплате государственной пошлины оставить на заявителе.  

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый  арбитражный апелляционный суд (г. Вологда) в месячный срок со дня его  принятия.  

Судья И.В. Карсакова  

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 01.03.2023 5:43:00

Кому выдана Карсакова Ирина Вячеславовна