Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-158971/19-120-1204

28 октября  2019 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 21 октября  2019 года

Решение в полном объеме изготовлено  28 октября  2019 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи – Блинниковой И.А. 

протокол ведет – секретарь судебного заседания Фуникова А.Г.

Рассмотрев в открытом судебном заседании 

дело по заявлению ООО Торговый дом Кеви»

ответчик: ФАС России

третье лицо: ФГКУЗ «Санаторий «Федосьино» войск национальной гвардии Российской Федерации»

о признании незаконным решение от 21.05.20019 №РГОЗ-074/10

с участием: 

от заявителя: ФИО1 (дов. б/н от 30.08.2019, диплом)

от ответчика:   ФИО2 (дов. №ИА/84105/19 от 26.09.2019г.)

от третьего лица:   не явка

УСТАНОВИЛ:

ООО Торговый дом Кеви» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения по делу от 21.05.20019 №РГОЗ-074/10  о включении в реестр недобросовестных поставщиков, с учетом принятых в порядке ст.49 АПК РФ уточнений.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что применение к ООО "ТД Кеви" со стороны Комиссии специальной меры ответственности в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с учетом недобросовестных действий  заказчика и надлежащего исполнения обществом контракта, является неправомерным. 

ФАС России представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку ООО "ТД Кеви" не устранены нарушения условий контракта.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе. Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении и дополнениях к заявлению. 

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения требований по основаниям, изложенным в отзыве.  

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащем образом о времени и месте его проведения. 

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзывов на него, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, Заказчиком по итогам проведения электронного аукциона на поставку фруктов свежих в ассортименте в рамках государственного оборонного заказа (ГОЗ) для нужд ФГКУЗ «Санаторий «Федосьино» войск национальной гвардии», номер извещения 0348100073718000106 (далее - Аукцион) заключен государственный контракт от 01.01.2019 № Ф.2018.688768 с ООО «Торговый Дом Кеви» (далее - Контракт) на сумму 3 068 427,37 руб.

В соответствии с пунктом 1.1. раздела 1 Контракта ООО «Торговый Дом Кеви» обязуется поставить Заказчику продукты питания (в рамках государственного оборонного заказа) для нужд санатория (далее - Товар) в соответствии со спецификацией (Приложение №1), которые приобретаются Заказчиком у ООО «Торговый Дом Кеви» на условиях, в порядке, сроки, количестве и ассортименте, согласно заявке Заказчика.

Согласно представленным Заказчиком документам Заявителем поставлен Товар, не соответствующий характеристикам, установленным в Контракте, и не отвечающий требованиям безопасности пищевой продукции, в связи с чем Заказчиком 21.03.2019 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта

22.03.2019 Заказчиком размещена информация о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе и направлено в адрес ООО «Торговый Дом Кеви» заказным письмом с уведомлением.

Поскольку подтверждение получения информации о принятом решении ООО «Торговый Дом Кеви» заказчиком не получено, заказчик посчитал датой надлежащего уведомления ООО «Торговый Дом Кеви» о принятом решении дату по истечении 30 дней с даты размещения информации о принятом решении в ЕИС, а именно 22.04.2019.

В соответствии с пояснениями Заказчика в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении ООО «Торговый Дом Кеви» не устранило нарушение условий Контракта, в связи с чем заказчик направил в ФАС России информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ, в отношении ООО «Торговый Дом Кеви».

Решением ФАС России от 21.05.20019 №РГОЗ-074/10  сведения в отношении ООО «Торговый Дом Кеви» включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно части 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) ведение Реестра (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что такое предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 2 части 104 Закона о контрактной системе, в Реестр включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 1 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 ГК РФ). В соответствии с пунктом 2 статьи 523 ГК РФ нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

В соответствии с пунктом 9.10 раздела 9 «Заключительные положения» Контракта стороны по Контракту вправе расторгнуть Контракт в одностороннем порядке.

Вместе с тем, согласно претензионному письму Заказчика (исх. № 946/275 от 18.03.2019) ООО «Торговый Дом Кеви» поставлен товар не соответствующий характеристикам, установленным в Контракте и не отвечающий требованиям безопасности пищевой продукции, а именно:

Яблоки свежие

1.на транспортной маркировке указано, что происхождение яблок — Республика Молдова, при этом представлена декларация о соответствии, согласно которой изготовителем является ЗАО «Сад-Гигант» (Краснодарский край);

1. По ГК яблоки должны быть 1 сорта. Фактически подтвердить сорт, а вместе с этим качество и безопасность яблок не представляется возможным ввиду отсутствия документов, подтверждающих прослеживаемость товара.

Претензионным письмом от 18.03.2019г. №946/275 Заказчик сообщил Поставщику о вышеуказанных фактах, которые свидетельствуют о невозможности идентификации пищевых продуктов, отсутствие прослеживаемости, полной и достоверной информации об их качестве и безопасности и составляют состав ненадлежащего исполнения обязательств по поставке продукции по государственному оборонному заказу и Контракту. Претензионное письмо направлено на почтовый адрес Поставщика заказным письмом с уведомлением и на адрес электронной почты.

20.03.2019г.    в   рамках   поставки   товара   были   установлены   факты ненадлежащего исполнения обязательств по Контракту. В санаторий поставлен товар, не соответствующие характеристикам, установленным в Контракте и не отвечающий требованиям безопасности пищевой продукции, так: Виноград

1. На маркировке транспортной упаковке указана дата сбора урожая 18.03.2019г. Страна происхождения Перу. Продукция поставлена 20.03.2019г. Имеются предпосылки к тому, что дата сбора урожая на маркировке указана неверно. Вместе с тем на потребительской упаковке указано «Виноград Аргентинский». В связи с чем подтвердить прослеживаемость товара, его качество и безопасность, а также срок годности (окончательный) не представляется возможным. Апельсины

1. По государственному контракту поставщик должен был поставить апельсины 1 сорта, вместе с тем на транспортной упаковке указано - апельсины высшего сорта.

2. В соответствии п. 5.5.3 ГОСТа 34307-2017 ящики с плодами высшего и первого сортов выстилают оберточной бумагой (закрывают дно, стенки и помещают бумагу под крышку ящика, каждый ряд плодов также перестилают бумагой). Фактически стенки и каждый ряд не перестелены бумагой.

3. В соответствии п. 5.5.5 ГОСТа 34307-2017 «Материалы, используемые для упаковки должны быть не токсичными и обеспечивать при контакте с цитрусовыми плодами сохранение их качества и безопасности». Документально показатели безопасности на материалы, используемые для упаковки, не подтверждены.

4. В соответствии с п. 6.1. ГОСТа 34307-2017 плоды цитрусовых принимают партиями. Под партиями понимают любое количество плодов одного и того же происхождения и одного сорта в упаковке одного вида и типоразмера, поступившее в одном транспортном средстве и сопровождаемое товаросопроводительной документацией, обеспечивающей прослеживаемость продукции. Сопроводительный документ должен содержать следующую информацию: номер документа и дату его выдачи; наименование и адрес отправителя; наименование и адрес получателя, наименование продукта, помологический сорт, товарный сорт, число упаковочных единиц, массу нетто продукции в упаковочной единице, дату сбора, упаковывания, отгрузки, срок годности, условия хранения.

Представителем поставщика сопроводительный документ не представлен. Лимоны

1.  Фактически  представителем  поставщика сопроводительные  документы  не представлены. Допущены нарушения п. 5.5.3., п. 5.5.5., п. 6.1. ГОСТа 34307-2017. Яблоки свежие.

1.Представителем поставщика представлена декларация соответствия от 14.08.2018 г., которая распространяется на 150 т. продукции. Вместе с тем, дата сбора урожая, указанная на упаковке - 18.11.2018 г. (упаковка 20.03.2018г.), что не позволяет подтвердить качество, безопасность и прослеживаемость товара.

2.Номер декларации о соответствии не соответствует номеру декларации о соответствии, указанной на маркировке.

3.В соответствии с п. 6.1. ГОСТа 34314-2017 свежие яблоки принимают партиями и сопровождаются товарносопроводительной документацией, обеспечивающей прослеживаемость продукции. Сопроводительный документ должен содержать...(по п. 6.1. ГОСТа). Представителем поставщика сопроводительный документ не представлен.

Бананы свежие

1.По государственному контракту масса брутто одной упаковочной единицы 19 кг, фактически при взвешивании - 20,5 кг.

2.В соответствии с п. 6.1. ГОСТа 51603-2000 Бананы принимаются партиями. Под партиями понимают любое количество плодов одного и того же происхождения и одного сорта в упаковке одного вида и типоразмера, поступившее в одном транспортном средстве и сопровождаемое товаросопроводительной документацией, обеспечивающей прослеживание продукции. Сопроводительный документ должен содержать следующую информацию: номер документа и дату его выдачи; наименование и адрес отправителя; наименование и адрес получателя, наименование продукта, помологический сорт, товарный сорт, число упаковочных единиц, массу нетто продукции в упаковочной единице, дату сбора, упаковки, отгрузки, срок годности, условия хранения. Каждую партию сопровождают: сертификатом сопровождения, фитосанитарным сертификатом. Поставщиком не представлены вышеуказанные сопроводительные документы.

Данные факты свидетельствуют о невозможности идентификации пищевых продуктов, отсутствии прослеживаемости, полной и достоверной информации об их качестве и безопасности.

В санатории вышеуказанный товар не принят. В соответствие с п. 3.1 Контракта требую в срок до 22.03.2019г. заменить продукцию несоответствующую требованиям Контракта и не отвечающую требованиям безопасности пищевой продукции (согласно Федеральному закону «О качестве и безопасности пищевых продуктов» от 02.01.2000 № 29-ФЗ, Технического регламента Таможенного союза TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции»).

По факту поставки 20.03.2019г. составлен акт и о претензионное письмо от 21.03.2019г. №946/301. Претензионное письмо направлено на почтовый адрес Поставщика заказным письмом с уведомлением и на адрес электронной почты.

Телеграммой Врио руководителя ДТО Росгвардии №1757 от 21.03.2019г. на ФКУ «МосЦМТО Росгвардии» возложена обязанность по обеспечению в продовольствии   Санатория.   28.03.2019г.   телеграммой   №3776   Командующий Центральным округом поручил начальнику ФКУ «МосЦМТО Росгвардии» обеспечить Санаторий продовольствием по заявкам.

21.03.2019 года Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в связи с тем, что комиссией по приемке товара были выявлены неоднократные нарушения по поставке товара ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для Заказчика срок. Таким образом, Обществом с ограниченной ответственностью "Торговый Дом Кеви" были допущены существенные нарушения условий контракта, что подтверждается претензионным письмом от 18.03.2019г. №946/275, претензионным письмом №946/301 от 21.03.2019г., актом от 20.03.2019г.

Так, основанием к расторжению контракта (и к включению сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков) может являться не любое нарушение условий контракта, а именно существенное применительно к ст. 450 ГК РФ, под которым надлежит понимать такое нарушение, которое является непреодолимым и неустранимым в разумный срок и объективно лишает заказчика того, на что он вправе был рассчитывать при заключении контракта, и которое влечет за собой препятствия последнему в осуществлении своей деятельности или исполнении своих обязательств перед третьими лицами. Иное приведет к необоснованным расторжениям государственных контрактов по надуманным основаниям со ссылкой на формальные несоответствия поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг требованиям контракта, несмотря на отсутствие у таких нарушений серьезных правовых последствий, что, в свою очередь, приведет к недостижению таких основополагающих гражданско-правовых принципов, как презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимость извлечения преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимость совершения противоправных действий и злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Процедура одностороннего отказа от исполнения государственного Контракта строго регламентирована ст. 95 Закона о контрактной системе.

В частности, согласно ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с ч. 10 названной статьи.

В силу п. 14 указанной статьи заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта № Ф.2018.688768 от 01.01.2019 г. было вынесено 21.03.2019 г. Таким образом, срок для устранения нарушения контрактов у поставщика истекал 01.04.2019 г.

Вместе с тем Заказчик направил Заявителю Уведомление от 25.03.2019 г. № 946/333, в котором указал на отсутствие необходимости в поставках в соответствии с и. 3 ст. 511 ГК РФ по контракту № Ф.2018.688768 от 01.01.2019 г., а также на то, что закупка продовольствия будет производиться централизованно.

Претензия   от  21.03.2019   г.   №   946/300   относительно   исполнения государственного контракта № Ф.2018.688768 от 01.01.2019 г. была получена Заявителем после решения об одностороннем отказе от исполнения контракта - 09.04.2019 г., о чём свидетельствует отчёт об отслеживании почтового отправления (трек № 14362633000189), расположен на конверте почтового отправления).

В связи с вышеизложенным, заказчик лишил поставщика возможности воспользоваться предусмотренным п. 14 ст. 95 Федерального закона № 44 правом, фактически расторгнув контракт  до истечения десятидневного срока.

Поскольку заказчик не указал, какие именно нарушения нужно исправить (в том числе количество товара, которое нужно заменить), отказался принимать какой-либо товар еще  до получения исполнителем уведомления об одностороннем отказе от исполнения Контракта, а далее прекратил делать заявки, суд соглашается с доводами заявителя, что своими действиями заказчик  не оставил реальной возможности использовать предоставленный Законом десятидневный срок для исправления нарушений.

Кроме того, несоответствие продуктов требованиям ГОСТа, также не является существенным недостатком. Как отмечается в судебной практике, факт поставки товара, не соответствующего ГОСТ-у, может иметь значение лишь для возможного предъявления требований покупателя о взыскании причиненных ему убытков, но не для одностороннего отказа.

Согласно разъяснению, содержащемуся в п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числ,е в получении необходимой информации.

При этом Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона, в том числе, приведшее к невозможности исполнения контракта в установленные сроки.

Таким образом, оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение ФАС России от 21.05.20019 №РГОЗ-074/10  о включении в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и  нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая, что решение по данному делу принято в пользу заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине в сумме  3000 руб. взыскиваются с заинтересованного лица в пользу заявителя, поскольку законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (п.21 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46).

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 110, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие  Федеральному закону ﻿"О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд",  признании незаконным решение УФАС по г. Москве от 21.05.20019 №РГОЗ-074/10 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

           Взыскать с ФАС России в пользу ООО Торговый дом Кеви» расходы по госпошлине в сумме 3000 руб. (три тысячи рублей). 

            Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

 

Судья                                                                      И.А.Блинникова