ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-9901/2018

г. Киров

21 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 мая 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барьяхтар И.Ю.,

судейБармина Д.Ю., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя истца – ФИО3, действующей на основании доверенности от 25.12.2018, ФИО4 − директора;

представителя ответчика – ФИО5, действующего на основании доверенности от 10.01.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Ярославские энергетические системы»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 21.02.2019 по делу № А82-9901/2018, принятое судом в составе судьи Кашириной Н.В., 

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Управляющая производственно-торговая компания «Топливоподающие системы» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к акционерному обществу «Ярославские энергетические системы» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Департамента жилищно-коммунального хозяйства, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области (ОГРН 1027600689621; ИНН 7604040739)

о взыскании 13 545 323 рублей 33 копеек, 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Управляющая производственно-торговая компания "Топливоподающие системы" (далее – истец, Компания) обратилось с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Ярославской области к акционерному обществу "Ярославские энергетические системы" (далее – ответчик, Общество, заявитель)  о взыскании 11 385 260 рублей 50 копеек стоимости потерь теплоносителя и тепловой энергии, возникших в период с 21.02.2018 по 20.03.2018, 2 160 062 рублей 83 копеек неустойки, предусмотренной Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", за период с 11.04.2018 по 05.02.2019.

Определением от 04.10.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент жилищно-коммунального хозяйства, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области (далее – третье лицо, Департамент).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 21.02.2019 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 12 120 013 рублей 66 копеек, в том числе 11 385 260 рублей 50 копеек долга и 734 753 рубля 16 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами,  в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Общество с принятым решением суда не согласилось, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Ответчик полагает, что определение объема потерь должно осуществляться в соответствии с условиями пункта 4.7 договора от 15.08.2017 № 030100011/2017, заключенного между сторонами. Согласно позиции Общества, является необоснованным вывод суда о том, что в период образования утечки договор по передаче тепловой энергии и теплоносителя считался незаключенным и его положения не могли применяться сторонами, так как действие пункта 4.7 договора в спорный период подтверждено Вторым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 17.01.2019 по делу № А82-637/2018, который указал на то, что фактические отношения по оказанию услуг по передаче тепловой энергии существовали между сторонами до заключения договора. По мнению ответчика, является необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что с момента установки в декабре 2017 года приборов учета на границе балансовой принадлежности тепловых сетей истца и ответчика стороны в своих взаимоотношениях начали руководствоваться показаниями приборов учета, а пункт 4.7 договора утратил актуальность. Заявитель утверждает, что использование данных приборов учета при расчетах сторон по настоящему делу при отсутствии полностью установленных приборов учета у всех потребителей и смежных тепловых сетей, в соответствии с Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 (далее – Правила № 1034),  является недопустимым. Также заявитель не согласен с доводом истца, поддержанным судом первой инстанции, о том, что акт составлен ответчиком в одностороннем порядке. Ответчик поясняет, что истец в силу естественных технологических причин (необходимость вывода дефектного участка магистральной тепловой сети в ремонт с отключением большого количества МКД и иных объектов потребителей) был уведомлен о начале проведения работ по устранению дефектов, а также ориентировочном времени окончания таких работ, следовательно, имел возможность присутствовать непосредственно при устранении дефекта, а также произвести необходимые, в соответствии с условиями заключенного сторонами договора, замеры дефекта (свища) с целью дальнейшего использования полученных данных для расчета объема потерь, однако истец не воспользовался предоставленным ему правом на присутствие для проведения необходимых замеров повреждения тепловой сети, в связи с чем должен самостоятельно нести риск всех негативных последствий. Ответчик ссылается на произведенный им расчет объема потерь теплоносителя и тепловой энергии в связи с произошедшим дефектом, в соответствии с которым масса теплоносителя, потерянного в связи с утечкой, составила 42 408,8 т, а количество тепловой энергии составило 3 672,602 Гкал, общая стоимость потерь в соответствии с утвержденными нормативами составила 5 610 508 рублей 38 копеек, которая признается ответчиком, и была оплачена последним в полном объеме. Заявитель ссылается на то, что порядок определения величины потерь тепловой энергии с утечкой теплоносителя описан в пунктах 75 - 80 Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр (далее – Методика № 99/пр), на что также указал Минстрой в своем письме от 10.01.2019 №156-00/04, данным в связи с обращением истца. Данное разъяснение Министерство дало на основании обращений Истца. Однако, как утверждает ответчик, судом первой инстанции при вынесении оспариваемого решения не было принято во внимание данное разъяснение. Заявитель подчеркивает, что Методика № 99/пр не содержит указания на возможность применения при расчетах сверхнормативных потерь в тепловых сетях обычных физических формул; все формулы, которыми должны руководствоваться участники теплоснабжения, приведены в Методике № 99/пр, и данный перечень формул является исчерпывающим. Следовательно, по мнению Общества, расчет потерь тепловой энергии, произведенный истцом и принятый судом первой инстанции на основании физических формул, является неправомерным, не соответствующим Закону о теплоснабжении, Правилам № 1034 и Методике № 99/пр. Кроме того, ответчик обращает внимание на то, что он неоднократно доводил до суда первой инстанции тот факт, что в тарифе истца уже заложен определенный объем потерь тепловой энергии и теплоносителя, производимых на сетях ответчика в результате оказания услуг по передаче тепловой энергии; ответчик не обладает сведениями о том, какое количество потерь тепловой энергии и теплоносителя в сетях ответчика в результате оказания услуг по передаче тепловой энергии, заложено в тариф истца. Заявитель считает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении устного ходатайства о повторном истребовании от Департамента жилищно-коммунального хозяйства, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области данной информации.

Компания в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения; указывает, что в процессе рассмотрения дела № А82-9901/2018 между сторонами был урегулирован основной вопрос, являющийся предметом спора − определение объема утечки теплоносителя, поскольку ответчик согласился с расчетом истца, выполненным в соответствии с Методикой N 99/пр, и признал факт утечки сетевой воды в объеме 124 474,85 куб. м. Истец поясняет, что вопрос определения объема утраченной тепловой энергии производен от объема утраченного теплоносителя, и является очевидным, что трехкратное увеличение признанного ответчиком объема утечки теплоносителя приводит к соответствующему изменению объема утраченной тепловой энергии; иное противоречит законам физики. Истец указывает, что он неоднократно заявлял суду о том, что пункт 4.7. договора, согласованный в ситуации отсутствия приборов учета на границе сетей истца и ответчика, позволял сторонам определить объем утечки расчетным путем исходя из размеров поврежденного участка трубопровода, что в обязательном порядке должно быть зафиксировано двухсторонним актом, подписанном представителями обеих сторон; поскольку в момент устранения аварии двусторонний акт не составлялся, пункт 4.7. договора к сложившейся ситуации не применим; составленный ответчиком в одностороннем порядке акт противоречит не только пункту 4.7 договора, но и другим доказательствам по делу. По мнению истца, отсутствие приборов учета у всех конечных потребителей, в отношении которых применяется расчетный способ определения количества поставленной тепловой энергии, не является основанием для игнорирования показаний коммерческого прибора учета, установленного на границе балансовой принадлежности между истцом и ответчиком; указанный прибор фиксирует массу теплоносителя, переданного от истца в тепловую сеть ответчика по подающему трубопроводу и массу теплоносителя возвращенного ответчиком по обратному трубопроводу; указанные показания служат исходными данными для определения величины израсходованной горячей воды, которая, в свою очередь, складывается из массы воды использованной потребителями и массы утечки (как нормативной, так и сверхнормативной). Компания полагает, что примененный истцом принцип расчета утраченной тепловой энергии полностью соответствует принципу расчета ответчика, указанному им в одностороннем акте утечки; увеличение количества утраченной тепловой энергии относительно расчета ответчика связано исключительно с увеличением объема теплоносителя, являющегося основной расчетной величиной. Истец указывает, что он полностью согласен с позицией суда о невозможности применения к данной ситуации расчетных формул 8.10, 8.11, изложенных в пунктах 77-78 Методики N 99/пр для определения сверхнормативно утраченной тепловой энергии в силу прямого указания об этом в самой Методике № 99/пр. Истец отмечает, что формулы 8.10, 8.11 Методики № 99/пр относятся к распределению сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя между смежными участками тепловой сети в целом в системе теплоснабжения; указанные формулы не затрагивают ситуацию, когда сверхнормативная утечка произошла вследствие аварии на конкретном участке тепловой сети. Также Компания поясняет, что размер нормативных потерь теплоносителя (0,25% от объема сети) учтен в объеме полезного отпуска; указанная величина нормативных потерь в единицах массы учтена истцом в расчете объема сверхнормативно утраченного теплоносителя (раздел 1 расчета); с указанным, расчетом ответчик согласился; после признания ответчиком выполненного истцом расчета утраченного теплоносителя информация Департамента теряет прикладное значение и представляется, по мнению истца, излишней.

Департамент в отзыве на апелляционную жалобу указал, что оставляет решение по делу на усмотрение суда; третье лицо указывает, что им в суд первой инстанции представлялся отзыв на исковое заявление, в котором указано, что потери тепловой энергии при ее передаче по тепловым сетям Общества учтены в тарифе на 2018 год на уровне среднефактических за 2014-2016 годы; в ходе судебного заседания давались пояснения, что данные для расчета потерь взяты из форм федерального статистического наблюдения № 46-ТЭ «Сведения о полезном отпуске (продаже) тепловой энергии отдельным категориям потребителей» (далее − форма статистической отчетности) за 2014, 2015 и 2016 годы; указанные формы статистической отчетности размещаются в электронном виде в федеральной государственной информационной системе «Единая Информационная-Аналитическая Система»; размер учтенных потерь в тарифе на 2018 год составил 47 376 Гкал; при установлении (корректировке) тарифов для Компании на 2019 год экспертом был принят полезный отпуск тепловой энергии в соответствии с пунктом 21 Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 13.06.2013 № 760-э, на уровне фактического за 2017 год в размере 521307,08 Гкал на основании данных формы статистической отчетности, представленной Компанией; потери тепловой энергии при ее передаче по тепловым сетям Общества учтены в тарифе на 2019 год на уровне фактических за 2017 год в соответствии с формой ответчика в размере 44 928 Гкал.

Ответчик в дополнении к апелляционной жалобе указал, ссылаясь на пункты 4.1, 1.2 раздела 2 приложения № 5 к договору, 1.4 раздела 1 приложения № 5 к договору, что по расчету ответчика, приведенному в дополнительном отзыве на исковое заявление от 05.02.2019, объем сверхнормативных потерь тепловой энергии за февраль 2018 года был рассчитан в точном соответствии с указанными сторонами в договоре формулами, и составил -4918,17 Гкал, в марте 2018 года объем сверхнормативных потерь составил 2057,15 Гкал; всего объем сверхнормативных потерь составил -2861,03 Гкал; заплатив по акту о сверхнормативной утечке за 3 672,602 Гкал, ответчик переплатил истцу за 2861,03 Гкал; стоимость переплаты по расчету ответчика составила 3 298 839 рублей 69 копеек. Общество подчеркивает, что фактически, в нарушение условий договора, расчет сверхнормативных потерь теплоносителя был рассчитан истцом и признан судом первой инстанции правомерным по формуле 10.1 Методики № 99/пр. Заявитель обращает внимание на то, что в соответствии с условиями заключенного между истцом и ответчиком договора, объем сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя, возникший в тепловых сетях ответчика, подлежал расчету, распределению и оплате только по окончании календарного года, что полностью соответствует требованиям, изложенным в Методике № 99/пр; такой подход к определению сверхнормативных потерь обусловлен прежде всего тем, что в тарифе истца уже заложен определенный объем потерь тепловой энергии и теплоносителя, производимых на сетях ответчика в результате оказания услуг по передаче; при этом ответчик не обладает сведениями о том, какое количество потерь тепловой энергии и теплоносителя, производимых на сетях ответчика в результате оказания услуг по передаче, заложено в тариф истца. По мнению ответчика, ставить вопрос о причинении ущерба истцу в результате произошедшей на сетях ответчика утечке возможно лишь в том случае, если фактические потери тепловой энергии и теплоносителя за отчетный период (по условиям договора − один календарный год) превышают нормативные, заложенные и компенсируемые истцу за счет утвержденного ему тарифа на тепловую энергию. Ответчик считает, что в связи с непредставлением Департаментом жилищно-коммунального хозяйства, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области) запрошенной информации, были нарушены права ответчика на надлежащую защиту.

Компания в дополнении к отзыву на апелляционную жалобу указывает, что, несмотря на то, что в исковом заявлении истец ошибочно использовал термин «сверхнормативные» потери, из содержания иска и прилагаемого к заявлению расчета следует, что предметом требований являлись исключительно потери, связанные с аварийной утечкой теплоносителя в сети ответчика в период с 21.02.2018 по 20.03.2018; потери теплоносителя и тепловой энергии, связанные с аварийными утечками, не являются сверхнормативными и на них не распространяются правила о распределении сверхнормативных потерь балансовым методом между смежными частями тепловой сети; истец отмечает, что в результате многолетнего сотрудничества между сторонами никогда не возникало спора о порядке оплаты потерь, связанных с аварийными утечками в сети ответчика; данный вопрос всегда разрешался в бесспорном порядке путем подписания соответствующих актов приема-передачи тепловой энергии за расчетный месяц и обязательной оплате ответчиком стоимости потерь в месяце, следующим за расчетным; аварийная утечка теплоносителя и тепловой энергии, явившаяся предметом спора по делу № А82-9901/2018, отличается от всех иных утечек, добровольно оплаченных ответчиком, лишь масштабом потерь и желанием ответчика максимально уменьшить свои расходы.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 05.04.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 06.04.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной статьи стороны и третье лицо надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Третье лицо явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило; в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя Департамента; позиция заявителя о невозможности рассмотрения дела в отсутствие представителя третьего лица отклонена судом апелляционной инстанции, принимая во внимание предоставление третьим лицом отзыва на апелляционную жалобу с приложением сведений об объеме потерь тепловой энергии, учтенном при установлении тарифов для истца.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции участвующие в рассмотрении дела представители сторон поддержали позиции, изложенные письменно, ответили на уточняющие вопросы суда.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, в соответствии со Схемой теплоснабжения городского округа города Ярославля на период до 2027 года, утвержденной приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 11.12.2013 N 887, принадлежащая истцу промышленная производственная котельная осуществляет теплоснабжение Заволжского района города Ярославля, основная часть тепловых сетей котельной обслуживается ответчиком.

Приказом Департамента энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 20.12.2016 N 442-г/вс установлены тарифы на горячую воду (горячее водоснабжение) в открытой системе теплоснабжения, поставляемую потребителям Компании (городской округ г. Ярославль), с учетом затрат на услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя по сетям Общества (ГО г. Ярославль) на 2017-2019 годы.

Приказом Департамента энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 20.12.2016 N 420-тэ установлены тарифы на тепловую энергию, поставляемую потребителям Компании (г. Ярославль), с учетом затрат на производство тепловой энергии Компании и затрат на передачу тепловой энергии по сетям Общества на 2017-2019 годы.

Приказом Департамента энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 20.12.2016 № 387-птэ для Общества установлены тарифы на услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя на 2017-2019 гг.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 14.02.2018 по делу № А82-16263/2017, оставленным без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 21.05.2018, урегулированы разногласия по договору, возникшие при заключении договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя (сетевой воды) и поставки тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации потерь N 030100011/2017 (далее – договор, т. 1 л.д. 54-73).

В соответствии с пунктом 2.1 договора исполнитель (ответчик) обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройства тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя потребителям заказчика, а заказчик обязуется оплачивать указанные услуги в порядке, установленном договором.

Исполнитель обязуется оплачивать заказчику стоимость тепловой энергии и теплоносителя, израсходованных для технологических нужд (потерь), связанных с передачей тепловой энергии и теплоносителя на условиях договора (пункт 2.2 договора).

Пунктом 3.3.3 договора (в принятой судом редакции) на исполнителя возложена обязанность возвращать сетевую воду без снижения ее качества, при условии соблюдения водно-химического режима на источнике и надлежащей эксплуатации внутренних систем теплоснабжения потребителей тепловой энергии. Среднегодовое значение утечки теплоносителя из водяной тепловой сети должно быть не более 0,25 процента среднегодового объема воды в тепловой сети и присоединенных к ней системах теплопотребления в час.

Согласно пункту 4.1 договора расчетным периодом для оплаты исполнителем тепловой энергии и теплоносителя, израсходованных для технологических нужд (потерь) является один календарный месяц, для оплаты сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя – один календарный год.

Пунктом 4.7 договора установлено, что объем потерь при технологических нарушениях определяется результатом инструментального обследования поврежденного участка и фиксируется двусторонним актом, подписанным уполномоченными представителями заказчика и исполнителя. Форма акта приведена в приложении № 2 Методики распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей (приложение № 5 к договору).

Заказчик в срок не позднее 5-го числа месяца, следующего за расчетным, предоставляет исполнителю для оплаты тепловой энергии счет-фактуру и акт приема-передачи. Исполнитель обязан в течение 10 рабочих дней с момента получения от заказчика рассмотреть и подписать предоставленные документы.

При возникновении у исполнителя обоснованных претензий к объему и (или) качеству тепловой энергии последний обязан сделать соответствующую отметку в акте, указать отдельно в акте неоспариваемую  и оспариваемую часть объема потребленной тепловой энергии, подписать акт в неоспариваемой части.

Неоспариваемая часть тепловой энергии подлежит оплате в сроки согласно условиям договора. Оспариваемая часть подлежит оплате после урегулирования разногласий по объему потребленной тепловой энергии (пункт 4.8 договора).

В пункте 7.1 определено, что началом действия договора является 01.01.2017, окончанием – 31.12.2017; договор вступает в силу со дня его подписания и считается ежегодно продленным на очередной год, если за 90 дней до окончания срока действия договора не последует заявления от одной из сторон об отказе от договора или его пересмотре.

21.02.2018 в 10 час 00 мин на подающем трубопроводе магистральной теплотрассы, принадлежащей ответчику, Ду800 мм между ТК В-15 и ТК В-16, выявлен дефект, приведшей к значительной сверхнормативной утечке теплоносителя, что зафиксировано двусторонним актом от 02.03.2018 (т.1 л.д. 25). В акте установлено, что ориентировочный объем утечки сетевой воды по приборам ТУП составляет 100 тонн в час.

В силу погодных условий (сильных морозов) выявленный дефект был устранен ответчиком только 20.03.2018, что не оспаривается сторонами.

Истец направил в адрес ответчика для оплаты стоимости объема утечки тепловой энергии и теплоносителя счет-фактуру от 29.03.2018 № 578 на сумму 12 440 483 рубля 82 копейки (т.1 л.д. 11).

Частичная оплата выставленного счета-фактуры произведена ответчиком посредством направления уведомления о зачете встречных однородных требований от 15.05.2018 (т.1 л.д. 99).

Письмом от 11.04.2018 № 1472 (т.1 л.д. 26) ответчик сообщил истцу о том, что расчет объемов утечки произведен неверно, в том числе, в части примененной температуры теплоносителя, объема нормативной утечки на тепловых сетях, включенный в тариф на потери тепловой энергии и теплоносителя истца.

В связи с неоплатой выставленного счета-фактуры в полном объеме истец направил в адрес ответчика претензию от 13.04.2018 № 660/255 с просьбой произвести оплату счета-фактуры (т.1 л.д. 27-28).

Неисполнение ответчиком требований, изложенных в претензии, послужило основанием для обращения истца в Арбитражный суд Ярославской области с иском по настоящему делу.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции у сторон возникли разногласия по применению методики для расчета объема утраченного теплоносителя и тепловой энергии.

Поскольку в рассматриваемом случае на границе балансовой принадлежности тепловых сетей истца и ответчика установлены и введены в эксплуатацию коммерческие узлы учета (комплекс приборов учета), что подтверждается соответствующими актами от 21.12.2017 (т.1 л.д. 118, 134), исходные данные для расчета величины утечки теплоносителя в расчете истца основаны на показаниях данных приборов (т.1 л.д. 12-24): масса теплоносителя, полученного потребителем по подающему трубопроводу – 1188597 т, масса теплоносителя, возвращенного потребителем по обратному трубопроводу – 969895 т; масса израсходованной горячей воды складывается из суммы масс потребленной горячей воды всеми потребителями, а также массы нормативной утечки (0,25% от объема сети) и составляет 99056,77 т.

Истец определил массу утечки теплоносителя в размере 119 645,23 т используя формулу 10.1 пункта 88 Методики № 99/пр и исходные данные; ввиду того, что тариф на теплоноситель установлен в единицах объема, а не массы, истец перевел исчисленную массу утечки в единицы объема по следующей физической формуле:  V = m/p, где: V – объем, m – масса, p – плотность;  исходные данные: m = 119 645,23 т (определено вычислением из предыдущей формулы), p = 961,20 кг/м³=0,9612 т/м³ (ГСССД 2-77 «Таблицы стандартных справочных данных. Вода, Плотность при атмосферном давлении и температурах от 0 до 100 градусов Цельсия», утв. 24.08.1977 Государственным комитетом стандартов Совета Министров СССР) (плотность определена для температуры 96,35º С, что зафиксировано установленным прибором учета).

По расчету истца объем утечки (V) составляет 124 474,85 м³. С указанным объемом утечки теплоносителя ответчик согласился в дополнительном отзыве на исковое заявление от 05.02.2019, поставив своё согласие с указанным объемом утечки в зависимость от принятия его позиции в части объема тепловой энергии, утраченной с теплоносителем.

Для определения количества тепловой энергии, утраченной в связи с утечкой теплоносителя, истцом использована формула: Qгвс= V*Δt/1000, где: Qгвс – количество тепловой энергии в Гкал, V – объем теплоносителя в м³, Δt – разница температур между подаваемой в сеть горячей водой и исходной температурой холодной воды, используемой для нагрева.

Средняя температура горячей воды в прямом трубопроводе в период утечки зафиксирована коммерческими приборами учета, установленными на границе балансовой принадлежности сетей между истцом и ответчиком, и составила 96,35º С. Температура холодной воды в отопительный период согласно пункту 11.1 Приказа Минэнерго России от 30.12.2008 № 325 составляет 5 С, таким образом, Δt составила 91,35 С; по расчету истца количество тепловой энергии, утраченной в связи с утечкой теплоносителя, составило 11 370,77 Гкал.

Ответчик с данным расчетом истца не согласился, указав в апелляционной жалобе, что определение объема потерь должно осуществляться в соответствии с условиями пункта 4.7 договора.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции истец направил в адрес Минстроя России письмо от 12.11.2018 № 660/922 (т.2 л.д. 91), в котором просил дать разъяснение по вопросу о том, какая расчетная формула должна применяться при определении количества теплоносителя, утраченного в ходе аварийного повреждения конкретного участка тепловой сети, оформленного соответствующими актами.

Минстрой России в ответе на письмо истца от 10.01.2019 № 156-ОО/04 (т.2 л.д. 104-107) указал со ссылкой на пункты 75-80, 88 Методики № 99/пр, что потери тепловой энергии вследствие аварий и неплановых технологических расходов (послеаварийные испытания на прочность и плотность; неплановые гидравлические испытания для выявления дефектов трубопроводов в процессе текущей эксплуатации), оформленных актами, относятся к конкретным частям тепловой сети и распределению не подлежат.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, дополнений к ним, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее также – Закон о теплоснабжении).

Частью 1 статьи 17 Закона о теплоснабжении предусмотрено, что передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

В силу положений пункта 5 статьи 13 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам).

Согласно пункту 11 статьи 15 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными (технологически присоединенными) к одной системе теплоснабжения.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, на участке тепловых сетей ответчика произошла значительная потеря теплоносителя и тепловой энергии (утечка) вследствие аварии на данном участке.

Факт утечки, а также обязательство по оплате утраченных тепловой энергии и теплоносителя заявителем не оспаривается, спор между сторонами возник относительно объемов утечки теплоносителя и тепловой энергии.

В апелляционной жалобе заявитель не согласен с выводом суда о том, что спорные правоотношения не подлежат урегулированию условиями договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя (сетевой воды) и поставки тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации потерь N 030100011/2017.

Согласно пункту 1 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений (пункт 2 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Указанные нормы, определяющие по общему правилу момент вступления в силу договора и возможность применения его условий к отношениям, возникшим до заключения договора, направлены на надлежащее правовое регулирование соответствующих отношений, достижение необходимой определенности в возникновении, изменении и прекращении прав и обязанностей сторон договора.

Из содержания пункта 2 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что наличие в договоре условия о его ретроактивном действии не влияет на определение момента, с которого договор считается заключенным, а равно не изменяет согласованного сторонами срока его действия. Момент заключения договора, содержащего подобное условие, и срок его действия определяются в соответствии с общими положениями Гражданского кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении преддоговорного спора этот момент определяется вступлением в законную силу судебного акта, принятого по результатам рассмотрения дела (пункт 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении N 1928/05 от 23.08.2005, распространение условий договора на предшествующий его заключению период возможно в том случае, когда между сторонами фактически существовали соответствующие отношения, если это не противоречит закону или не вытекает из существа отношений.

Из материалов дела следует, что фактические отношения по оказанию услуг по передаче тепловой энергии существовали между сторонами до заключения договора.

В соответствии с пунктом 7.1 заключенного сторонами договора срок его действия определен с 01.01.2017.

Данное условие договора в протоколы разногласий сторонами не включалось, на урегулирование судом не выносилось, следовательно, является согласованным сторонами и подлежит применению, вопреки выводам суда первой инстанции, к правоотношениям сторон.

Вместе с тем, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции в связи с указанным доводом заявителя, так как само по себе несоблюдение сторонами пункта 4.7 договора, а именно непроведение сторонами инструментального обследования поврежденного участка и, соответственно, несоставление соответствующего акта, не может в рассматриваемом случае при доказанности факта утечки служить основанием для признания позиции истца необоснованной.

Ссылка ответчика на то, что истец не воспользовался предоставленным ему правом на присутствие для проведения необходимых замеров повреждения тепловой сети, в связи с чем должен самостоятельно нести риск всех соответствующих негативных последствий, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной.

На ответчика в силу наличия у него статуса теплосетевой организации возложена обязанность по оплате потерь тепловой энергии и теплоносителя. Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 27.11.2012 N 9021/12 именно на должнике, а не на кредиторе лежит первичная обязанность совершения необходимых действий и принятия разумных мер по исполнению обязательства; доказательств извещения и приглашения ответчиком истца для фиксации параметров утечки в период её устранения в материалы дела не представлено.

Рассматривая доводы сторон относительно подлежащей применению методике определения величины утечки, судебная коллегия исходит из следующего.

Величина утечки теплоносителя в открытой системе теплоснабжения (Му) рассчитывается в соответствии с пунктом 88 Методики N 99/пр) по формуле: Му = М1 - М2 - Мгв, т, (формула 10.1), где М1 - масса теплоносителя, полученная потребителем по подающему трубопроводу, т; М2 - масса теплоносителя, возвращенного потребителем по обратному трубопроводу, т; Мгв - масса израсходованной горячей воды, т.

Ответчиком не оспаривается, что величины М1 и М2 регистрируются установленными на границе балансовой принадлежности сторон приборами учета.

Ссылаясь на то, что при определении Мгв использование данных приборов учета при расчетах сторон по настоящему делу при отсутствии полностью установленных приборов учета у всех потребителей и смежных тепловых сетей, в соответствии с Правилами N 1034  является недопустимым, ответчик не привел достаточного обоснования недостоверности определенной таким образом величины Мгв, так как данные объемы применяются в коммерческих расчетах при определении оказанных услуг по передаче тепловой энергии (теплоносителя), при этом потребители и смежные теплосетевые организации очевидным образом не заинтересованы в искажении зафиксированных документально объемов полученного ими ресурса.

Кроме того, в дополнительном отзыве на иск от 05.02.2019 (т.2 л.д. 117) заявитель указал, что он признает рассчитанный истцом объем утечки сетевой воды – 124 474,85 куб.м., при этом в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ответчиком не признавался объем утраченной в связи с утечкой тепловой энергии; заявитель ссылается на то, что порядок определения величины потерь тепловой энергии с утечкой теплоносителя описан в пунктах 75 - 80 Методики № 99/пр осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр.

Между тем, пунктом 78 Методики № 99/пр предусмотрено, что потери тепловой энергии вследствие аварий и неплановых технологических расходов (потерь), оформленных актами, относятся к конкретным частям тепловой сети и распределению не подлежат, на что обратил внимание также и Минстрой России в ответе на запрос истца от 10.01.2019 № 156-ОО/04, таким образом, примененный Обществом балансовый метод определения потерь тепловой энергии в рассматриваемом случае не может быть признан обоснованным.

В отсутствие в Методике № 99/пр соответствующей формулы суд первой инстанции правомерно принял расчет потерь тепловой энергии  истца, основанный на использовании физических формул, что позволяет определить спорный объем потерь тепловой энергии с разумной степенью достоверности и соответствует принципу установления объективной истины при осуществлении гражданского судопроизводства. Правильность данного расчета ответчиком по существу не оспорена.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что, поскольку объем тепловой энергии, утраченной в связи с утечкой теплоносителя, касается конкретного периода, в который имела место указанная аварийная утечка, и конкретного участка сети, позиция заявителя, ссылающегося на необходимость расчета объема тепловых потерь за период, равный одному календарному году (со ссылкой на пункт 4.1. договора), не может быть признана обоснованной. 

Ссылку Общества на то, что оно не обладает сведениями о том, какое количество потерь тепловой энергии и теплоносителя в сетях ответчика в результате оказания услуг по передаче тепловой энергии, заложено в тариф истца, судебная коллегия также находит подлежащей отклонению, поскольку соответствующие сведения были предоставлены Департаментом жилищно-коммунального хозяйства, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области. Как следует из пояснений и расчетов истца, что отражено в решении суда и не опровергнуто ответчиком по существу, размер нормативных потерь теплоносителя (0,25 % от объема сети) учтен в расчете размера исковых требований. 

Норма  среднегодовой  утечки  теплоносителя, м3/чм3, установленная правилами  технической  эксплуатации электрических станций и сетей, а также правилами  технической  эксплуатации  тепловых  энергоустановок, в пределах 0,25% среднегодовой емкости трубопроводов тепловых сетей в час, закреплена в Приказе Минэнерго России от 30.12.2008 N 325 "Об утверждении порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя", а также в пункте 3.3.3 договора; обоснования для учета иного объема потерь теплоносителя заявителем не приведено. 

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 21.02.2019 по делу № А82-9901/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу акционерного общества «Ярославские энергетические системы» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

И.Ю. Барьяхтар

ФИО6

ФИО1