ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-215809/20

16 ноября 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2023 года

Постановление в полном объеме изготовлено 16 ноября 2023 года

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Мысака Н.Я.

судей Морхата П.М., Зеньковой Е.Л.

при участии в судебном заседании:

от ФИО1 – ФИО2 – дов. от 21.09.2023

от ООО «Проммашэкспо» - ФИО3 – дов. от 11.10.2023 № 22

рассмотрев в судебном заседании  15 ноября     2023 года

кассационные жалобы  ООО «Проммашэкспо-1», ФИО1

на определение Арбитражного суда города Москвы от 25 мая  2023  года

на постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля         2023 года

о взыскании солидарно с ФИО1, Акционерной компании с ограниченной ответственностью «Хардман Инвестментс Лимитед» убытков в размере 211 505 979,69 руб.

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «Энергогарант Капитал-Строй»,

 

определением Арбитражного суда Московского округа от 14.11.2023 г. в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произведена замена  судьи Зверевой Е.А. на судью Зенькову Е.Л.  

 

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2022 ООО «Энергогарант Капитал-Строй» (далее также – должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утверждена ФИО4.

В Арбитражный суд города Москвы 31.03.2022 поступило заявление конкурсного управляющего должником о взыскании солидарно с ФИО5, ФИО1, Акционерной компании с ограниченной ответственностью «Хардман Инвестментс Лимитед» (далее также – Компания Хардман) убытков в размере 211 505 979,69 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2023 указанное заявление конкурсного управляющего должника удовлетворено частично, с ФИО1, Компании Хардман солидарно взысканы в пользу должника убытки в размере 211 505 979,69 руб.; в оставленной части требований судом первой инстанции отказано.

Постановлением  Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля         2023 года определение Арбитражного суда города Москвы от 25 мая  2023  года оставлено без изменения, а апелляционные жалобы конкурсного управляющего должником, ООО "Проммашэкспо-1", ФИО1- без удовлетворения.

С судебными актами судов первой и апелляционной инстанций не согласились ООО «Проммашэкспо-1», ФИО1, обратились с кассационными жалобами, в которых просят: ФИО1 – судебные акты в части взыскания убытков с ФИО1 отменить, вынести новый судебный акт, которым в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должником в указанной  части отказать;  ООО «Проммашэкспо-1» просит отменить судебные акты в части отказа во взыскании с ФИО5 убытков и принять по делу новый судебный акт, в соответствии с которым  удовлетворить заявление конкурсного управляющего в указанной части, взыскать с ФИО5 солидарно 211 505 979 руб. 69 коп.

Заявители кассационных жалоб (каждый в своей обжалуемой части) ссылаются на допущенные судами нарушения норм материального и процессуального права, неполное установление юридически значимых обстоятельств, а также приводят следующие доводы.

ФИО1: вменяя ФИО1 в вину возникновение убытков у должника, обусловленных невозможностью взыскания задолженности по договору займа ввиду исключения ООО «Баугарант» из ЕГРЮЛ по решению налогового органа, суды не учли, что реальная возможность взыскания денежных средств отсутствовала, даже если бы ООО «Баугарант» являлось действующим юридическим лицом; указанное обстоятельство исключает наличие вины, какой-либо противоправности, недобросовестности в поведении ФИО1 как по не предъявлению ООО «Баугарант» претензий о возврате займа, поскольку у ФИО1 отсутствовали основания для ведения претензионной работы, так и по подаче в ЕГРЮЛ возражений относительно предстоящего исключения общества; согласно данным выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Баугарант» налоговым органом принято решение об исключении из ЕГРЮЛ, в том числе, на основании справки об отсутствии движения средств по счетам или отсутствии открытых счетов, а также справки о непредставлении в течение последних 12 месяцев документов отчетности; конкурсным управляющим не был доказан факт причинения убытков, поскольку само по себе наличие у общества дебиторской задолженности, учитывая фактическую невозможность её взыскания, однозначно не свидетельствует об убытках; при наличии в распоряжении временного управляющего сведений о наличии дебиторской задолженности ООО «Баугарант», ФИО6 не была лишена возможности в период с 30.03.2021 до 05.08.2021 (исключение общества из ЕГРЮЛ) подать в установленном порядке возражения против исключения указанного юридического лица из ЕГРЮЛ, а также принять меры по взысканию дебиторской задолженности; судами при вынесении оспариваемых судебных актов не учтено, что ФИО1 уже в рамках настоящего дела привлечена судом к субсидиарной ответственности по долгам ООО «Энергогарант Капитал-Строй», а размер ответственности ФИО1 не может быть выше, чем размер непогашенных в рамках процедуры банкротства требований кредиторов.

ООО «Проммашэкспо-1» ссылается на то, что судами не учтено, что ФИО5 наряду с ФИО1 признан контролирующим должника лицом и привлечен к субсидиарной ответственности, о чем имеются вступившие в законную силу судебные акты в рамках данного же дела о банкротстве, суды не учли, что ФИО5  как участник и как генеральный директор, является заинтересованным лицом имел возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

В судебном заседании представители ФИО1 и ООО «Проммашэкспо-1» доводы жалоб своих доверителей поддержали. Представителем ФИО1 также заявлено о наличии безусловного основания для отмены судебных актов по причине не извещения судом первой инстанции Компании Хардман о времени и месте судебного заседания.

Иные участвующие в деле лица своих представителей в арбитражный суд округа не направили, что согласно части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о рассмотрении настоящей кассационной жалобы размещена на общедоступных сайтах Арбитражного суда Московского округа http://www.fasmo.arbitr.ru и   http://kad.arbitr.ru в сети "Интернет".

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав представителей лиц, участвующих в споре и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что определение и постановление подлежат отмене, а обособленный спор - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, заявление конкурсного управляющего должника основано на положениях статьи 61.20 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и мотивировано тем, что в результате действий (бездействий) ФИО5, ФИО1, Компании Хардман должнику были причинены убытки в размере 211 505 979,69 руб.

Суд первой инстанции, удовлетворяя указанное заявление конкурсного управляющего должника в части, касающейся ФИО1 и Компании Хардман, исходил из представления им достаточных доказательств наличия оснований для взыскания с указанных ответчиков убытков в заявленном размере. При этом суд первой инстанции не нашел оснований для взыскания убытков с ФИО5

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.

Что касается доводов кассационной жалобы ФИО1, то судебная коллегия отмечает следующее.

Конкурсный управляющий указал, что 30.09.2005 между должником  (Заимодавец) и ООО «Баугарант» (Заемщик) заключен договор займа N 429-3/СН, по условиям которого Заимодавец предоставил Заемщику денежные средства в размере 7 000 000 руб. под 10% годовых на срок до 31.12.2006 г.

Впоследствии к указанному договору займа было заключено 13 дополнительных соглашений, в соответствии с которыми размер займа был увеличен до 130 000 000 руб., а срок его возврата продлен до 31.12.2014.

Согласно данным оборотно-сальдовой ведомости за 2021 год, а также акту инвентаризации финансовых вложений и дебиторской задолженности по состоянию на 31.12.2021 у ООО «Баугарант» имелась задолженность перед должником по данному договору займа в размере 211 505 979,69 руб., из которых 100 167 440,19 руб. - сумма основного долга, 111 338 539,50 руб. - сумма начисленных процентов.

Конкурсный управляющий ссылался на то, что в результате невозвращения ООО «Баугарант» задолженности по договору займа должнику причинены убытки ввиду того, что в настоящее время ООО «Баугарант» исключено из ЕГРЮЛ по решению налогового органа, и взыскать с общества задолженность не представляется возможным.

ФИО1 являлась генеральным директором должника с 27.02.2009 по 19.01.2022.

Последние дополнительные соглашения N 12 и N 13 к договору займа были подписаны генеральным директором ФИО1, задолженность в размере 211 505 979,69 руб. отражалась в бухгалтерском учете должника, что подтверждается оборотно-сальдовой ведомостью за 2021 год и Актом инвентаризации финансовых вложений и дебиторской задолженности, однако мер по взысканию долга принято не было, претензионная работа не велась.

На момент исключения ООО «Баугарант» из ЕГРЮЛ на основании решения МИФНС России N 46 по г. Москве, как недействующего юридического лица, ответчик не предпринимала попыток о взыскании с ООО «Баугарант» долга по договору займа N 429-3/СН от 30.09.2005 с момента наступления срока окончательного возврата займа (с 31.12.2014), установленного дополнительным соглашением N 13 от 03.12.2012, не направила в налоговый орган по месту нахождения ООО «Баугарант» возражение в порядке статьи 21.1 Закона о государственной регистрации юридических лиц, не предприняв тем самым законных действий по недопущению исключения ООО «Баугарант» из ЕГРЮЛ, что, в свою очередь, привело к невозможности принудительного взыскания долга с ООО «Баугарант», а впоследствии - к причинению должнику убытков.

Суды первой и апелляционной инстанции руководствуясь нормами п. 1 ст. 61.20 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), ст. 15, п. 3 ст. 53, п. 1 ст. 53.1  Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 2 ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" пришли к  выводу о наличии оснований для взыскания с ФИО1 убытков.

Довод апелляционной жалобы ФИО1 о том, что у нее отсутствовали основания для ведения претензионной работы суд апелляционной инстанции отклонен, как не соответствующий обычным условиям гражданского оборота. Суд исходил из того, что основанием для ведения претензионной работы является любое нарушение условий договора, а равно односторонний отказ от исполнения обязательства, на недопустимость которого указывают статьи 309, 310 ГК РФ.

Апелляционный суд указал, что ФИО1 не оспаривает факт нарушения заемщиком условий договора займа. Однако при этом она подписывала дополнительные соглашения, продлевающие срок пользования ООО «Баугарант»  денежными средствами, а также не принимала никаких мер по возврату денежных средств и/или по принятию обеспечения в виде поручительства или залога, что могло бы предотвратить возникновение убытков или позволило бы снизить их размер.

Довод апелляционной жалобы о том, что не доказан факт причинения убытков и причинно-следственная связь между совершением ФИО1 бездействием и возникновением у должника убытков отклонен судом апелляционной инстанции.

Изначально датой возврата займа по договору была установлена 31.12.2006, впоследствии в результате заключения дополнительных соглашений срок продлен до 31.12.2014. ООО «Баугарант» исключено из ЕГРЮЛ в 2021 году, то есть по прошествии более чем шести лет. В случае своевременно проведенной претензионной работы и получения судебного акта в отношении ООО «Баугарант»  могло быть возбуждено дело о банкротстве, в рамках которого, в частности, требования могли погашаться за счет денежных средств, взысканных с контролирующих общества лиц в порядке субсидиарной ответственности.

Суд исходил из того, что довод апелляционной жалобы о том, что не подача возражений в налоговый орган относительно предстоящего исключения не может быть вменено ей в вину, поскольку в указанный период времени лицом, уполномоченным на подачу таких возражений являлся временный управляющий отклонен как ошибочный. Так, в силу положений статьи 64 Закона о банкротстве введение наблюдения не является основанием для отстранения руководителя должника, который продолжает осуществлять свои полномочия с ограничениями, установленными пунктами 2.3 и 3.1 названной статьи.

Подача генеральным директором общества возражений относительно исключения контрагента-дебитора из ЕГРЮЛ не ограничена указанными нормами.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не принял во внимание тот факт, что ФИО1 уже привлечена к субсидиарной ответственности по обязательствам должника отклонен, как основанный на неверном понимании норм материального права (ранее были заявлены иные основания ответственности).

Так, в силу положений пункта 6 статьи 61.20 Закона о банкротстве привлечение лица к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 - 61.13 Закона о банкротстве, не препятствует предъявлению к этому лицу требования, предусмотренного пунктом 1 статьи 61.20, в части, не покрытой размером субсидиарной ответственности.

В настоящем деле в рамках спора о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности размер ответственности судом не установлен, производство по спору приостановлено.

Что касается доводов кассационной жалобы  ООО «Проммашэкспо» судебная коллегия отмечает следующее.

Как  указал суд первой инстанции, на дату подписания договора займа 30.09.2005 ФИО5 не являлся участником должника, поскольку стал участником ООО "Энергогарант Капитал-Строй" с долей - 3/290, номинальной стоимостью 30 000 руб. только с 26.04.2006. Суд исходил из того, что ФИО5 не имел права давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий, поскольку не владел более чем половиной доли уставного капитала общества должника.

У ФИО5 отсутствовали полномочия на созыв собрания участников общества, принимая во внимание наличие малого количества голосов.

В этой связи суд учел норму п.п. 2, 4 статьи 35 Закона об ООО, которой установлено, что внеочередное общее собрание участников общества созывается исполнительным органом общества по его инициативе, по требованию совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудиторской организации (индивидуального аудитора) общества, а также участников общества, обладающих в совокупности не менее чем одной десятой от общего числа голосов участников общества, если уставом общества не предусмотрено, что для созыва внеочередного собрания участников общества требуется меньшее количество голосов.

В период с 25.04.2006 по 26.02.2009 генеральным директором должника и ООО "Баугарант" являлся ФИО7, который осуществлял руководство компаниями, увеличивал и продлевал займы. Подтверждения того, что ФИО7 являлся номинальным директором, в материалах дела отсутствуют.

Суды исходили из того, что конкурсным управляющим должника не доказан факт причинения вреда интересам кредиторов в результате каких-либо действий или бездействия ФИО5

В части отказа в привлечении к ответственности ФИО5 судебная коллегия отмечает, что ранее постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2022 определение Арбитражного суда города Москвы от 08.04.2022 отменено; ФИО1, ФИО5 привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "Энергогарант капитал-строй"; приостановлено производство по обособленному спору в части определения размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

При рассмотрении указанного спора судом апелляционной ирстанци установлено, что  кредитные договоры N 66/08 и N 67/08 были заключены 09.07.2008 и 10.07.2008 соответственно и продлевались неоднократно до 14.04.2016.

При этом, в условиях наличия задолженности перед Банком, ООО "Энергогарант капитал-строй" выдало заем своему же участнику ФИО5 по договору займа от 14.01.2013 N 50/05 на сумму 90 000 000 руб. со сроком возврата до 31.12.2017 с уплатой процентов 8,5% годовых; по договору займа от 28.10.2016 N 69/05 на сумму 25 000 000 руб. до 31.12.2017 с уплатой процентов 10% годовых (срок возврата задолженности по кредитным договорам N 66/08 и N 67/08 уже наступил 14.04.2016), итого на общую сумму 115 000 000 руб. (основной долг).

Суд установил, что согласно оборотно-сальдовой ведомости за 2021 год задолженность по двум договорам займа составляла 127 056 504 руб. без учета штрафных санкций, включает в себя: основной долг по договору займа от 14.01.2013 N 50/05 - 69 000 000 руб.; проценты по договору займа от 14.01.2013 N 50/05 - 43 180 826,09 руб.; основной долг по договору займа от 28.10.2016 N 69/05 - 10 603 500 руб.; проценты по договору займа от 28.10.2016 N 69/05 - 4 272 177,70 руб.

Апелляционный суд отметил, что ФИО5 вернул в пользу ООО "Энергогарант капитал-строй" незначительную сумму 27 253 303 руб. по двум договорам займа.

Оставшаяся часть долга без учета процентов и штрафных санкций - 127 056 504 руб. руб., заемщиком - ФИО5 не возвращена.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что должник под руководством ФИО1 фактически осуществила вывод денежных средств на сумму 79 603 500 (основной долг без учета процентов и штрафных санкций) в пользу контролирующего должника лица ФИО5

В указанном же споре суд второй инстанции учел, что реальным контролирующим ООО "Энергогарант капитал-строй" лицом являлся именно ФИО5 с даты регистрации общества как юридического лица, будучи то генеральным директором, то президентом должника (по собственному утверждению ФИО5).

Вывод судов в данном же споре (о взыскании с ФИО5 убытков) о том, что ФИО5 не являлся контролирующим должника лицом противоречит ранее сделанному судом апелляционной инстанции выводу в данном же деле о банкротстве должника. Ранее суд апелляционной инстанции установил, что ФИО5 является выгодоприобретателем по сделкам, тем самым он признается контролирующим должника лицом (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2022 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.08.2022 по делу N А40-215809/2020).

В пункте 3 статьи 3 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (в редакции, действовавшей как в спорный период, так и в настоящее время) содержится общая норма о субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью его участника, который имеет право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеет возможность определять действия организации, в ситуации, когда несостоятельность (банкротство) хозяйственного общества вызвана таким участником и имущества юридического лица недостаточно для проведения расчетов с кредиторами.

Квалифицирующим признаком сделки, ряда сделок, при наличии которых к контролирующему лицу может быть применена упомянутая презумпция доведения до банкротства, являются значимость этих сделок для должника (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно их существенная убыточность в контексте отношений "должник (его конкурсная масса) - кредиторы", то есть направленность сделок на причинение существенного вреда кредиторам путем безосновательного, не имеющего разумного экономического обоснования уменьшения (обременения) конкурсной массы. Такая противоправная направленность сделок должна иметь место на момент их совершения (определение Верховного суда Российской Федерации от 25.03.2021 N 310-ЭС20-18954).

Кроме того, конкурсный управляющий должником и Общество «Проммашэкспо-1» ссылались на то, что ФИО5  являлся генеральным директором, заключившим убыточную сделку с заинтересованностью и ряд дополнительных соглашений, имел право подписи банковских документов, выступая президентом должника; суды уклонились от квалификаций действий ФИО5 не как участника, как генерального директора, контролирующего должника лица. ФИО5 является заинтересованным лицом в силу ст. 19 Закона о банкротстве по отношению к должнику и к ООО "Баугаран", указанные лица образуют группу лиц, а, следовательно, ФИО5 имел возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности. ФИО5 инициировал сделку с заинтересованным лицом ООО «Баугарант» на условиях, недоступных независимым участникам предпринимательской деятельности: без какого-либо обеспечения, срок уплаты процентов - в конце срока пользования займом, с неоднократным увеличением суммы займа и пролонгацией срока возврата; являясь с 24.04.2009 генеральным директором, а с 23.11.2009 - владея 100% уставного капитала ООО «Баугарант», ФИО5 не предпринимал мер к  погашению долга перед займодавцем, где также имеет наряду с офшорной кипрской компанией долю участия; данные действия являются недобросовестными ФИО5 и ФИО1 не дали пояснений относительно экономического смысла для должника заключить рассматриваемую сделку и не взыскивать долг, размер которого не оспаривается; по сути, заключена сделка займа без цели его возврата должнику (вывод актива).

При этом, судебная коллегия соглашается с доводом представителя ФИО1  о наличии безусловного основания для отмены судебных актов по причине не извещения  о времени и месте судебного заседания Компании Хардман в связи со следующим. В материалах дела имеется реестр отправки судебных извещений в адрес указанной компании (т. 3 л.д. 22), с указание номеров отправлений (шифров отправки). Иных документов, свидетельствующих об извещении не имеется.

Для проверки данного довода судом округа направлен в суд первой инстанции запрос о наличии сведений и документов, касающихся извещения в порядке ст. 253 АПК РФ о данном споре указанной компании, так как имеющаяся в материалах дела копия реестра отправки не позволяет  установить данные сведения. Согласно ответу от 20.10.2023г. суда первой инстанции  иных сведений и документов, касающихся извещения в порядке ст. 253 АПК РФ о данном обособленном споре указанной компании не имеется.

Судебная коллегия суда округа исходит из того, что сама по себе копия реестра отправки без наличия возможности каким-либо образом проверить сам факт отправки почтового отправления и его движение не может подтверждать надлежащее уведомление.

В копии реестра указано, что адресат находится на территории Республики Кипр. В таком случае данный ответчик должен быть извещен в порядке части 3 статьи 253 АПК РФ. Доказательств надлежащего извещения компании на территории Российской Федерации также не имеется.

При новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо учесть изложенное, надлежащим образом уведомить Компанию Хардман о времени и месте судебного заседания, дать оценку доводам и возражениям в отношении взыскания убытков  с ФИО5 и при правильном применении норм процессуального и материального права принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2023 года, постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля  2023 года по делу № А40-215809/20  отменить.

Обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий-судья                                                       Н.Я. Мысак

Судьи:                                                                                                   П.М. Морхат

Е.Л. Зенькова