ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-255380/2016

27 октября 2017 года

город  Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 24.10.2017 года

Полный текст постановления изготовлен 27.10.2017 года 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

Председательствующего судьи: Анциферовой О.В.

судей: Дербенёва А.А., Матюшенковой Ю.Л.,

при участии в заседании: 

от заявителя: ФИО1, паспорт, доверенность от 10.01.2017г., ФИО2, паспорт, доверенность от 10.02.2017г., ФИО3, паспорт, доверенность от 23.10.2017г.

от заинтересованного лица: не явился, извещен

рассмотрев 24 октября 2017 года в открытом судебном заседании кассационную  жалобу ИФНС № 34 по г. Москве 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2017 года,

принятое судьей Бедрацкой А.В.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2017 года, 

принятое судьями Каменецким Д.В., Поташовой Ж.В., Цымбаренко И.Б.,

по заявлению ООО «ТБН Энергосервис» (ОГРН 

<

***>)

к ИФНС № 34 по г. Москве (ОГРН 

<

***>)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ТБН Энергосервис» (далее -заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 34 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании частично недействительным решения от 31.03.2016 № 16/1-3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2017 года, оставленным без изменения приостановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2017 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами арбитражного суда первой и апелляционной инстанций, ИФНС № 34 по г. Москве обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой.     

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном Интернет - сайте http://www.arbitr.ru.

В судебное заседание кассационной инстанции представитель заинтересованного лица не явился, о месте и времени извещен надлежащим образом, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Представители заявителя возражали против удовлетворения кассационной жалобы, по доводам, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве на кассационную жалобу, а также в судебных актах и просили решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Законность судебных актов проверена в порядке ст. ст. 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой ИФНС № 34 по г. Москве в которой инспекция со ссылкой на не соответствия выводов суда первой и апелляционной инстанций фактическим обстоятельствам дела, а также на нарушением норм материального права просит решение арбитражного суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и, проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, считает кассационную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям. 

Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по существу, ИФНС России № 34 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО «ТБН Энергосервис» по вопросу правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012.

Результаты проверки зафиксированы в акте налоговой проверки от 20.04.2015 N 6/1-А.

В ходе проведения налоговой проверки вынесено решение от 31.03.2016 № 16/1-3, которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 8 773 503 руб., также заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 55 415 150 руб., недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 49 873 635 руб. и уплатить пени в размере 41 193 124 руб.

Не согласившись с оспариваемым решением общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве.

Решение УФНС России по г. Москве заявителю не поступало.

14.12.2016 в адрес общества поступило Требование территориального налогового органа об уплате налоговой недоимки, штрафа и пени в полном размере.

Полагая решение от 31.03.2016 № 16/1-3 незаконным, ООО «ТБН Энергосервис» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь статьями 89, 91, 95, 101, 166, 169, 170, 171, 172, 265, 270 Налогового кодекса Российской Федерации, Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", позицией Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 N 267-О, от 16.10.2003 N 329-О, правовой позицией Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, правовой позицией изложенной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.03.2010 N ВАС-740/10 оценив представленные в материалы дела доказательства, выявив нарушения при проведении налоговой проверке, свидетельские показания, полученные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, документы, представленные налогоплательщиком в налоговый орган, документы, собранные налоговым органом при проведении проверки, пришли к выводу о реальности взаимоотношений налогоплательщика по приобретению обществом комплектующих для приборов учета, по выполнению монтажных работ произведенной обществом продукции, отклонив доводы инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, поскольку, по мнению судов, инспекцией не представлено достаточных доказательств недобросовестности общества и совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, в том числе не доказан факт взаимозависимости организаций, о чем указывал налоговый орган.

Однако, делая вывод о реальности совершения обществом хозяйственных операций по приобретению комплектующих для приборов учета, выполнению монтажных работ произведенной обществом продукции во взаимоотношениях с контрагентами ООО «Монолит», ООО «ЭлитСтройКомплекс», ООО «Теплоинформ», суды первой и апелляционной инстанции существенно нарушили нормы материального и процессуального права, что повлияло на исход дела.

Разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности общества при совершении действий, имеющих своим результатом получение налоговой выгоды, связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств и представленных доказательств, подлежащих оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, отклоняя доводы инспекции в отдельности, суды первой и апелляционной инстанции не оценили все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также не дали оценку всем представленным в дело доказательствам, тем самым не в полном объеме установили обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего спора. На необходимость оценки совокупности представленных доказательств при рассмотрении категории споров о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, неоднократно указывалось в Определениях Верховного Суда РФ, в том числе Определение Верховного Суда РФ от 03.02.2015 по делу N 309-КГ14-2191, А07-4879/2013, Определение Верховного Суда РФ от 15.06.2015 N 106-ПЭК15 по делу N А07-4879/2013 и пр.).

Суд первой и апелляционной инстанции неоднократно в оспариваемых судебных актах указали, что действия налогового органа являются попыткой обосновать несуществующие нарушения закона проверяемым налогоплательщиком в результате обычных хозяйственных договоров с добропорядочными юридическими лицами. Значительный объем судебных актов содержит характеристику налогоплательщика как крупнейшего предприятия, занимающего доминирующее положение на рынке производства оборудования и оказания услуг, приведены доводы о наличии длительных хозяйственных отношений с крупными организациями, в том числе с ОАО «РЖД», ОАО «МОЭК» и пр., о наличии кредитных обязательств налогоплательщика, что свидетельствует о проверке банками финансового состояния налогоплательщика и его контрагентов, вместе с тем, указанный вывод судов нельзя признать определяющим и находящимся в причинно-следственной связи при рассмотрении настоящего спора в отсутствии оценки всех представленных налоговым органом доказательств.

В частности, судебная коллегия полагает обоснованным доводы кассационной жалобы о не исследовании судами реальности взаимоотношений с контрагентом ООО «Монолит» в полной мере с учетом всех имеющихся в деле доказательств в их совокупности и взаимосвязи, в том числе: допрос учредителя ООО «Монолит», генерального директора, сведений налогового органа о минимальной штатной численности контрагента (в период исполнения договора по монтажу приборов учета, а именно не в общем количестве работающих человек в обществе, а применительно к числу работающих человек  в конкретном периоде), отсутствием недвижимого имущества, транспорта, перечисления денежных средств в адрес фирм, являющихся фирмами-«однодневками», отсутствие перечислений денежных средств по договорам субподряда (за строительные работы), по договорам найма работников, за аренду техники и транспорта, а также перечисления денежных средств в качестве оплаты расходов, характеризующих нормальную финансово-хозяйственную деятельность. В том числе, суд первой инстанции вообще не исследовал сведения, полученные налоговым органом от дирекций единых заказчиков и инженерных служб районов г. Москвы о лицах, допущенных в помещения для монтажа приборов учета (работников налогоплательщика, а не контрагента ООО «Монолит»). Суд апелляционной инстанции ограничился выводом о том, что получение ключей от чердаков и подвалов работниками налогоплательщика не свидетельствует, что работы выполнялись не сотрудниками ООО «Монолит», при этом, мотивы по которому суд апелляционной инстанции к указанному выводу судебный акт не содержит. Суды не проверили и не оценили довод инспекции о том, что общество фактически само осуществило спорные работы по монтажу приборов учета.

Исследование указанных доказательств в совокупности и его результат судебные акты не содержат, судами дана выборочная оценка представленных налоговым органом доказательств.

Суд кассационной инстанции полагает обоснованными доводы кассационной жалобы о не исследовании судами реальности взаимоотношений с контрагентами ООО «ЭлитСтройКомплекс», ООО «Теплоинформ» в полной мере с учетом всех имеющихся в деле доказательств в их совокупности и взаимосвязи, в том числе: допрос ФИО4, являющегося согласно данным ЕГРЮЛ учредителем ООО «ЭлитСтройКомплекс» который указывал, что он никогда не являлся учредителем названной организации, допрос ФИО5, являющегося согласно данным ЕГРЮЛ учредителем ООО «ЭлитСтройКомплекс», который отрицал факт учреждения ООО «ЭлитСтройКомплекс».

Суд апелляционной инстанции указал, что заключение специалиста от 31.08.2016 № 77-154-4ПЭ/16, согласно которому подписи от имени ФИО6 (генеральный директор ООО «ЭлитСтройКомплекс»), расположенные на договоре подряда от 07.07.2010 № 293-2010, дополнительных соглашениях к нему, актах приема-передачи продукции, выполнены не самим ФИО6, а другим лицом, является недопустимым доказательством, поскольку получено вне рамок дополнительных мероприятий налогового органа.

Вместе с тем, судами не дана оценка представленным налоговым органом сведениям о том, что отделом адресно-справочной работы и информационных ресурсов УФМС России по г.Москве предоставлена информация, согласно которой ФИО6 не находился на территории Российской Федерации на момент заключения и подписания договора подряда от 07.07.2010 №293-2010 (согласно датам въезда на территорию Российской Федерации и датам убытия).

Судом первой инстанции также не дана оценка тому обстоятельству, что денежные средства, поступившие от общества, в дальнейшем перечислялись на счета организаций, обладающих признаками фирм-«однодневок», показания бывших сотрудников ООО «ЭлитСтройКомплекс» о характере и месте выполнения порученных им работ не соответствуют характеру и месту выполнения работ, предусмотренных условиями договора. Суд апелляционной инстанции в постановлении указал, что показание бывших работников не свидетельствует о том, что указанные работы не могли быть выполнены иными работниками, при этом, не приведены мотивы, по которым суд апелляционной инстанции пришел к указанному выводу исходя из того обстоятельства, что из 8 сотрудников налоговым органом допрошено 7 сотрудников. 

Судами также не проверен довод налогового органа о том, что налогоплательщик принимал непосредственное участие в деятельности ООО «ЭлитСтройКомплекс», ООО «Теплоинформ» в том числе в налоговых декларациях контрагента указан номер телефона налогоплательщика, в заявлении на открытии счета ООО «ЭлитСтройКомплекс» в качестве адреса для направления почтовой корреспонденции указан адрес фактического местонахождения и телефон налогоплательщика, в договоре на расчетно-кассовое обслуживание банковского счета указан телефон налогоплательщика и пр., при производстве выемки налоговым органом у налогоплательщика изъяты документы, имеющие отношение к деятельности ООО «ЭлитСтройКомплекс», что, по мнению налогового органа, свидетельствует о наличии особенных между налогоплательщиком и контрагентом взаимоотношений, равно, как имеются аналогичные сведения в отношении контрагента ООО «Теплоком»  (в справках 2-НДФЛ, совпадение электронных адресов и пр.). Соответствующие выводы судов отсутствуют со ссылкой на исследуемое доказательство.

Суд кассационной инстанции полагает обоснованными доводы кассационной жалобы о не исследовании судами реальности взаимоотношений с контрагентами ООО «ЭлитСтройКомплекс», ООО «Теплоинформ» исходя из сведений, полученных налоговым органом от ООО «Владмира», являющегося в свою очередь субподрядчиком (протокол допроса от 07.08.2015г.), которые указывают на то обстоятельство, что именно сотрудники налогоплательщика осуществляли работы по установке приборов учета, осуществляли технический надзор, контроль и учет работ, выполненные работы по каждому дому принимали уполномоченные работники  ООО «ТБН Энергосервис».

Отсутствие доказательств реального выполнения работ, оказания услуг спорными контрагентами может свидетельствовать о создании обществом посредством привлечения третьих лиц схемы в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов, создания формального документооборота. Без установления указанных обстоятельств, свидетельствующих о реальном наличии договорных взаимоотношений, а не только исходя из результата такой деятельности, связанного исключительно с получением налоговой выгоды путем создания формального документооборота, нельзя расценивать действия общества в рамках спорных хозяйственных операций как совершенные с намерением получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судебные инстанции не проверили довод налогового органа о недоказанности обществом наличия реальной деловой цели для привлечения спорных контрагентов к осуществлению своей предпринимательской деятельности и получения реальной финансовой выгоды по результатам указанных действий.

Суд кассационной инстанции полагает правомерным довод кассационной жалобы о не применении пункта 38 Пленума от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" в соответствии  с которым материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, подлежат исследованию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа наряду с иными материалами налоговой проверки в целях принятия решения по итогам соответствующей проверки. При этом лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения такого решения знакомиться со всеми материалами дела о налоговом правонарушении, в том числе и с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля.

Принимая во внимание, что названной статьей не предусмотрены порядок и сроки направления лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, а также не установлен срок для направления данным лицом возражений на такие материалы, судам необходимо исходить из того, что применительно к положениям пунктов 5 и 6 статьи 100 НК РФ налоговым органом направляются такому лицу (его представителю) эти материалы, а лицо (его представитель) вправе представить налоговому органу свои возражения.

При этом рассмотрение материалов налоговой проверки с учетом материалов дополнительных мероприятий налогового контроля и принятие по ним решения применительно к пункту 1 статьи 101 Кодекса должно быть осуществлено руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока направления лицом (его представителем), в отношении которого проводилась налоговая проверка, возражений на материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

В случае ненаправления налоговым органом лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля суд с учетом положений пункта 14 статьи 101 НК РФ оценивает существенность данного нарушения.

Если по итогам исследования обстоятельств конкретного дела, в том числе характера и объема полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля материалов, суд приходит к выводу о том, что ненаправление названных материалов лицу не привело к существенному нарушению его прав, соответствующее решение налогового органа не может быть признано недействительным.

В этом случае суд исходит из того, что 10-дневный срок для принятия налоговым органом указанного решения должен исчисляться с момента истечения установленного пунктом 6 статьи 101 Кодекса срока проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

При этом, судами не опровергнут довод налогового органа о том обстоятельстве, что общество было ознакомлено со всеми материалами проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля. При этом, нарушение порядка в получении налоговым органом части документов (в том числе после проведенной проверки) должно быть исследовано судами также по тем основаниям, являлись ли материалы налоговой проверки, полученные без выявленных нарушений достаточными для вывода налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Оставив без надлежащей оценки имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего спора указанные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, а также, не установив ряд существенных обстоятельств, суды пришли к преждевременному выводу о реальности совершения хозяйственных операций по спорным контрагентам, в отсутствие которой представленные обществом в соответствии с требованиями статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации документы не могут подтверждать правомерность учета этих операций для целей налогообложения прибыли и применения налоговых вычетов по НДС.

Судебная коллегия соглашается с доводами налогового органа в части не полного установления судами обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела.

Учитывая изложенное, обжалуемые судебные акты приняты с нарушением норм налогового законодательства и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что повлияло на исход настоящего дела.

Поскольку значимые для дела обстоятельства судами не установлены в полном объеме, оценка представленных доказательств не осуществлена по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вывод судов о недействительности решения инспекции является преждевременным, принятым по неполно исследованным обстоятельствам.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как принятые с существенными нарушениями норм материального и процессуального права, повлиявшими на исход дела.

Дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении судам следует учесть изложенное, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего дела, оценить доказательства в соответствии с требованиями части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимной связи применительно к установленным обстоятельствам и доводам сторон, исходя из положений норм налогового законодательства. 

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 апреля 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2017 года по делу № А40-255380/2016 – отменить. 

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. 

Председательствующий-судья                    О.В. Анциферова

Судьи:                     А.А. Дербенёв

                    Ю.Л. Матюшенкова