ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-21192/2018

28 июня 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  25 июня 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  28 июня 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5887/2019) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 26.03.2019 по делу № А46-21192/2018 (судья Чернышев В.И.), принятое по заявлению товарищества с ограниченной ответственностью «Котлоэнергокрансервис» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, -арбитражного управляющего Евдокеевича Василия Петровича, Подорван Марии Александровны, о признании незаконным отказа от 09.11.2018 № 05-9869, об обязании возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства

при участии в судебном заседании представителей:  

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – ФИО4 (удостоверение № 19424 выдано 04.12.2018, по доверенности № 10-05/ТР от 21.01.2019 сроком действия до 31.12.2019);

от товарищества с ограниченной ответственностью «Котлоэнергокрансервис» - ФИО5 (паспорт серия 

<

...> выдан 03.07.2014, по доверенности от 20.11.2018 сроком действия до 31.12.2019);

от арбитражного управляющего ФИО2 члена НП «СОАЦ «КОНТИНЕНТ» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от ФИО3 - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Товарищество с ограниченной ответственностью «Котлоэнергокрансервис» (далее – ТОО «Котлоэнергокрансервис», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – заинтересованное лицо, УФАС по Омской области, антимонопольный орган) о признании незаконным отказа от 09.11.2018 № 05-9869 в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении организатора торгов - конкурсного управляющего ФИО2.

Определениями суда от 25.12.2018, 05.02.2019  к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены арбитражный управляющий ФИО2 (далее – арбитражный управляющий ФИО2), ФИО3 (далее – Подорван М.А.).

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.03.2019 по делу № А46-21192/2018 заявленные требования удовлетворены. Признан незаконным отказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 09.11.2018 № 05-9869 в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении организатора торгов (объявление № 1418083 от 21.11.2016) – конкурсного управляющего ФИО2 Суд первой инстанции обязал антимонопольный орган возбудить дело в отношении организатора торгов (объявление № 1418083 от 21.11.2016) – конкурсного управляющего ФИО2 

Этим же судебным актом с УФАС по Омской области взысканы 3 000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Омской области обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы  ее податель указывает на то, что возможность поступления задатка путем внесения наличных средств не создает кому-либо из участников преимущественных условий участия в торгах, что исключает возможность для кого-либо их участников влиять в одностороннем порядке на результаты торгов.

От ТОО «Котлоэнергокрансервис» поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении отзыва к материалам дела, в связи с нарушением при его представлении положений части 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). Отзыв остается в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежит.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель УФАС по Омской области поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ТОО «Котлоэнергокрансервис» с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании представителем ТОО «Котлоэнергокрансервис» представлен на обозрение суда ответ Управления Росреестра по Омской области на обращение ТОО «Котлоэнергокрансервис».

В порядке статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей арбитражного управляющего ФИО2, Подорван М.А., надлежащим образом извещенных о времени и месте слушания по делу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В Омское УФАС России поступила жалоба товарищества с ограниченной ответственностью «Котлоэнергокрансервис» на нарушение организатором торгов - конкурсным управляющим ФИО2 (далее - Организатор торгов) антимонопольного законодательства, выразившегося, по мнению Заявителя, в неправомерном допуске Подорван М.А. к участию в открытом аукционе по продаже права требования ТОО «Котлоэнергокрансервис» (сообщение в ЕФРСБ от 21.11.2016 № 1418083) (далее - торги).

09.11.2018 по результатам рассмотрения вышеуказанной жалобы Товарищества, руководствуясь пунктом 2 части 8, пунктом 2 части 9 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), Омским УФАС России было принято решение (№ 05-9869) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении конкурсного управляющего ФИО2 

Не согласившись с указанным решением Омского УФАС России (от 09.11.2018 № 05-9869), ТОО «Котлоэнергокрансервис» обратилось в Арбитражный суд Омской области

26.03.2019 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 1 Закона о защите конкуренции федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции заявление юридического или физического лица о нарушении антимонопольного законодательства является основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов.

В своей деятельности антимонопольный орган руководствуется Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее по тексту - Регламент).

Пунктом 3.21 Административного регламента предусмотрено, что при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган: определяет, относится ли к компетенции федерального антимонопольного органа (территориального органа) данное дело; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению; определяет достаточность материалов для возбуждения дела; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле; решает иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела.

В соответствии с пунктом 3.42 Регламента по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

- о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу пункта 3.43 Регламента антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе, в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства, что соотносится с положением пункта 2 части 9 статьи 66 Закона о защите конкуренции.

ТОО «Котлоэнергокрансервис» полагает, что в действиях арбитражного управляющего существуют признаки нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, поскольку, при проведении торгов были созданы преимущественные условия для Подорван М.А. для участия в торгах. Соответственно, решение уполномоченного органа об отказе в возбуждении и рассмотрении дела являются незаконными и необоснованными.

Суд первой инстанции удовлетворил требования ТОО «Котлоэнергокрансервис», полагая отказ УФАС по Омской области в возбуждении дела незаконным.

Признавая выводы суда первой инстанции ошибочными, судебная коллегия апелляционного суда руководствуется следующим.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции понятие конкуренции подразумевает соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, системное толкование положений Закона о защите конкуренции позволяет квалифицировать действия хозяйствующего субъекта как нарушающие антимонопольное законодательство только при наличии всех признаков недобросовестной конкуренции, предусмотренных Законом о защите конкуренции, а именно:

- хозяйствующие субъекты-конкуренты должны осуществлять предпринимательскую деятельность;

- действия недобросовестного хозяйствующего субъекта должны быть направлены на получение преимуществ;

- действия недобросовестного хозяйствующего субъекта должны быть противозаконны;

- действия недобросовестного хозяйствующего субъекта должны причинить или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам.

Недоказанность хотя бы одного из данных элементов исключает возможность признания действий хозяйствующего субъекта - конкурента актом недобросовестной конкуренции (пункт 10 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденном постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

В пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что доказательством того, что соответствующие действия являются актом недобросовестной конкуренции, может свидетельствовать их направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, объем реализуемой продукции.

Согласно правовой позиции, выраженной в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 01.04.2008 № 450-О-О и от 21.11.2013 № 1841-О, антимонопольное законодательство трактует недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота, но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

Требования к организации и проведению торгов в электронной форме по продаже имущества должника, в том числе к порядку внесения задатков и расчетов по договору купли-продажи, заключенному по результатам электронных торгов при проведении процедуры банкротства, установлены статьёй 110 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), Порядком проведения торгов в электронной форме по продаже имущества или предприятия должников в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве (Приложение №1 к Приказу Минэкономразвития России от 23.07.2015 № 495).

В соответствии с частью 12 статьи 110 Закона о банкротстве решение организатора торгов о допуске заявителей к участию в торгах принимается по результатам рассмотрения представленных заявок на участие в торгах и оформляется протоколом об определении участников торгов. К участию в торгах допускаются заявители, представившие заявки на участие в торгах и прилагаемые к ним документы, которые соответствуют требованиям, установленным настоящим Федеральным законом и указанным в сообщении о проведении торгов. Заявители, допущенные к участию в торгах, признаются участниками торгов.

Решение об отказе в допуске заявителя к участию в торгах принимается, в том числе, когда поступление задатка на счета, указанные в сообщении о проведении торгов, не подтверждено на дату составления протокола об определении участников торгов. 

Согласно части 5 статьи 448 ГК РФ участники торгов вносят задаток в размере, в сроки и в порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. 

Из представленных материалов и информации, размещенной на официальном сайте ЕФРСБ, установлено, что решением Арбитражного суда Омской области от 22.01.2014 по делу № А46-10568/2013 конкурсным управляющим должника ООО «Полимерстрой - 1» утвержден ФИО2

Организатором торгов подготовлено предложение конкурсного управляющего о порядке, о сроках и условиях продажи имущества ООО «Полимерстрой-1» (далее - предложение конкурсного управляющего) от 08.11.2016 № 42.

Так, в пункте 7 предложения конкурсного управляющего указано следующее: 

1. Срок внесения задатка - не позднее даты окончания срока приема заявок на участие в торгах. 

2. Внесение задатка осуществляется по следующим реквизитам: получатель ООО «Полимерстрой-1», ИНН/КПП 5501225815/550101001, р/с 

<

***> в Банк «СИБЭС» (АО) г. Омск, БИК 045209713, к/с 30101810200000000713 или путем внесения денежных средств в кассу организации.

21.11.2016 на сайте ЕФРСБ размещено сообщение о проведении открытого аукциона по продаже права требования к ТОО «Котлоэнергокрансервис» № 1418083. Аналогичное сообщение размещено на «Межотраслевой торговой системе «Фабрикант». 

На официальном сайте ЕФРСБ указано, что дата и время начала подачи заявок на участие в торгах - 21.11.2016 в 10:00. Дата и время окончания подачи заявок на участие в торгах-23.12.2016 10:00. Дата и время торгов - 27.12.2016 10:00. 

Из содержания сообщения о проведении торгов от 21.11.2016 № 1418083 следует, что к участию в торгах допускаются лица, которые могут быть признаны участниками торгов по законодательству РФ, внесшие задаток и подавшие заявку в соответствии с документацией об аукционе и регламентом электронной торговой площадки. Заявка на участие в торгах должна соответствовать требованиям, установленным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» и указанным в сообщении о проведении торгов, и оформляется в форме электронного документа. Задаток - 10% от начальной цены продажи должен быть перечислен в соответствии с заключенным договором о задатке до подачи заявки на расчетный счет ООО «Полимерстрой-1», р/с 

<

***>. 

В этой связи к сообщению о проведении торгов от 21.11.2016 № 1418083 Организатором торгов прикреплён проект договора о задатке.

В соответствии с пунктом 1.1 договора о задатке претендент для участия в аукционе по продаже имущества ООО «Полимерстрой-1» (лот № 1: Право требования задолженности ТОО «Котлоэнергокрансервис» (БИН 950740000021, РНН 03140006781, 

<

...>) в размере 5 560 799,63 руб. в пользу ООО «Полимерстрой-1», основанное на постановлении по делу № А46-12677/2014 Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2015 г.) перечисляет (вносит в кассу) денежные средства в размере 10% от начальной стоимости имущества, что составляет 63 400 (Шестьдесят три тысячи четыреста) рублей 00 копеек. 

Пунктом 2.2 договора о задатке предусмотрено, что денежные средства, указанные в статье 1 настоящего договора, должны быть перечислены претендентом на счёт, указанный в настоящем договоре, или внесены в кассу не позднее 22.12.2016. 

В соответствии с итоговым протоколом заседания комиссии по проведению торговой процедуры от 23.12.2016 № 1 торги признаны несостоявшимися, договор уступки права требования заключен 26.12.2016 с единственным участником -  Подорван М.А. 

К заявке на участие в торгах от Подорван М.А. в качестве внесения задатка приложена квитанция к приходно-кассовому ордеру.

Таким образом, из условий конкурсной документации, предложение конкурсного управляющего  сделано в отношении неопределенного круга лиц, предусмотрена возможность внесения задатка наличными денежными средствами.

Предложения конкурсного управляющего о порядке продажи имущества должника должны содержать сведения, изложенные в пункте 10 статьи 110 Закона о банкротстве, в том числе, сведения о размере задатка, сроках и порядке внесения задатка, реквизиты счетов, на которые вносится задаток.

Действительно, статьей 133 Закона о банкротстве предусмотрено, что конкурсный управляющий обязан использовать только один счет должника в банке или иной кредитной организации (основной счет должника), а при его отсутствии или невозможности осуществления операций по имеющимся счетам обязан открыть в ходе конкурсного производства такой счет, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Как верно установлено судом первой инстанции, указание в договоре о задатке вариативности внесения денежных средств как «в кассу должника», так и на счёт, указанный в договоре, является незаконным в силу положений Закона о банкротстве.

Однако, выводы суда первой инстанции о наличии признаков нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции являются ошибочными, что исключает возможность УФАС по Омской области вынести решение о возбуждении антимонопольного дела.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

По смыслу приведенных норм права торги могут быть признаны недействительными по решению антимонопольного органа в случае недопущения, ограничения или устранения конкуренции при их проведении.

Из материалов дела следует, что условия утвержденные организатором торгов распространялись на всех потенциальных участков, не создали кому-либо из них, в том числе, единственному участнику, преимуществ при реализации своего права. Любой из обращающихся участником в соответствии с условиями документации о торгах мог внести задаток в кассу должника.

Само по себе нарушение положений Закона о банкротстве в части указания способа принятия денежных средств не является нарушением антимонопольного законодательства.

Таким образом, в условиях отсутствия признаков нарушений статьи 17 Закона о защите конкуренции, УФАС по Омской области правомерно отказал в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

С учетом вышеизложенного, решение Арбитражного суда Омской области от 26.03.2019 по делу № А46-21192/2018 подлежит отмене, апелляционная жалоба антимонопольного органа удовлетворению, ввиду ее обоснованности. 

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области удовлетворить. Решение Арбитражного суда Омской области от 26.03.2019 по делу № А46-21192/2018 – отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления  товарищества с ограниченной ответственностью «Котлоэнергокрансервис» о признании незаконным отказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 09.11.2018 № 05-9869 в возбуждении дела отказать. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. 

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Е.П. Кливер

 О.Ю. Рыжиков