ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-53248/2019

Дело № А40-99304/17

г. Москва

09 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Д.Г.Вигдорчика,

судей Ю.Л.Головачевой, С.А.Назаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И.Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО1 на определение Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2019 по делу № А40-99304/17, вынесенное судьей Авдониной О.С., о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя ФИО1 по обязательствам должника ОАО «ГлавСтройМонтаж 5» в сумме 457 929 572,38 рублей,по делу о несостоятельности (банкротстве) ОАО «ГлавСтройМонтаж 5»,

при участии в судебном заседании:

ФИО1-лично,паспорт,

от ФИО1-ФИО2,ФИО3 по дов.от 21.09.2019,

от к/у ОАО «ГлавСтройМонтаж 5» ФИО4-ФИО5 по дов.от 14.01.2019,

Иные лица не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2018г. должник ОАО «ГлавСтройМонтаж 5» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) признан несостоятельным (банкротом) введена процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим утвержден ФИО4. 

Сообщение о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано конкурсным управляющим в газете Коммерсантъ № 95 от 02.06.2018г. 

16.08.2018г. в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего ФИО4 о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО1. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2019, в удовлетворении требований конкурсного управляющего отказано. 

Постановлением Арбитражного суда Московской области от 16.04.2019 определение Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2018, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2019 по делу № А40-99304/2017 отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. 

Суд кассационной инстанции согласился с выводами судов первой и апелляционной инстанций в части доводов конкурсного управляющего о внесении недостоверных сведений о юридическом лице в ЕГРЮЛ и, что в нарушение ст. 9 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в установленный законом срок ответчик не обратился с заявлением о признании должника банкротом.

Между тем, в части доводов заявителя о не передаче конкурсному управляющему документации по ведению финансово-хозяйственной деятельности общества, суд кассационной инстанции указал следующее.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что документы о хозяйственной деятельности должника в полном объеме отсутствуют, конкурсному управляющему данные документы в оригиналах или копиях в полном объеме не переданы, ФИО1 передал только имеющиеся документы.

Установив, что документы о хозяйственной деятельности не переданы в полном объеме, суд не выяснил, какие именно документы отсутствуют и какими доказательствами подтверждается невозможность представления недостающих документов.

На основании чего, суд округа указал, что в данной части судом не учтена сложившаяся судебная практика по вопросу о передаче руководителем утраченной документации должника (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.11.2012 № 9127/12, п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53). Так, судом не проверено, каким образом обеспечивалась сохранность документов, явилась ли их гибель (утрата) следствием ненадлежащего хранения либо совершения бывшим руководителем иных действий без должной заботы и осмотрительности.

Суд округа не согласился с выводом суда первой инстанции о не доказанности заявителем наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступлением банкротства должника. 

В пп. 2 п. 2 ст. 61.11 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» закреплена презумпция наличия причинно-следственной связи между несостоятельностью должника и действиями (бездействием) контролирующего лица при непередаче им документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 07.05.2018 № 305-ЭС17-21627)

Таким образом, суд кассационной инстанции обратил внимание на необходимость с учетом всей совокупности установленных по делу обстоятельств в порядке норм ст.ст. 133, 168 АПК РФ квалифицировать предъявленное требование применительно к разъяснениям п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53.

При повторном рассмотрении обособленного спора, суд первой инстанции определением от 31.07.2019 привлек к субсидиарной ответственности руководителя ФИО1 по обязательствам должника ОАО «ГлавСтройМонтаж 5» в сумме 457 929 572,38 руб.

Не согласившись с указанным определением ФИО1 подана апелляционная жалоба, в рамках которой податель жалобы просит определение отменить, принять новый судебный акт. 

В обоснование требований апелляционной жалобы заявитель указывает, что судом неверно истолкована позиция конкурсного управляющего, согласно которой он просит повторно имеющиеся документы письмом от 06.05.2019г. № КПГСМ272, на которое был дан  ответ о предоставлении ранее данных документов, заисключением одного идентифицировать который не удалось.

Апеллянт указывает на то обстоятельство, что часть документов хранилась в электронном виде, однако, изъять информацию у ФИО1 не имеется возможности, ввиду ареста.

По мнению апеллянта, судом не были учтены действия по осуществлению возможности взыскания дебиторской задолженности на сумму 81 085 183 руб.

В судебном заседании представитель ФИО1, ФИО1 доводы апелляционной жалобы поддержали, указали на незаконность Определения от 31.07.2019.

Представитель к/у ОАО «ГлавСтройМонтаж 5» ФИО4 возражал на доводы апелляционной жалобы, указывал на ее необоснованность.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени её рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В соответствии с п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве, под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. 

В соответствии с п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: 

- являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; 

- имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника; 

- извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В обоснование своего заявления конкурсный управляющий указывал на те обстоятельства, что в нарушение п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве руководитель должника не передал конкурсному управляющему документацию по ведению финансово-хозяйственной деятельности общества, а также внес недостоверные сведения о юридическом лице в ЕГРЮЛ, что является основанием для привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности на основании подп. 2, 4, 5 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве; руководитель должника в нарушение ст. 9 Закона о банкротстве в установленный законом срок не обратился с заявлением о признании должника банкротом, что согласно ст. 61.12 Закона о банкротстве влечет возложение на руководителя субсидиарной ответственности по обязательствам должника. 

 Судом первой инстанции было установлено, и лицами участвующими в деле не оспаривается, что генеральным директором должника ОАО «ГлавСтройМонтаж 5» являлся ФИО1, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам. 

Согласно позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», пунктом 22 установлено: при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителя (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункт 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. 

Для привлечения органов управления юридического лица к субсидиарной ответственности необходим следующий юридический состав: 

- вина (противоправность действий/бездействий); 

- действия/бездействие, которые довели (способствовали) доведению до банкротства; 

-причинно-следственная связь между действиями (бездействием), виной и наступившими негативными последствиями, выражающимися в неспособности должника удовлетворить требования кредиторов. 

Для привлечения руководителя должника к гражданско-правовой ответственности, которая является субсидиарная ответственность, заявитель должен доказать совокупность обстоятельств, являющихся основанием для ее наступления: противоправный характер поведения лица о привлечении к ответственности которого заявлено, наличие вины, наличие вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением и причиненным вредом. 

Согласно п. 56 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ). 

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции, момент наступления неплатежеспособности должника надлежащим образом заявителем не подтвержден, в материалах дела отсутствуют доказательства возникновения у руководителя должника неисполненных обязательств, возникших после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве. 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2017г. принято к производству заявление АО «Энергостроительный комплекс ЕЭС» о признании несостоятельным (банкротом) ОАО «ГлавСтройМонтаж 5» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), поступившее в Арбитражный суд города Москвы 31.05.2017г., возбуждено производство по делу № А40-99304/17-187-136 «Б». 

В обоснование своих требований АО «ЭСКО ЕЭС» ссылалось на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2017, которым было оставлено без изменения решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 мая 2016 года по делу А40-23408/16. 

Так, судом были признаны недействительными Акты взаимозачетов между ОАО «ГлавСтройМонтаж 5» и АО «ЭСКО ЕЭС» на сумму 81 085 183 рублей. Следовательно, задолженность у должника возникла только с 01.06.2017. При этом, заявление о признании должника банкротом было подано уже 31.05.2017 самим кредитором АО «ЭСКО ЕЭС». 

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявление в указанной части не подлежит удовлетворению. 

Согласно подп. 5 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица в случае, если на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице в единый государственный реестр юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов. 

Согласно выписке из ЕГРЮЛ местом нахождения должника является 

<

...>. Однако, по указанному адресу должник, а также его имущество не располагается.

В данном случае, судом первой инстанции верно отмечено, что доказательств того, что указанные обстоятельства повлекли негативные последствия для должника и его кредиторов, а также затруднили осуществления комплекса мероприятий в процедуре конкурсного производства, в материалы дела не представлено. 

Следует отметить, что конкурсному управляющему, а также контрагентам должника было известно о фактическом местонахождении должника по адресу 

<

...>. При этом, в исковых заявлениях, поданных должником, был указан как фактический адрес местонахождения юридического лица, так и юридический адрес.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что заявление в указанной части не подлежит удовлетворению. 

Следует отметить, что суд кассационной инстанции согласился с выводами судов первой и апелляционной инстанций в части доводов конкурсного управляющего о внесении недостоверных сведений о юридическом лице в ЕГРЮЛ и, что в нарушение ст. 9 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в установленный законом срок ответчик не обратился с заявлением о признании должника банкротом. 

В соответствии с п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Согласно подп. 2, 4 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: 

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы; 

документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо они искажены. 

Как указано в п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», в силу пункта 3.2 статьи 64, абзаца четвертого пункта 1 статьи 94, абзаца второго пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве на руководителе должника лежат обязанности по представлению арбитражному управляющему документации должника для ознакомления или по ее передаче управляющему. 

Ответственность, предусмотренная пунктом 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, корреспондирует нормам об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (ст. 6, 7, 29 ФЗ «О бухгалтерском учете»), с учетом обязанности руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию должника (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве), направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем общества указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе, путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника. 

Данная ответственность является гражданско-правовой и при ее применении должны учитываться общие положения главы 25 ГК РФ об ответственности за нарушения обязательств в части не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве. Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации, либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности исходя из того, приняло ли данное лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при должной степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота. 

Согласно абз. 2 п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве, руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему. 

Судом первой инстанции установлено, что в представленном в материалы дела бухгалтерском балансе Должника за 2016 год числится дебиторская задолженность на сумму 144 368 000 рублей, а также оборотные активы на сумму 123 763 000 рублей. 

Вместе с тем, у конкурсного управляющего имеется информация лишь о дебиторской задолженности на сумму 81 000 000 рублей. Однако, информация о дебиторской задолженности на оставшуюся сумму не передана конкурсному управляющему. 

В реестр требований кредиторов включены требования на общую сумму 458 890 026, 38 рублей, из которых 180 000 000 рублей, сумма неотработанного аванса по государственному контракту, заключенного с РНИМУ им. Пирогова. 

При этом договоры, а также акты выполненных работ с субподрядчиками по указанному контракту ФИО1 представлены не были. 

Апелляционная коллегия обращает внимание апеллянта, что довод об аресте компьютером был рассмотрено судом первой инстанции, оснований для переоценки у коллегии не имеется.

Так, согласно доводам бывшего генерального директора ФИО1 в результате исполнительного производства были арестованы и изъяты компьютеры (системные блоки) должника, на одном из которых находилась бухгалтерская база предприятия. 

Между тем апелляционный суд учитывает,  что  изъятие компьютеров произошло в 2016 году (Акт о наложении ареста (описи имущества) от 19 октября 2016 года), то есть до введения процедуры банкротства в отношении ОАО «ГлавСтройМонтаж 5». 

Вместе с тем, бывшим генеральным директором не предъявлялось каких-либо требований о снятии ареста с имущества, необходимого для ведения производственно-хозяйственной деятельности Общества. 

Более того, ФИО1 не предоставил доказательств, какими именно документами подтверждается факт нахождения на указанных носителях в электронной форме финансовой и бухгалтерской документации Должника, подлежащей хранению. 

Более того, открытие конкурсного производства в отношении ОАО «ГлавСтройМонтаж 5» состоялось 22 мая 2018 года, следовательно, более года Общество осуществляло свою деятельность без бухгалтерской базы 1С и не пыталось ее истребовать, изъять, либо восстановить. 

Применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности презумпции, связанные с непередачей, сокрытием, утратой или искажением документации (подпункты 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), необходимо учитывать следующее. 

Заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства. 

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные презумпции, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась. 

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается, в том числе, невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также: 

невозможность определения основных активов должника и их идентификации; 

невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы; 

невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов. 

Так, ввиду не передачи конкурсному управляющему всей документации общества, конкурсный управляющий не имеет возможности выявить, а в дальнейшем проанализировать возможность оспаривания сделок, совершенных в период подозрительности, определить основные активы должника и их идентифицировать, с последующей продажей и пополнением конкурсной массы, а также установить дебиторов Должника с последующим взысканием задолженности и пополнением конкурсной массы. 

Также следует отметить, что ФИО1, поясняя сложившуюся ситуацию, подтвердил, что предоставленная ОАО «ГлавСтройМонтаж 5» бухгалтерская отчетность за 2016 год не отражала фактические финансовые показатели должника и как следствие является недостоверной. 

Кроме того, судом первой инстанции было установлено, что ФИО1 не передал документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах. 

Хранение документации осуществляется согласно п. 2 ст. 89 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» непосредственно по месту нахождения исполнительного органа АО. 

Письмом от 23.10.2018 ФИО1 пояснил, что вся первичная бухгалтерская документация была уничтожена новым арендатором. 

Однако, даже в случае установления факта уничтожения документации, добросовестный и разумный руководитель обязан был совершить действия по ее восстановлению (в частности, путем направления запросов о получении дубликатов документов в компетентные органы, взаимодействия с контрагентами для восстановления первичной документации и т.д.). 

ФИО1 не предпринимались никакие меры для восстановления документов. Данный довод подтверждается судебной практикой по вопросу о передаче бывшим руководителем утраченной документации должника (постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 06.11.2012 № 9127/12, пункт 24 постановления № 53). 

Также, ФИО1 не предоставил никаких сведений, как обеспечивалась сохранность документов; явилась ли их гибель следствием ненадлежащего хранения либо совершения бывшим руководителем иных действий без должной заботы и осмотрительности. 

Так, правоустанавливающие документы на движимое и недвижимое имущество, находящееся на балансе АО, являются обязательными для хранения и, следовательно, для передачи конкурсному управляющему ОАО «ГлавСтройМонтаж 5». 

Конкурсный управляющий направлял в адрес ФИО1 запросы относительно отсутствующих документов и пояснений об их отсутствии. 

Помимо этого, конкурсным управляющим были направлены всем известным контрагентам запросы с предоставлением первичных документов, ответы на запросы в адрес конкурсного управляющего не поступали. 

Согласно данным, предоставленным Гостехнадзор города Москвы, ОАО «ГлавСтройМонтаж 5» является собственником трех минипогрузчиков; по данным ГУ МВД г. Москвы ОАО «ГлавСтройМонтаж 5» также является собственником семи автомобилей. 

Письмом от 23.10.2018 ФИО1 сообщил, что ряд имущества продан, однако документы о продаже у ответчика отсутствуют. 

Минипогрузчик New Holland LI 60 2008 г.в. находится по адресу: ФИО6, 1а; Паз 320530, Портер 27950 УЕ, Камаз находятся по адресу: Красногорск, Комсомольская, 33. Кран стреловой в 

<

...>. 

Относительно остального имущества, конкурсный управляющий неоднократно направлял требование о передаче имущества и явится на передачу по указанным адресам в письме, направленном ФИО1 

Стоит отметить, что надлежащей передачей имущества является его передача по соответствующему акту. 

Указание каких-либо адресов и передача копий ПТС не является надлежащей передачей имущества, с учетом того, что по ряду имущества у ФИО1 якобы отсутствуют документы о продаже. 

Следует отметить, что из всех указанных выше транспортных средств ФИО1 передан лишь кран в нерабочем состоянии, местонахождение и судьба остального имущества не известна. 

Как указывал ответчик, недостающие документы находятся на хранении у ООО «СУ93», однако ответчик не поясняет, какими имеющимися в деле доказательствами подтверждено данное обстоятельство (например, акт передачи с перечнем конкретных документов). 

Таким образом, отсутствие документов бухгалтерского учета объективно исключило вероятность обнаружения имущества должника, подозрительных сделок, а также возможность наиболее полного удовлетворения требований кредиторов. 

Так, к руководителю должника не могут быть применены презумпции, установленные подпунктами 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если необходимая документация (информация) передана им арбитражному управляющему в ходе рассмотрения судом заявления о привлечении к субсидиарной ответственности. Такая передача документации (информации) не исключает возможность привлечения руководителя к ответственности в виде возмещения убытков, вызванных просрочкой исполнения обязанности, или к субсидиарной ответственности по иным основаниям. 

Согласно абз. 11 п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 №53, сама по себе непередача предыдущим руководителем новому необходимых документов не освобождает последнего от ответственности и не свидетельствует об отсутствии вины. Добросовестный и разумный руководитель обязан совершить действия по истребованию документации у предыдущего руководителя (применительно к статье 308.3 ГК РФ) либо по восстановлению документации иным образом (в частности, путем направления запросов о получении дубликатов документов в компетентные органы, взаимодействия с контрагентами для восстановления первичной документации и т.д.). 

Таким образом, судом первой инстанции верно установлено, что ответчиком не представлено доказательств того, что им предпринимались меры по истребованию либо восстановлению документации должника, в том числе доказательств направления запросов в адрес уполномоченного органа с целью восстановления данной документации, а также в адрес контрагентов должника, в то время как ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта (п. 1 ст. 7 Закона о бухгалтерском учете); не представлено доказательств невозможности предоставления документации, обстоятельства, объективно препятствующие такой передаче, ответчиком не изложены. 

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу об имеющихся основаниях для удовлетворения заявления о привлечении ФИО1 к субсидиарной ответственности согласно положениям подп. 2, 4 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

При этом, судом было отмечено, что все вышеперечисленные обстоятельства дела явно свидетельствуют о недобросовестности в поведении ответчика в рамках исполнения своих обязанностей генерального директора должника, что бесспорно свидетельствует о наличии причинно-следственной связи между действиями (бездействиями) контролирующего должника лица и негативными последствиями для его кредиторов. 

Согласно п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве, размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника. 

Согласно расчету заявителя, размер субсидиарной ответственности руководителя составил 457 929 572,38 рублей. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

При таких обстоятельствах, заявление конкурсного управляющего ФИО4 о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО1 удовлетворено судом первой инстанции правомерно.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, коллегия отмечает, что доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Согласно описи были переданы только договоры и дополнительные соглашения между некоторыми контрагентами. Конкурсному управляющему не переданы акты выполненных работ и бухгалтерская база 1С, что делает невозможным установить объем работ исполненных Должником и в последствии взыскать задолженность и пополнить конкурсную массу.

Как указывает конкурсный управляющий, в письме от 23.10.2018 ФИО1 утверждал, что вся первичная бухгалтерская документация была выброшена новым арендатором и не предоставил никаких сведений, как обеспечивалась сохранность документов, явилась ли их гибель следствием ненадлежащего хранения либо совершения бывшим руководителем иных действий без должной заботы и осмотрительности.

Данный вывод не был опровергнут лицами, участвующими в деле.

Помимо этого, конкурсным управляющим направлены запросы всем известным контрагентам Должника с просьбой предоставить первичные документы. Однако данные запросы остались без ответа.

ФИО1 не передал документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах.

Хранение документации осуществляется согласно п. 2 ст. 89 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» непосредственно по месту нахождения исполнительного органа АО.

Таким образом, суд правильно указал на вину бывшего руководителя Должника в непредоставлении документов и не предоставил никаких сведений как обеспечивалась сохранность документов.

Довод апеллянта относительно документов находящихся в электронном виде является несостоятельным по следующим основаниям.

Ответственность, предусмотренная нормами законодательства о банкротстве за непредставление руководителем организации документации и имущества назначенному конкурсному управляющему, соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 7, ст. 29 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете") и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (п. 3.2 ст. 64, п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве).

По смыслу указанных норм права, ответственность руководителя должника возникает при неисполнении им обязанности по сбору, составлению, ведению, организации хранения бухгалтерской документации, непредставлении либо несвоевременном представлении бухгалтерской документации, отражении в бухгалтерской отчетности недостоверной информации, что влечет за собой невозможность формирования конкурсным управляющим конкурсной массы или ее формирование не в полном объеме и, как следствие, неудовлетворение требований кредиторов.

Данная ответственность является гражданско-правовой, в связи с чем для привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности по правилам ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

Как указывалось выше, согласно подп. 2, 4 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

Как указано в п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», в силу пункта 3.2 статьи 64, абзаца четвертого пункта 1 статьи 94, абзаца второго пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве на руководителе должника лежат обязанности по представлению арбитражному управляющему документации должника для ознакомления или по ее передаче управляющему.

Ответственность, предусмотренная пунктом 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, корреспондирует нормам об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (ст. 6, 7, 29 ФЗ «О бухгалтерском учете»), с учетом обязанности руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию должника (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве), направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем общества указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе, путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Данная ответственность является гражданско-правовой и при ее применении должны учитываться общие положения главы 25 ГК РФ об ответственности за нарушения обязательств в части не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации, либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности исходя из того, приняло ли данное лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при должной степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Как было установлено, в представленном в материалы дела бухгалтерском балансе Должника за 2016г. числится дебиторская задолженность на сумму 144 368 000 руб., а также оборотные активы на сумму 123 763 000 руб.

Вместе с тем, у конкурсного управляющего есть информация лишь о дебиторской задолженности на сумму 81 000 000 руб.

Таким образом, не передав бухгалтерскую базу и документы относительно выполненных работ, ФИО1 существенно затруднил проведения процедуры банкротства.

Согласно данным предоставленным Гостехнадзор города Москвы ОАО «ГлавСтройМонтаж 5» является собственником трех минипогрузчиков.

В силу письма ГУ МВД г. Москвы ОАО «ГлавСтройМонтаж 5» является собственником семи автомобилей.

Вместе с тем, письмом от 23.10.2018 ФИО1 сообщил, что ряд имущества продано, однако у него отсутствуют документы.

Минипогрузчик New Holland L160 2008г.в. находится по адресу: ФИО6 1а;

Паз 320530, Портер 27950 УЕ, Камаз находятся по адресу: Красногорск, Комсомольская 33.

Кран стреловой в 

<

...>.

Стоит отметить, что надлежащей передачей имущества является его передача по соответствующему акту.

Указание каких-либо адресов и передача копий ПТС не является надлежащей передачей имущества, с учетом того, что по ряду имущества у ФИО1 якобы отсутствуют документы о продаже.

Следует обратить внимание, что из всех указанных выше транспортных средств ФИО1 передан лишь Кран в нерабочем состоянии, местонахождение остального имущества не установлена.

Вина субъекта ответственности устанавливается исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу п. 2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Таким образом, коллегия соглашается с доводом конкурсного управляющего о том, что бывшим генеральным директором ФИО1 не представлено ни одного доказательства невозможности надлежащей передачи имущества (с 22 мая 2018г.) и документов, свидетельствующих о его выбытии, ни в сроки, установленные ст.20.3 Закона о банкротстве, ни в сроки, установленные письмами Конкурсного управляющего.

При этом, апелляционная коллегия отмечает, что ненадлежащее хранение имущества Общества и, как следствие, его выбытие и утрата также подтверждают недобросовестное исполнение ФИО1 своих обязанностей как контролирующего должника лица.

Данный факт лишает возможности конкурсного управляющего проанализовать данные сделки на признаки подозрительности, указанные в главе 3 Закона о банкротстве.

Согласно доводам бывшего генерального директора ФИО1 в результате исполнительного производства были арестованы и изъяты компьютеры Должника, на одном из этих компьютеров находилась бухгалтерская база предприятия.

Стоит отметить, что изъятие компьютеров произошло в 2016 году (Акт о наложении ареста (описи имущества) от 19 октября 2016г.), до введения процедуры банкротства в отношении ОАО «ГлавСтройМонтаж 5».

Вместе с тем, бывшим генеральным директором не предъявлялось каких-либо требований о снятии ареста с имущества, необходимого для ведения производственно-хозяйственной деятельности Общества.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно ч. 2 ст. 8, ч. 2 ст. 9 АПК РФ стороны пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

ФИО1 не предоставил доказательств, какими именно документами подтверждается факт нахождения на указанных носителях в электронной форме финансовой и бухгалтерской документации Должника, подлежащей хранению.

Более того, введение конкурсного производства в отношении ОАО «ГлавСтройМонтаж 5» состоялось лишь 22 мая 2018 г.

Следовательно, предполагается возможным сделать вывод о том, что более года Общество осуществляло свою деятельность без бухгалтерской базы 1С и не пыталось ее истребовать и изъять.

Порядок изъятия бухгалтерских документов регулируется процессуальным законодательством и федеральными законами. В соответствие с п. 8 ст. 9 Закона о бухучете изъятие первичных документов, учетных регистров, бухгалтерских отчетов и балансов у организаций может производиться только органами дознания, предварительного следствия, прокуратуры, судами, налоговыми органами на основании их постановлений в соответствии с законодательством.

Таким образом, судебный пристав не имел полномочий на изъятие бухгалтерской базы у Должника в рамках исполнительного производства и ФИО1 не предоставил доказательств наличия бухгалтерской базы на изъятых системных блоках.

Размер субсидиарной ответственности, подлежащий взысканию с руководителя должника, составляет 457 929 572,38 рублей, что подтверждается реестром требований кредиторов. Заявления о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя по указанным выше основаниям подлежат рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника (п. 1 ст. 61.16 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). В связи с этим, законом не предусмотрена возможность уменьшения размере субсидиарной ответственности на сумму требований, в которых участвовал бывший руководитель Должника.

Следует обратить внимание, что задолженность образовалась в результате оспаривания актов взаимозачета между АО «ЭСКО ЕЭС» и ОАО «Главстроймонтаж 5». Последствием признания взаимозачета недействительным является восстановление требований.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вышеперечисленные обстоятельства свидетельствуют о наличии оснований для привлечения ФИО1 к субсидиарной ответственности согласно положениям пдп. 2, 4 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, в связи с чем, обжалуемое определение суда первой инстанции от 31.07.2019г. отмене не подлежит.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат ссылок на факты, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2019 по делу № А40-99304/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО1 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:  Д.Г. Вигдорчик 

Судьи:  Ю.Л. Головачева 

 С.А. Назарова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.