ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А29-9224/2017

г. Киров

14 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судейГорева Л.Н., ФИО1, 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2, 

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика – ФИО3, по доверенности от 08.12.2017, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Северстрой»

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 31.08.2017 по делу № А29-9224/2017, принятое судом в составе судьи Босова А.Е.,

по иску индивидуального предпринимателя ФИО4 (ОГРНИП 316110100066833; ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Северстрой» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

третье лицо: временный управляющий общества с ограниченной ответственностью «Северстрой» ФИО5

о взыскании долга и неустойки по договору субподряда

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Северстрой»

к индивидуальному предпринимателю ФИО4

о взыскании договорной неустойки, 

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее – истец, предприниматель) обратился с иском в Арбитражный суд Республики Коми к обществу с ограниченной ответственностью «Северстрой» (далее – ответчик, общество) о взыскании 2 135 847 рублей долга по договору субподряда от 01.06.2016 № 25/07-1.

Определением от 04.08.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён временный управляющий общества ФИО5. 

В заявлении от 23.08.2017 предприниматель на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайствовал об увеличении исковых требований и просил взыскать с общества, кроме основного долга, ещё и 119 874 рублей 09 копеек договорной неустойки. Увеличение исковых требований принято судом к рассмотрению. 

Общество обратилось к предпринимателю со встречным исковым заявлением, в котором просило взыскать с него 5 694 207 рублей 51 копейку пеней по договору субподряда от 01.06.2016 № 25/07-1 (с учётом дополнительных соглашений от 02.06.2016 № 1, от 24.08.2016 № 2, от 07.12.2016 № 3 и от 16.01.2017 № 4) за несвоевременную сдачу работ.

Определением от 17.08.2017 встречное исковое заявление принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 31.08.2017 исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречных требований отказано.

Ответчик с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить. 

По мнению заявителя жалобы, решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям. Требованием о взыскании неустойки было заявлено истцом как новое, а не является увеличением иска, как указал суд первой инстанции, претензионный порядок в данной части не соблюден. Ответчик считает, что работы выполнены предпринимателем не в полном объеме, что подтверждается условиями договора и дополнительных соглашений и актами. Во встречном иске была заявлена неустойка по дополнительным соглашениям № 1 и 2, однако в суд представлены акты выполненных работ, в связи с чем ответчик отказывается от неустойки по данным соглашениям. Суд неправильно истолковал пункт 8.2 договора о начислении неустойки в случае окончания работ после установленного срока. 

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение без изменения, с доводами жалобы не согласен. 

Третье лицо отзыв на  апелляционную жалобу не представило. 

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 13.11.2017 рассмотрение дела откладывалось на 11.12.2017. 

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации и в связи с невозможностью (по причине нахождения в отпуске) дальнейшего участия судьи Тетервака А.В. в рассмотрении дела № А29-9224/2017 произведена замена его на судью Горева Л.Н.

Истец, третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей истца, третьего лица.

В судебном заседании 11.12.2017 представитель ответчика заявил о том, что спорные работы фактически не были выполнены, оспаривал даты выполнения работ, указанных в спорных актах, утверждал о подписании документов сторонами в целях искусственного создания текущей задолженности.

Ходатайств об исследовании дополнительных доказательств, связанных с указанными возражениями, в том числе с соблюдением части 2 статьи 268 АПК РФ представитель ответчика не заявил.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по представленным доказательствам. 

Как следует из материалов дела, 01.06.2016 между обществом (генеральный подрядчик) и предпринимателем (субподрядчик) заключен договор субподряда № 25/07-1 (л.д. 8-13), согласно которому предприниматель обязался выполнить комплекс отделочных работ на объекте «Пристройка к зданию Сыктывкарского городского суда Республики Коми, по адресу: 

<

...>», а общество — принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных договором (пункт 3.1.2).

Стороны договорились о выполнении работ из материалов генподрядчика (пункт 1.4).

Работы должны быть выполнены в срок до 31.10.2016, подвесные потолки типа «Армстронг» — установлены до 30.11.2016 (пункт 1.3). 

Общая стоимость работ составляет 3 095 609 рублей (пункт 2.1).

В силу пункта 2.3 договора расчет производится по мере выполнения работ в течение 20 календарных дней с момента предоставления субподрядчиком счета на оплату, на основании актов о приемке выполненных работ (КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3). 

Пунктом 3.1.2 установлена обязанность генподрядчика производить оплату выполненных работ. 

Приёмка выполненных работ производится уполномоченным представителем генподрядчика в течение пяти дней с момента получения письменного извещения субподрядчика об их готовности; сдача-приёмка осуществляется путём подписания акта о приёмке выполненных работ (пункты 6.2 и 6.3).

В статье 7 договора субподрядчик обязался своевременно устранять дефекты и недоделки, выявленные при приёмке работ и в период гарантийного срока и зафиксированные в соответствующем акте.

Согласно пункту 8.1 договора за нарушение сроков расчётов генподрядчик уплачивает субподрядчику пени в размере 0,03 процента от стоимости работ, указанных в актах о приёмке выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ, по итогам подписания которых возникла обязанность генподрядчика, за каждый день просрочки, но не более 10 процентов от суммы просроченного денежного обязательства, начиная с 61 дня после подписания указанных актов и справок.

За окончание всех работ после установленного срока субподрядчик уплачивает генподрядчику пени в размере 0,1 процента от цены договора за каждый день просрочки (пункт 8.2 договора).

В пункте 9.2 договора контрагенты согласовали право генподрядчика отказаться от исполнения договора в случае задержки субподрядчиком хода строительства по его вине, когда срок окончания строительства, установленный в договоре, увеличивается более чем на 10 дней.

02.06.2016 сторона согласовали дополнительное соглашение на выполнение работ на объекте на сумму 889 000 рублей в срок до 30.09.2016 (л.д. 79-80). 

24.08.2016 стороны согласовали дополнительное соглашение № 2 на сумму 43 000 рублей для выполнения работ по расчистке подвального помещения в срок до 07.09.2016 (л.д. 81-82).

В дополнительном соглашении от 07.12.2016 № 3 и приложении № 1 к нему контрагенты предусмотрели производство подрядчиком дополнительных общестроительных работ на сумму 2 043 909 рублей в период с 07.12.2016 по 30.12.2016 (л.д. 83-84).

По дополнительному соглашению от 16.01.2017 № 4 и приложению № 1 истец обязался выполнить дополнительные общестроительные работы на сумму 184 800 рублей в период с 16.01.2017 по 28.02.2017 (л.д. 85-86).

Сторонами подписаны акты о приёмке выполненных работ по унифицированной форме № КС-2.

По акту №1 от 06.09.2016 (отчётный период с 01.06.2016 по 06.09.2016) приняты работы по дополнительному соглашению от 02.06.2016 на сумму 889 000 рублей (л.д. 105). 

По акту №2 от 07.09.2016 (отчётный период с 07.09.2016 по 07.09.2016) приняты работы по дополнительному соглашению от 24.08.2016 на сумму 43 000 рублей (л.д. 106).

По акту №3 от 26.09.2016 (отчётный период с 08.09.2016 по 26.09.2016) приняты работы по договору на сумму 2 303 644 рубля (л.д. 94).

По акту №4 от 12.12.2016 (отчётный период с 07.12.2016 по 12.12.2016) приняты работы по дополнительному соглашению от 07.12.2013 №3 на сумму 969 224 рубля (л.д. 17).

По акту №5 от 19.12.2016 (отчётный период с 13.12.2016 по 19.12.2016) приняты работы по дополнительному соглашению от 07.12.2016 №3 на сумму 996 633 рубля (л.д. 18).

По акту №8 от 20.02.2017 (отчётный период с 16.01.2017 по 20.02.2017) приняты работы по дополнительному соглашению №4 от 16.01.2017 на сумму 169 990 рублей (л.д. 19).

Суммы, приведённые в актах КС-2, полностью соответствуют суммам, которые значатся в подписанных контрагентами за те же отчётные периоды справках по унифицированной форме № КС-3 от 12.12.2016 № 4, от 19.12.2016 № 5 и от 20.02.2017 № 8 (л.д. 20 - 22).

Указанные выше акты содержат сведения о выполненных работ, не отражают стоимость материалов, что соответствует условию пункта 1.4 договора о выполнении работ из материалов генподрядчика.

В претензии от 06.05.2017, которая в этот же день была направлена заказным письмом с уведомлением о вручении, а 11.05.2017 — получена ответчиком (л.д. 23 - 25), последнему предложено погасить долг по актам от 12.12.2016, 19.12.2016, 20.02.2017 в размере 2 135 847 рублей (969 224 рубля + 996 633 рубля + 169 990 рублей).

Претензия осталась без ответа и исполнения, что и послужило основанием для обращения предпринимателя в арбитражный суд с иском.

27.07.2017 ответчик направил истцу уведомление о расторжении договора в связи с задержкой субподрядчиком строительства более, чем на 10 дней по пункту 9.2 договора (л.д. 44). 

Общество в свою очередь, полагая, что истец выполнил работы с просрочкой, обратился в арбитражный суд с встречным исковым заявлением о взыскании неустойки по пункту 8.2 договора. 

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда » основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В данном случае работы подрядчиком выполнены, сданы заказчику по двусторонним актам. Приемка выполненных работ влечет возникновение обязанности по их оплате.

По смыслу регулирующих отношения по договору подряда норм гражданского законодательства, заказчик вправе представить суду возражения по объему и стоимости работ даже при наличии акта приемки работ, подписанного заказчиком (пункт 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ, ответчик, возражая против фактического выполнения работ, указанных в актах, подписанных обеими сторонами, обязан доказать свои возражения.

При этом ответчик не был лишен также права доказать факт выполнения работ с такими существенными нарушениями требований по качеству, которые позволяют заказчику отказать в приемке и оплате работ (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

Однако ответчик не представил соответствующие доказательства; представленные ответчиком акты от 11.08.2017, копия журнала не опровергают достоверность подписанных обеими сторонами актов и не подтверждают наличие соответствующих недостатков.

Стороны ходатайства о проведении судебной экспертизы для проверки объема и качества выполненных работ не заявили. 

Таким образом, сумма долга ответчиком не опровергнута, доказательств оплаты долга не представлено, в связи с чем исковые требования о взыскании долга правомерно удовлетворены.

Доводы заявителя жалобы о том, что работы выполнены не в полном объеме, как предусмотрено договором, отклоняются, т.к. не являются основанием для отказа в оплате тех работ, которые выполнены надлежащим образом.

Заявленные в суде апелляционной инстанции доводы о фактическом невыполнении работ, недостоверности подписанных сторонами дополнительных соглашений к договору и актов, в том числе в части даты выполнения работ, документально ответчик не подтвердил (часть 1 статьи 65 АПК РФ). 

Вопреки доводам ответчика, само по себе содержание представленных истцом актов (в том числе, с учетом периода выполнения работ и выполненных объемов) не может свидетельствовать о невозможности выполнения работ в указанные в актах периоды.

Апелляционный суд принимает во внимание, что дело рассмотрено судом первой инстанции с привлечением временного управляющего общества «Северстрой» (определение от 04.08.2017; л.д.47), который представил отзыв на исковое заявление, где привел доводы о неполноте выполненных работ, отсутствии подписей сотрудников ПТО, ненадлежащем качестве выполненных работ, возразил против проведения зачета встречных требований (л.д.63). В судебное заседание временный управляющий или его представитель не являлись.

В связи с удовлетворением заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика сумму договорной неустойки за просрочку исполнения обязательств. 

По мнению ответчика, сумма неустойки была заявлена в уточнении исковых требований как новое требование, при первоначальном предъявлении иска не была указана. Заявитель считает не соблюденным претензионный порядок. 

В ходе судебного разбирательства истец заявил ходатайство об изменении исковых требований, просил взыскать с ответчика 2 135 847 рублей долга по договору, 119 874,09 рублей договорной неустойки за просрочку оплаты выполненных работ (л.д. 104). 

Частью 1 статьи 49 АПК РФ предусмотрено, что истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

По смыслу указанной нормы одновременное изменение предмета и основания иска не допускается.

Предметом иска является материально-правовое требование к ответчику о совершении им определенных действий либо воздержании от них, признании существования (отсутствия) правоотношения, его изменении или прекращении.

Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

Под основанием иска понимаются фактические обстоятельства, из которых вытекает право требования истца и на которых истец их основывает. При этом в основание иска входят юридические факты, с которыми нормы материального права связывают возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения.

Уточненные и ранее заявленные требования истца имеют одно основание - договорные подрядные отношения, и обоснованы едиными фактическими обстоятельствами.

Как разъяснено в абзаце втором пункта 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) если кредитором соблюден претензионный порядок в отношении суммы основного долга, считается соблюденным и претензионный порядок в отношении процентов, взыскиваемых на основании статьи 395 ГК РФ. Аналогичные правила применяются при взыскании неустоек. 

Ответчику были известны первоначально предъявленные к нему требования. Уточнив исковые требования, истец не представлял доказательств, которые не были известны ответчику, поэтому суд первой инстанции правомерно принял уточнение иска.

Из материалов дела следует и ответчиком не оспаривается, что истцом направлена ответчику претензия от 06.05.2017 с требованием погашения задолженности в сумме 2 315 847 рублей и с предупреждением об обращении в арбитражный суд (л.д. 23).

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для вывода о несоблюдении истцом претензионного порядка в части требования о взыскании неустойки.

В рамках рассмотрения спора ответчиком было заявлено встречное исковое заявление о взыскании пеней по договору субподряда за просрочку сдачи работ. 

Рассмотрев встречные требования, суд первой инстанции в их удовлетворении отказал.

В обоснование отказа в удовлетворении встречного иска суд указал, что действительности и объем некачественно либо вовсе не произведенных предпринимателем работ  не доказаны. Суд согласился с возражениями истца, который указал, что в пункте 8.2 договора установлено условие о начислении пени только в случае, если все работы будут окончены после установленного срока.

Апелляционный суд, оценив доводы заявителя жалобы, возражающего относительно обоснованности указанных выше выводов суда первой инстанции, пришел к следующим выводам.

В данном случае встречные требования предъявлены за просрочку исполнения обязательств по договору. В обоснование требования ответчик представил расчет (л.д. 67-68), где указывал на просрочку по договору и каждому дополнительному соглашению. 

Срок выполнения работ по договору (общей стоимостью 3 095 609 рублей) установлен до 31.10.2016, в части потолков – 30.11.2016. Работы сданы по акту №3 от 26.09.2016 на общую сумму 2 303 644 рубля. 

Срок выполнения работ по дополнительному соглашению № 1 на сумму 889 000 рублей – 30.09.2016, работы сданы по акту от 06.09.2016. 

Срок выполнения работ по дополнительному соглашению № 2 на сумму 43 000 рублей – 07.09.2016, работы сданы по акту от 07.09.2016.

Срок выполнения работ по дополнительному соглашению № 3, заключенному 07.12.2016 на сумму 2 043 909 рублей – 30.12.2016, работы сданы по актам от 12.12.2016 и 19.12.2016 на общую сумму 1 965 857 рублей. 

Срок выполнения работ по дополнительному соглашению № 4 от 16.01.2017 на сумму 184 800 рублей – 28.02.2017, работы сданы по акту от 20.02.2017 на сумму 169990 рублей. 

Ответчик считает, что суд ошибочно не установил наличие просрочки на стороне истца и неправильно истолковал пункт 8.2 договора о начислении неустойки в случае окончания работ после установленного срока. 

Доводы апелляционной жалобы в указанной части также подлежат отклонению. 

Истец при рассмотрении дела в обеих судебных инстанциях указывал на то, что не выполнял весь объем работ, выполнял лишь работы, которые фактически были поручены и которые возможно было выполнить; обращал внимание на выполнение работ также и иными субподрядчиками.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для начисления пени по пункту 8.2 договора в отношении истца (субподрядчика).

Пунктом 8.2 договора установлено, что за окончание всех работ после установленного срока субподрядчик уплачивает генподрядчику пени в размере 0,1 процента от цены договора за каждый день просрочки. 

В материалы дела не был представлен проект производства работ, а также заявки субподрядчика на предоставление материалов (пункты 4.1, 4.4 договора), а также иные доказательства согласования такого проекта до начала выполнения работ и предоставления материалов по заявкам субподрядчика. Однако установлено, что истец был допущен для ведения работ и на протяжении длительного времени стороны исполняли обязательства по договору и дополнительным соглашениям. Из материалов дела также не следует, что между сторонами имели место разногласия относительно своевременности и полноты заявок субподрядчика.

Взыскание пени за просрочку выполнения работ при отсутствии в материалах дела доказательств надлежащего предоставления необходимых для таких работ материалов (при том, что согласовано выполнение работ иждивением генподрядчика) противоречило бы правилам пункта 3 статьи 405, пункта 1 статьи 406 ГК РФ, которые  сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.12.2013 N 12945/13).

Апелляционный суд признаёт заслуживающими внимания (в совокупности с иными указанными выше конкретными обстоятельствами спора и с учетом условий договора между сторонами) доводы истца о том, что до возбуждения спора по настоящему делу судом ответчик (являясь генеральным подрядчиком работ, выполняемых на основании государственного контракта) не предъявлял требований о продолжении работ, при том, что последний акт между сторонами был подписан.20.02.2017. 

Таким образом, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. При подаче апелляционной жалобы ответчику была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, в связи с чем с ответчика подлежат взысканию судебные расходы по уплате госпошлины. 

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 31.08.2017 по делу № А29-9224/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Северстрой» – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Северстрой» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) 3 000 (три тысячи) рублей 00 копеек государственной пошлины в доход федерального бюджета. 

Арбитражному суду Республики Коми выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

Е.Г. Малых

Л.Н. Горев

ФИО1