Дело № А79-510/2020

12 апреля 2021 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена  05.04.2021. 

Постановление

 в полном объеме изготовлено   12.04.2021.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Феликс» (428014, 

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

на решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 23.12.2020 

по делу № А79-510/2020, 

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Феликс» о признании недействительным представления прокуратуры Калининского района города Чебоксары Чувашской Республики от 25.12.2019 № 03-03-2019, 

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью «Феликс» (далее – ООО «Феликс», Общество) обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республики – Чувашии с заявлением о признании недействительным представления прокуратуры Калининского района города Чебоксары Чувашской Республики (далее – Прокуратура) от 25.12.2019 № 03-03-2019. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, привлечены прокуратура Чувашской Республики, Общероссийская общественная организация «Российское Авторское Общество» (далее – ООО «Российское Авторское Общество», ООО «РАО»).

Решением Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 23.12.2020 заявителю отказано в удовлетворении заявленных требований. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Феликс»  обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. 

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Заявитель апелляционной жалобы настаивает на незаконности представления ввиду отсутствия оснований для его выдачи и нарушения процедуры его выдачи. Указывает, что незаконность представления в части подтверждена решением Верховного Суда Чувашской Республики от 08.09.2020 по делу №12-121/2020 по делу об административном правонарушении. Вместе с тем, суд первой инстанции не принял во внимание его доводы, не исследовал надлежащим образом представленные им доказательства, что привело к принятию незаконного судебного акта.

Прокуратура в отзыве на апелляционную жалобу указывает на законность обжалуемого судебного акта, просит оставить его без изменения.

Лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-262, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что по результатам анализа информации и материалов, полученных от ООО «Российское Авторское Общество», содержащих сведения о публичном исполнении с 17 ч. 00 мин. до 17 ч.                  41 мин. 04.09.2019 музыкальных произведений: «Над уровнем неба» в исполнении Романа Огнева; «Не беги от меня» в исполнении «Махито»; «Он тебя целует» в исполнении «Руки Вверх», в кафе «Луч», расположенном по адресу: 

<

...>, Прокуратура установила факт нарушения ООО «Феликс» законодательства в области защиты авторских прав (отсутствие лицензионного договора на публичное исполнение музыкальных произведений).

Кроме того, Прокуратура установила, что в Обществе не выполняется предусмотренная Федеральным законом «О противодействии коррупции» обязанность по разработке и принятию мер, направленных на предупреждение коррупции.

25.12.2019 Прокуратура выдала представление № 03-03-2019 об устранении нарушений федерального законодательства, в соответствии с которым ООО «Феликс» предложено незамедлительно рассмотреть настоящее представление с участием прокурора района и принять меры к устранению выявленных нарушений и недопущению их впредь (пункт 1). Привлечь виновных должностных лиц, допустивших указанные нарушения, к дисциплинарной ответственности за ненадлежащее исполнение действующего законодательства (пункт 2). О дате и времени рассмотрения представления заблаговременно уведомить прокурора района (пункт 3). О результатах рассмотрения представления сообщить прокурору Калининского района г.Чебоксары в установленный законом месячный срок с приложением копии приказа о наказании виновных лиц (пункт 4).

В последующем представление от 25.12.2019 № 03-03-2019 в части нарушения законодательства о противодействии коррупции отозвано прокуратурой.

ООО «Феликс» не согласилось с представлением и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» и исходил из того, что Прокуратура доказала законность и обоснованность оспариваемого представления.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. 

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организация и порядок деятельности прокуратуры Российской Федерации и полномочия прокуроров регламентированы положениями Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» (далее - Закон о прокуратуре).

В соответствии с частью 1 статьи 21 Закона о прокуратуре предметом надзора прокурора являются соблюдение Конституции Российской Федерации и исполнение законов, действующих на территории Российской Федерации, федеральными органами исполнительной власти, Следственным комитетом Российской Федерации, представительными (законодательными) и исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, субъектами осуществления общественного контроля за обеспечением прав человека в местах принудительного содержания и содействия лицам, находящимся в местах принудительного содержания, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций.

В силу части 2 статьи 21 Закона о прокуратуре при осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы. Проверка исполнения законов проводится на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором, в случае, если эти сведения нельзя подтвердить или опровергнуть без проведения указанной проверки.

Конституционный Суд Российской Федерации в пункте 5.2 постановления от 17.02.2015 № 2-П разъяснил, что согласно пункту 2 статьи 21 Закона о прокуратуре проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором. По смыслу данного законоположения во взаимосвязи со статьей 10 названного закона служащая основанием для принятия мер прокурорского реагирования информация о фактах нарушения законов может содержаться как в поступающих в органы прокуратуры заявлениях, жалобах и иных обращениях, рассматриваемых в порядке и сроки, которые установлены федеральным законодательством, прежде всего Федеральным законом от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации», так и в любых открытых источниках.

Согласно пункту 3 статьи 22 Закона о прокуратуре или его заместитель в случае установления факта нарушения закона органами и должностными лицами, указанными в пункте 1 статьи 21 данного Федерального закона вносит представление об устранении нарушений закона.

Из материалов дела следует, что в Прокуратуру поступило обращение ООО «РАО» о нарушении ООО «Феликс» действующего законодательства.

По результатам изучения изложенной информации, а также приложенных документов и видеозаписи на CD-диске Прокуратура выявила нарушение законодательства об авторском праве, не требующее проведения проверки для его подтверждения.

При этих обстоятельствах являются несостоятельными доводы Общества об отсутствии решения о проведении проверки, поскольку в соответствии с частью 2 статьи 21, частью 3 статьи 22 Закона о прокуратуре решения о проведении проверки не требовалось ввиду непроведения самой проверки.

В соответствии со статьей 24 Закона о прокуратуре прокурор вынес 25.12.2019 в отношении ООО «Феликс» представление об устранении нарушения законодательства.

Статья 24 Закона о прокуратуре предусматривает, что представление об устранении нарушений закона вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению.

В течение месяца со дня внесения представления должны быть приняты конкретные меры по устранению допущенных нарушений закона, их причин и условий, им способствующих; о результатах принятых мер должно быть сообщено прокурору в письменной форме. При рассмотрении представления коллегиальным органом прокурору сообщается о дне заседания.

В отношении полномочий прокурора по внесению представлений об устранении нарушений закона Конституционным Судом Российской Федерации в определениях от 18.07.2017 № 1742-О, от 27.09.2018 № 2493-О указано, что по смыслу взаимосвязанных положений Закона о прокуратуре, а также с учетом того, что при осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы (пункт 2 статьи 21), само по себе представление прокурора силой принудительного исполнения не обладает, поскольку преследует цель понудить указанные в пункте 1 статьи 21 данного Закона органы и должностных лиц устранить допущенные нарушения закона прежде всего в добровольном порядке.

В соответствии с частью 1  статьи 1242  Гражданского кодекса Российской Федерации авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав, в индивидуальном порядке затруднено, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на -коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе).       

Создание таких организаций не препятствует осуществлению представительства обладателей авторских и смежных прав другими юридическими лицами и гражданами.

Согласно части 3 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием полномочий организации по управлению правами на коллективной основе является договор о передаче полномочий по управлению правами, заключаемый такой организацией с правообладателем в письменной форме, за исключением случая, предусмотренного абзацем первым пункта 3 статьи 1244 настоящего Кодекса.

Указанный договор может быть заключен с правообладателями, являющимися членами такой организации, и с правообладателями, не являющимися ее членами. При этом организация по управлению правами на коллективной основе обязана принять на себя управление этими правами, если управление такой категорией прав относится к уставной деятельности этой организации. Основанием полномочий организации по управлению правами на коллективной основе может быть также договор с другой организацией, в том числе иностранной, управляющей правами на коллективной основе.

Приказом Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия от 15.08.2008                   № 16 в соответствии со статьей 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО «РАО» получило государственную аккредитацию по управлению правами на коллективной основе и получило право осуществлять управление правами, сбор, распределение и выплату вознаграждения при осуществлении деятельности в сфере управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции.

На основании статьи 1243 Гражданского кодекса Российской Федерации организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ей в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирает с пользователей вознаграждение за использование этих объектов.

Согласно пункту 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Как указано в пункте 1 статьи 1317 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнителю принадлежит исключительное право использовать исполнение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Исполнитель может распоряжаться исключительным правом на исполнение.

Таким образом, из названных норм права следует, что только автор (автор исполнения) или иной правообладатель может использовать произведение (фонограмму) установленными законом способами.

Аналогичная правовая позиция содержится в пункте 82 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, и публичное исполнение.

Под публичным исполнением произведения, понимается представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в

-г

месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

ООО «РАО», являясь организацией по управлению права на коллективной основе, заключает договоры с авторами музыкальных произведений (в том числе, и на публичное исполнение произведений), осуществляет сбор и распределение авторского вознаграждения.

Установлено по делу, что в отсутствие лицензионного договора на публичное исполнение 04.09.2019 в нарушение прав правообладателей в период с 17 ч. 00 мин. до 17 ч. 41 мин. в принадлежащем ООО «Феликс» кафе «Луч», расположенном по адресу: 

<

...>, публично исполнялись музыкальные произведения «Над уровнем неба» в исполнении Романа Огнева; «Не беги от меня» в исполнении «Махито»; «Он тебя целует» в исполнении «Руки Вверх».

Музыкальные произведения исполнялись с нарушением законодательства РФ об интеллектуальной собственности, без разрешения от авторов или государственно аккредитованной организации.

Данные обстоятельства установлены также вступившими в законную силу решением Арбитражного суда Чувашской Республики-Чувашии от 04.07.2020 по делу №А79-936/2020, а также постановлением мирового судьи судебного участка № 7 Калининского района г.Чебоксары от 07.07.2020 о привлечении ООО «Феликс» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Деятельность кафе «Луч» направлена на получение прибыли. Музыкальное оформление кафе является фактором, привлекающим посетителей, а, следовательно, является источником дохода, вне зависимости от того, заложена ли в себестоимость предлагаемой продукции и услуг стоимость музыкального оформления.

Поскольку Общество допустило нарушение норм в области защиты авторских прав, у прокуратуры имелись основания для выдачи представления в части требования незамедлительно рассмотреть настоящее представление с участием прокурора района и принять меры к устранению выявленных нарушений и недопущению их впредь (пункт 1). О дате и времени рассмотрения представления заблаговременно уведомить прокурора района (пункт 3). О результатах рассмотрения представления сообщить прокурору Калининского района г.Чебоксары в установленный законом месячный срок (пункт 4).

В то же время суд находит незаконным выданное представление прокуратуры в части пункта 2 и пункта 4 в отношении требования представить копию приказа о наказании виновных лиц.

Согласно части 4 статьи 10 Закона о прокуратуре прокурор в установленном законом порядке принимает меры по привлечению к ответственности лиц, совершивших правонарушения.

В силу пункта 2 статьи 22 Закона о прокуратуре прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности, предостерегает о недопустимости нарушения закона.

Статья 22 Трудового кодекса Российской Федерации  предусматривает, что работодатель имеет право привлекать работников к дисциплинарной и материальной ответственности в порядке, установленном настоящим Кодексом, иными федеральными законами.

В силу части 1 статьи 192 Трудового кодекса  Российской Федерации  за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить дисциплинарные взыскания.

Применение к работнику мер дисциплинарной ответственности производится в законодательно установленном порядке по процедуре, установленной в статье 193 Трудового кодекса  Российской Федерации.

С учетом изложенного, использованная в данном случае Прокуратурой в пункте 2 представления формулировка «привлечь к дисциплинарной или материальной ответственности виновных лиц» не тождественна формулировке «рассмотреть вопрос о привлечении к ответственности виновных лиц», соответственно,  требование пункта 2 оспариваемого представления предполагает того, что единственно возможным результатом его рассмотрения является привлечение виновных должностных лиц к дисциплинарной ответственности.

Закон о прокуратуре не содержит требований по обязательному указанию в представлении конкретных мер по устранению выявленных нарушений. Лицо, которому выдано представление, определяет самостоятельно с учетом действующего законодательства, каким образом будут устранены выявленные нарушения.

В то же время согласно пункту 4 представления Общество обязано проинформировать Прокуратуру о принятых мерах с представлением копии приказа о наказании виновных лиц.

В отношении данных частей представления суд апелляционной инстанции считает, что они не соответствуют нормам как нормам Закона о прокуратуре, так и нормам статей 22, 192, 193, 233 Трудового кодекса  Российской Федерации, поскольку применение к работнику мер дисциплинарной или материальной ответственности является правом, а не обязанностью работодателя, производится в законодательно установленном порядке. 

Указанный правовой подход также подтверждается вступившим в законную силу решением Верховного Суда Чувашской Республики от 08.09.2020 по делу № 12-121/2020 по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 17.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за невыполнение требований прокурора, вытекающих из его полномочий, установленных федеральным законом (том 1 л.д.175).

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства с позиции статьи 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое представление от 25.12.2019                   № 03-03-2019 выдано уполномоченным органом, но не соответствует положениям Закона о прокуратуре и трудового законодательства в части пункта 2 и в части пункта 4 в отношении требования представить копию приказа о наказании виновных лиц, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет удовлетворение требований в части. В остальной части представление является законным и обоснованным, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

Неправильное применение норм материального права в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 23.12.2020 по делу № А79-510/2020 подлежит отмене в части отказа обществу с ограниченной ответственностью «Феликс» в удовлетворении требования о признании недействительным представления прокуратуры Калининского района г. Чебоксары Чувашской Республики от 25.12.2019                         № 03-03-2019 в части пункта 2 и в части пункта 4 в отношении требования представить копию приказа о наказании виновных лиц с принятием в этой части нового судебного акта об удовлетворении требований.

В остальной части решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 23.12.2020 по делу № А79-510/2020 является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Руководствуясь статьями 266 – 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 23.12.2020 по делу № А79-510/2020 отменить в части отказа обществу с ограниченной ответственностью «Феликс» в удовлетворении требования о признании недействительным представления прокуратуры Калининского района г. Чебоксары Чувашской Республики от 25.12.2019 № 03-03-2019 в части пункта 2 и в части пункта 4 в отношении требования представить копию приказа о наказании виновных лиц.

Признать недействительным представление прокуратуры Калининского района г. Чебоксары Чувашской Республики от 25.12.2019  № 03-03-2019 в части пункта 2 и в части пункта 4 в отношении требования представить копию приказа о наказании виновных лиц.

В остальной части решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 23.12.2020 по делу № А79-510/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Феликс» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи                                                                                           М.Б. Белышкова

                                                                                                      Т.В. Москвичева