Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

«20» августа2019г.                                                      Дело №А40-82156/19-20-1532              

Резолютивная часть решения объявлена «19» августа 2019г.

Полный текст решения изготовлен «20» августа 2019г.

Арбитражный суд в составе:

Судьи Бедрацкой А.В.

протокол вела секретарь судебного заседания Бобрышева Е.В.

с участиемот заявителя – ФИО1, дов. от 12.08.2019г. № 4, от ответчика 

ФИО2, дов. от 26.11.2018г. № 05-20/55139, ФИО3, дов. от 20.05.2019г.

№ 05-20/21527

рассмотрел дело по заявлениюООО "БКС - ФОРЕКС" (129110 МОСКВА ГОРОД ПРОСПЕКТ МИРА ДОМ 69СТРОЕНИЕ 1 ЭТАЖ 7 ПОМЕЩ.XIII КОМ.10, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.07.2015, ИНН: 

<

***>)

кИФНС России № 2 по г. Москве (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; 129110, г.Москва, ул.Б. Переяславская, д.16)

опризнании недействительным решения 

                       от  28.09.2018г. № 5550

УСТАНОВИЛ:

ООО "БКС - ФОРЕКС" обратилось с заявлением  в арбитражный суд к ИФНС России № 2 по г.Москве о признании недействительным решения от  28.09.2018г. № 5550.

Заявление мотивировано тем, что ненормативный акт ответчика нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик с требованиями заявителя не согласен по доводам, изложенным в  решении, отзыве и письменных пояснениях.

Оценив в совокупности представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, ООО «Брокеркредитсервис - Форекс» (далее - Заявитель, Общество, Налогоплательщик) нарушен срок перечисления в бюджет исчисленного и удержанного налога с доходов, выплаченных METAQUOTES SOFTWARE CORP, что послужило основанием для привлечения Заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 56 710 руб.

Полагая, что обжалуемое решение необоснованно в части привлечения к налоговой ответственности, Заявитель в установленном статьей 139 НК РФ порядке обратился в Управление с жалобой.

Решением Управления от 18.12.2018 № 21-19/260262@ жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Суд считает изложенные в обжалуемом решении доводы налогового органа законными и обоснованными, по следующим основаниям.

Заявитель, в соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ, выражает несогласие с выводами Инспекции о привлечении к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, и указывает на правовую позицию, изложенную в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 06.02.2018 № 6-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 81 и статьи 123 НК РФ (далее — Постановление № 6-П),

 Полагая, что у Инспекции были основания применения положений п. 4 ст. 81 НК РФ, для освобождения от ответственности за налоговое правонарушение.

Из материалов дела следует, что Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка первичного "Налогового расчета (информации) о суммах, выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов" (далее - расчет) за 1 полугодие 2017 года, представленного Заявителем 29.06.2017 по телекоммуникационным каналам связи (далее - ТКС), по результатам которой составлен Акт № 4928 от 06.08.2018 (далее Акт).

Из материалов проверки следует, что ООО «БКС - ФОРЕКС» 30.05.2017 произвело выплату дохода в адрес METAQUOTES SOFTWARE CORP. (БАГАМЫ) в размере 25 000.00 долл. США.

29.06.2017 Обществом представлен расчет (информация) о суммах, выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 1 полугодие 2017 года и удержана сумма налога в размере 283 553 руб.

В соответствии с КРСБ налогоплательщика, ООО «БКС - ФОРЕКС» перечислило сумму налога 13.06.2017г. в размере 283 553 руб.

Согласно пункту 2 статьи 278 НК РФ российская организация или иностранная организация, осуществляющая деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство (налоговые агенты), выплачивающие доход иностранной организации, удерживают сумму налога из доходов этой иностранной организации, за исключением доходов в виде дивидендов и процентов по государственным и муниципальным ценным бумагам (в отношении которых применяется порядок, установленный пунктом 4 данной статьи), при каждой выплате (перечислении) ей денежных средств или ином получении иностранной организацией доходов, если иное не предусмотрено НК РФ. Налоговый агент обязан перечислить соответствующую сумму налога не позднее дня, следующего за днем выплаты (перечисления) денежных средств иностранной организации или иного получения доходов иностранной организацией.

Согласно пункту 4 статьи 310 НК РФ налоговый агент по итогам отчетного (налогового) периода в сроки, установленные для представления налоговых расчетов статьей 289 НК РФ, представляет информацию о суммах, выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за прошедший отчетный (налоговый) период в налоговый орган по месту своего нахождения по форме, устанавливаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Согласно пункта 5 статьи 45 НК РФ обязанность по уплате налога исполняется в валюте Российской Федерации, если иное не предусмотрено НК РФ. Согласно п. 2 ст. 287 НК РФ налоговый агент обязан перечислить соответствующую сумму налога не позднее дня, следующего за днем выплаты (перечисления) денежных средств иностранной организации или иного получения доходов иностранной организацией.

В соответствии со ст. 123 НК РФ налоговый агент несет ответственность за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению.

Неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей уплате.

Общество 30.05.2017 произвело выплату дохода иностранной организации METAQUOTES SOFTWARE CORP (БАГАМЫ) в размере 25 000.00 долл. США. Вместе с тем, в бюджет исчисленную и удержанную сумму налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации в размере 283 553 руб. Общество перечислило 13.06.2017.

Таким образом, в нарушение п. 2 ст. 287 НК РФ НК РФ Обществом нарушен срок перечисления в бюджет исчисленного и удержанного налога с доходов, выплаченных METAQUOTES SOFTWARE CORP, что образует состав налогового правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 123 НК РФ.

Привлечение к ответственности в рассматриваемой ситуации является прямой нормой НК РФ, что Обществом не оспаривается.

В связи с вышеизложенной организацией совершено налоговое правонарушение, предусмотренное ст. 123 НК РФ, которое влечет взыскание штрафа в размере 56 710 руб.

Заявитель, ссылаясь на Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 06.02.2018 № 6-П, указывает, что если налогоплательщик самостоятельно и до момента, когда ему стало известно об обнаружении налоговым органом факта несвоевременной уплаты налога или о назначении выездной налоговой проверки, погасил налоговую задолженность, а несвоевременное перечисление в бюджет соответствующих сумм носило непреднамеренный характер и не носило характер сознательного уклонения от уплаты налогов, он не подлежит привлечению к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ.

Как следует из указанного Постановления, Конституционный Суд Российской Федерации рассмотрел в заседании без проведения слушания дело о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 81 и статьи 123 НК РФ.

Поводом к рассмотрению дела явилась жалоба ОАО «ТАИФ» (далее -Организация). Основанием к рассмотрению дела явилась обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, соответствуют ли Конституции Российской Федерации, оспариваемые Организацией законоположения.

По мнению налогоплательщика, указанные положения могут быть применены и к Обществу.

Вместе с тем ссылка Общества на Постановление Конституционного суда Российской   Федерации  от  06.02.2018   №   6-П   в   подтверждение   своей  позиции несостоятельна ввиду того, что в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств, указанное Постановление не может порождать правовые последствия для неопределенного круга лиц.

В Постановлении отмечается, что при обстоятельствах, подобных установленным в отношении ОАО «ТАИФ», для освобождения налогового агента от ответственности за несвоевременное перечисление удержанного налога, совершенное без искажения налоговой отчетности, формально отсутствует совокупность всех условий, предусмотренных пунктами 3 и 4 статьи 81 НК РФ.

Из буквального содержания резолютивной части Постановления Конституционного Суда РФ следует, что освобождение от налоговой ответственности возможно только тогда, когда несвоевременное перечисление в бюджет налога со стороны налогового агента носило непреднамеренный характер.

Судом установлено, что 15.12.2016 Общество произвело выплату доходов от использования прав на объекты интеллектуальной собственности в адрес METAQUOTES SOFTWARE CORP (БАГАМЫ) в размере 25 000.00 долл. США. Перечисление налога произведено Обществом в размере 283 553 руб. также с нарушением установленного срока уплаты.

Таким образом, правонарушение, рассматриваемое в настоящем деле, носит систематический, преднамеренный характер.

Следовательно, отсутствуют правовые основания для освобождения общества от ответственности по ст. 123 НК РФ применительно к положениям Постановления Конституционного Суда РФ от 06.02.2018 № 6-П.

По мнению Заявителя, Инспекцией не мотивировано как совершение налогового правонарушения не впервые влияет на неприменение положений статьи 81 НК РФ, а также, что Общество выплачивало доход нерезиденту дважды (15.12.2016 и 30.05.2017), ошибка образовалось в результате одного единого непреднамеренного упущения организационно-технического характера, ошибку Общество допустило одну и её исправление было одним. Обе просрочки перечисления платежей выявлены в один день, налог и пени по ним также перечислены в бюджет в один день 13.06.2017. По мнению Заявителя, в Решении отсутствует вывод о преднамеренном характере допущенного Обществом нарушения, не являлось следствием технической ошибки и оценивается как систематическое Инспекцией.

Вместе с тем, данные обстоятельства, а именно несвоевременное перечисление налога в бюджет по выплаченному доходу нерезиденту дважды (15.12.2016 и 30.05.2017), указывают на неоднократное нарушение законодательства о налогах и сборах в части неперечисления в установленный срок в бюджет налога, удержанного им в качестве налогового агента.

Указанное нарушение влечет привлечение Общества к налоговой ответственности, указывая на возможность освобождения от которой Заявитель не представил  доказательств  совершения   нарушения   непреднамеренно  при  его неоднократности.

Так, Двадцатый Арбитражный Апелляционный суд в Постановлении от 10.12.2018г. по делу № А62-2071/2017 указал, что «несвоевременное перечисление налога, ] носящее   систематический   характер   не   может   свидетельствовать   о   его непреднамеренном   характере»  и  ссылка   на  Постановление  № 6-П  является несостоятельной. Аналогичная позиция отражена и в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2019 по делу № А40-195226/18-20-4458.

Таким образом, ссылка Заявителя на то что налоговым органом не доказана, преднамеренность совершения правонарушения является несостоятельной.

Общество в заявлении указывает на нарушение Инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки в связи с неизвещением Заявителя о времени и месте рассмотрения материалов проверки, а именно: Инспекция уведомила Заявителя о рассмотрении материалов проверки 06.09.2018, при этом из содержания Решения следует, что материалы проверки рассмотрены 27.08.2018.

Инспекция сообщает, что в пункте 44 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 указано, что по смыслу статей 101 и 101.4 НК РФ после принятия решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности руководитель (заместитель руководителя) инспекции не вправе вносить в решение изменения, ухудшающие положение лица, в отношении которого оно вынесено, за исключением исправления описок, опечаток и арифметических ошибок. При этом ВАС РФ признал допустимыми внесение изменений в решения, а также полную их отмену, если это влечет улучшение положения налогоплательщика.

Письмом от 14.12.2018 № 26-12/58393 Инспекцией внесены изменения в Решение в части исправления технических ошибок, согласно которым абзац 7 на странице 2 Решения следует считать: 06.09.2018 Заместитель начальника Инспекции ФНС России № 2 по г. Москве - советник государственной гражданской службы РФ 2 класса ФИО4, рассмотрел материалы Акта налоговой проверки от 06.08.2018 № 4928 (Протокол от 06.09.2018 № б/н).

При этом, абзац 7 на странице 2 Решения Инспекции до внесения в него изменений звучал следующим образом: «06.09.2018 Заместитель начальника Инспекции ФНС России № 2 по г. Москве - советник государственной гражданской службы РФ 2 класса ФИО4, рассмотрел материалы Акта налоговой проверки от 06.08.2018 № 4928 (Протокол от 27.08.2018 № б/н)».

Из сравнения первоначальной и измененной редакции Решения Инспекции следует, что в обоих случаях Решение содержит сведения о рассмотрении материалов налоговой проверки 06.09.2018, разница в отсылочной дате протокола.

Общество надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения Акта и материалов проверки. В адрес налогоплательщика по телекоммуникационным каналам связи (далее - ТКС) направлены Извещение о времени и месте рассмотрения материалов Залоговой проверки № 107624 от 06.08.2018 и Акт № 4928 от 06.08.2018 (получены 08.08.2018). Таким образом, уведомление о вызове Заявителя в налоговый орган для рассмотрения материалов проверки на 06.09.2018 ООО «БКС — ФОРЕКС» получено.

Представители Заявителя на рассмотрение Акта и материалов проверки в Инспекцию не явились, возражения и пояснения представили (от 13.08.2018 № 079028), в связи с чем, Инспекцией принято решение о рассмотрении материалов проверки в отсутствие надлежащим образом извещенного Заявителя, о чем составлен протокол от 06.09.2018г. № б/н.

Таким образом, ООО «БКС - ФОРЕКС» извещено о времени и месте рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки, получение уведомления Обществом не оспаривается. Опровержения данных обстоятельств Заявителем не представлено, факт рассмотрения материалов проверки не 06.09.2018 документально Обществом не подтвержден.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки Инспекцией вынесено обжалуемое решение, согласно которому налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 56 710 руб. (получено лично представителем Заявителя 13.11.2018г.).

Исходя из правовой позиции ФНС в Письме от 22.08.2014 № СА-4-7/16692 «О применении отдельных положений Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", а также ФАС Московского округа в Постановлениях от 18.12.2013 № Ф05-15803/2013 по делу № А40-28365/13-140-84, от 29.10.2013 по делу № А40-65995/12-108-26 (Определением ВАС РФ от 27.01.2014 № ВАС-256/14 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), Девятого арбитражного апелляционного суда в Постановлении от 19.02.2015 № 09АП-294/2015 по делу N А40-128809/14 проверка законности оспариваемого решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершении налогового правонарушения, вынесенного по результатам камеральной налоговой проверки должна осуществляться судом с учетом внесенных в него изменений письмом Инспекции от 14.12.2018 № 26-12/58393.

Учитывая изложенные обстоятельства, Заявителем не приведено необходимых доводов и оснований, предусмотренных ст. 65, 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены вынесенного Инспекцией решения.

Таким образом, решение от 28.05.2018 № 5550 «О привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное НК РФ (за исключением налогового правонарушения, дело о выявлении которого рассматривается в порядке, установленном статьей 101 НК РФ» является полностью законным и обоснованным.

В соответствии с п. 2 и 4 ст. 86 НК РФ Инспекцией ФНС России № 2 по г. Москве направлены в банк налогоплательщика АО «БКС БАНК» (далее - Банк, Банк налогоплательщика) запросы от 18.06.2019 № 32384, № 32384 о представлении справки об остатках денежных средств на счетах (специальных банковских счетах) (далее -Справка). Ответы от банка получены 26.06.2019г.

Инспекцией проведен анализ банковских выписок налогоплательщика за период с 01.12.2016 по 30.06.2017, в результате которого установлено, что по срокам уплаты налога (16.12.2016 и 31.05.2017), Общество располагало достаточными денежными средствами для уплаты налога в установленный законодательством срок.

Согласно справке об остатке денежных средств, на даты перечисления сумм налога, на расчетном счету ООО «Брокеркредитсервис-Форекс» по состоянию на 16.12.2016г. имелись денежные средства в размере 7 500 000 руб.; по состоянию на 31.05.2016г., в размере 120 000 000 руб.

Четырнадцатым  Арбитражным  Апелляционным   судом   в   Постановлении  от 07.05.2018 по делу № А05-10702/2017 рассматривался вопрос о правомерности или неправомерности привлечения организации к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ при уплате обществом налога и пени до момента, когда оно узнало об обнаружении налоговым органом неперечисления сумм налога. При этом, инспекция установила наличие на даты удержания налога на расчетном счете заявителя денежного остатка, достаточного для уплаты налога в удержанных суммах. В связи с чем был сделан вывод, что общество неправомерно не перечислило в установленный положениями НК РФ срок

суммы налога, подлежащие удержанию и перечислению налоговым агентом. Каких-либо технических ошибок в представленных расчетах в ходе проведенной проверки налоговым органом не выявлено. Расчет по НДФЛ, представленный в инспекцию, признан верным, иных его корректировок общество в инспекцию не представляло.

Суд указал, что несвоевременная уплата налога заявителем не была связана с техническими либо иными ошибками и при таких обстоятельствах отсутствуют основания для освобождения общества от ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ.

Также, Четырнадцатый Арбитражный Апелляционный суд в Постановлении от 25.04.2018 по делу № А05-10700/2017 согласился с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для освобождения общества от ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, при наличии следующих обстоятельств: наличие по состоянию на расчетном счете заявителя денежного остатка, достаточного для уплаты налога в    рассматриваемой сумме и систематических допущений несвоевременного перечисления НДФЛ в бюджет в отчетном периоде, что заявителем документально не опровергнуто.

Учитывая изложенные обстоятельства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает необоснованными требования, заявленные ООО "БКС-ФОРЕСТ" к ИФНС России № 2 по г.Москве.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 169, 170, 198, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления ООО "БКС - ФОРЕКС" (129110 МОСКВА ГОРОД ПРОСПЕКТ МИРА ДОМ 69СТРОЕНИЕ 1 ЭТАЖ 7 ПОМЕЩ.XIII КОМ.10, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.07.2015, ИНН: 

<

***>) к  ИФНС России № 2 по г. Москве (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; 129110, г.Москва, ул.Б. Переяславская, д.16) о признании  недействительным решения от  28.09.2018 г. № 5550, отказать.

Решение может быть обжаловано в течении месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд города Москвы.

Судья:

А.В. Бедрацкая