ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-19603/2017

город Ростов-на-Дону

16 марта 2019 года

15АП-20722/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 09.01.2019;

от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности от 17.11.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления строительства Администрации муниципального образования город-курорт Геленджик

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 31.10.2018 по делу № А32-19603/2017 

по иску Управления строительства Администрации муниципального образования город-курорт Геленджик 

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «ЕВРОСТРОЙ»

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании штрафа, пени,

принятое судьей Карпенко Т.Ю.,

УСТАНОВИЛ:

Управление строительства Администрации муниципального образования город-курорт Геленджик (далее – истец, управление) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ЕВРОСТРОЙ» (далее – ответчик, общество) о взыскании 811 115 рублей 76 копеек штрафа, 190 675 рублей 50 копеек пени (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (т. 3, л.д. 104-106)).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по муниципальному контракту от 10.11.2015 № 22.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 31.10.2018 по делу№ А32-19603/2017 в удовлетворении исковых требований отказано, с истца в пользу ответчика взыскано 80 180 рублей судебных расходов на проведение судебной экспертизы. 

Решение мотивировано тем, что истец не опроверг выводы эксперта ФИО4 о том, что дополнительные работы, выполненные ООО «Еврострой», но не предусмотренные проектной документацией, техническим заданием и муниципальным контрактом, являлись неотложными для целей достижения предусмотренного муниципальным контрактом результата в оговоренные сроки и для целостного (полного) завершения цикла строительных работ в целях эксплуатации газопровода в с. Архипо-Осиповка, г. Геленджик. Собранные по делу доказательствами также подтверждают данный факт.

Судом первой инстанции установлено, что проведение непредусмотренных в смете и проекте работ было обусловлено необходимостью достижения целей контракта. Истец не оспаривает, что результат, на достижение которого был направлен контракт, был достигнут.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что поскольку просрочка должника произошла по вине кредитора - нарушению сроков выполнения работ способствовало бездействие заказчика, то правовых оснований для взыскания неустойки в размере 190 675,50 рублей на основании пункта 10.5 муниципального контракта не имеется.

В удовлетворении требования о взыскании штрафа судом первой инстанции отказано, поскольку перечень нарушений контракта, за нарушение которых установлен штраф, сторонами не согласован. 

В удовлетворении ходатайства истца о приостановлении производства по делу до рассмотрения дела № А32-55807/2017 о взыскании с ответчика неосновательного обогащения по спорному договору судом первой инстанции отказано, поскольку указанный спор не препятствует рассмотрению данного дела.

Управление строительства Администрации муниципального образования город-курорт Геленджик обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, исковые требований удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что представленные в материалы дела письма подрядной организации подтверждают несвоевременное предоставление информации о ходе исполнения, что впоследствии привело к просрочке исполнения обязательств по муниципальному контракту. Письма подрядчика о различных выявленных проблемах датированы одним числом, что говорит об отсутствии динамичного производства работ, при котором заказчик уведомляется о препятствиях в выполнении работ заблаговременно, с учетом времени на корректировку.

Заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

В соответствии с письмом строительного контроля от 04.04.2016 производство работ на объекте было практически прекращено, на объекте работал всего один работник.

Основания приостановки работ не обоснованны, противоречат условиям контракта.

Судом первой инстанции неправомерно возложена на истца ответственность за отсутствие разрешения на разрытие территории с. Архипо-Осиповка у подрядчика. Кроме того подрядчик сообщил о сложностях при производстве работ только через месяц после окончания срока разрешения на разрытие территории, которое было получено им изначально, и об окончании срока действия разрешения ему было известно заблаговременно.

Согласование на перенос газового стояка, о необходимости которого подрядчик сообщил в письмо от 02.06.2016, дано 08.06.2016 и не привело к остановке производства работ.

В соответствии с письмом строительного контроля от 11.08.2016, по состоянию на 11.08.2016 на объекте производство работ имело вялотекущий характер, работниками ООО «Еврострой» не согласован график производства работ на объекте, так как ранее предоставленный график не подписан со стороны ООО «Еврострой» и требует корректировки в связи с отставанием работ от представленного графика.

В письме от 16.08.2016 ответчик сообщил об обнаружении инженерных сетей, не отображенных проектом ПКПа+13,06, который расположен от ШРП-2 (начало работ) на расстоянии 1100 метров + 13,06. В соответствии с муниципальным контрактом общая протяженность газопровода составляет чуть больше 4 019 метров. Таким образом, подрядчик уведомил заказчика о невозможности выполнения работ на участке ПКПа+13,06, то есть о проблемах на начальном этапе строительства, за один месяц до окончания производства работ (20.09.2016).

Представленный экспертом локально-сметный расчет, в приложении № 1 (дополнительные работы, не предусмотренные проектом) имеет вид работ «Прокол под рекой Вулан». Оплата выполненных работ по проколу под рекой Вулан предъявлена к приемке и оплачена заказчиком в соответствии с формой отчетности КС-2 № 1 от 21.12.2015. В отношении некачественно выполненных работ у заказчика нет законных оснований для их оплаты, кроме того эти дополнительные, с точки зрения эксперта, работы не предъявлялись подрядчиком к оплате.

В соответствии с соглашением № 5 от 06.02.2017 к муниципальному контракту цена контракта была уменьшена до 16 222 315 рублей 28 копеек. Управление оплатило стоимость работ на данную сумму.

В связи с окончанием работ вне сроков муниципального контракта подрядчику направлена претензия 09.01.2017 № 53-1/17-01-11, то есть на момент подписания дополнительного соглашения № 5 (снижение стоимости муниципального контракта) ответчик был уведомлен о требованиях заказчика о взыскании стоимости пени и штрафа за ненадлежащее исполнение договора и принял его условия, в отсутствии спора между сторонами по объему выполненных работ.

Обязательство по муниципальному контракту со стороны заказчика выполнено в полном объеме без возражений подрядчика.

Срок окончания работ по муниципальному контракту наступил 20.09.2016. Фактически, выполненные подрядчиком работы были предъявлены к приемке 26.12.2016. Просрочка исполнения обязательств в указанный период составила 97 календарных дней. Требования управления, по оплате пени предъявлено в соответствии с пунктом 10.5. муниципального контракта, правомерно.

Из материалов дела № А32-55807/2017 следует, что при проверке контрольно-счетной палаты Краснодарского края целевого расходования денежных средств установлено завышение обществом объема выполненных работ. 

При изменении оснований предъявленных требований управление указало на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств, выраженное в завышении объемов выполненных работ.

Необоснованное завышение объемов выполненных работ является основанием для предъявления штрафных санкций по муниципальному контракту в соответствии с ФЗ-44.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о приостановке дела и одновременно удовлетворяя ходатайство об уменьшении размера исковых требований на изменённых основаниях иска, суд первой инстанции не установил срок представления дополнительных доказательств. По мнению заявителя жалобы, действиями суда допущено ограничение предмета доказывания при рассмотрении дела, что привело к принятию необоснованного решения.

В рамках рассматриваемого дела № А32-55807/2017 проведена судебная экспертиза, в результате которой выявлены виды работ, предусмотренные контрактом и принятые по актам выполненных работ (формы КС-2, КС-3), но фактически ответчиком не выполненные. 

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определением председателя Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2019 в составе суда произведена замена судьи Фахретдинова Т.Р. на судью Глазунову И.Н. в связи с нахождением судьи Фахретдинова Т.Р. в отпуске.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика  возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель истца пояснил, что истребованный судом журнал производства работ содержит письма и материалы, которые уже имеются в материалах дела. Представитель истца не возражал против рассмотрения апелляционной жалобы по имеющимся в материалах дела доказательствам, без исследования журнала производства работ. 

Представитель ответчика пояснил, что в журнале производства работ содержатся сведения, без которых истец обоснованно  не может утверждать о том, что работы со стороны ответчика были выполнены с задержками.

Представитель истца пояснил, что для согласования дальнейшего выполнения работ в связи с образовавшимися препятствиями, то есть согласования изменения прохождения теплотрассы, на объект выезжали проектная организация, представитель истца и представитель ответчика.

Представитель ответчика пояснил, что от ответчика на объект выезжали директор и прораб.

На вопрос суда о том, каким образом осуществлялось обхождение проблемных участков при ведении теплотрассы, представитель ответчика не смог дать пояснений по существу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между управлением (заказчик) и  обществом (подрядчик) был заключен муниципальный контракт от 10.11.2015 № 22 на строительство объекта: «Разводящий газопровод в с. Архипо-Осиповка, г. Геленджик. 1 этап. От ШРП-2 до ШРП-3», по условиям которого подрядчик обязался выполнить в сроки работы по строительству объекта, согласно проектно-сметной документации. Наименование и стоимость работ указаны в Приложении № 1 , являющемся неотъемлемой частью контракта (пункт 1.1. контракта).

Цена контракта определена по результатам аукциона в размере 16 289 667 рублей (пункт 3.1. контракта).

В соответствии с пунктом 4.1. контракта началом срока выполнения работ является день подписания муниципального контракта; окончание работ определено в течение 315 календарных дней со дня подписания муниципального контракта (календарный график - приложение № 1).

Согласно пункту 8.4. контракта заказчик обязуется разработать, согласовать с заказчиком и утвердить в установленному порядке в течение 3 рабочих дней со дня заключения контракта проект производства работ.

В соответствии с пунктом 7.1. контракта заказчик обязан передать подрядчику по акту проект, утвержденный к производству работ.

Согласно справкам о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 21.12.2015 на сумму 2 686 533 рубля 33 копейки, № 2 от 01.03.2016 на сумму 3 319 839 рублей 10 копеек, № 3 от 09.03.2016 на сумму 1 103 789 рублей 25 копеек, № 4 от 07.07.2016 на сумму 3 994 686 рублей 01 копейку, № 5 от 12.09.2016 на сумму 2 709 249 рублей 12 копеек, № 6 от 21.11.2016 на сумму 1 412 461 рубль 47 копеек, № 7 от 26.12.2016 на сумму 995 575 рублей, подписанным обеими сторонами, общество выполнило работы на общую сумму 16 222 315 рублей 25 копеек.

Посчитав, что общество нарушило сроки выполнения работ, установленные контрактом, а также не согласовало и не утвердило в течение трех дней со дня заключения контракта проект производства работ, не устраняло замечания представителя строительного контроля, не выполнило обязательства по сдаче твердых бытовых отходов, образовавшихся при строительстве, управление направило в адрес ответчика претензию от 09.01.2017 № 53-1/17-01-11 с требованием об уплате пени и претензию от 11.01.2017 № 53-23/17-01-11 с требованием об уплате штрафа, оставленные ответчиком без финансового удовлетворения.

В отзыве на исковое заявление и пояснениях ответчик возражал против заявленных требований, указал, что в ходе выполнения контракта заказчик неоднократно нарушал свои обязательства, вследствие чего ответчик был вынужден приостанавливать ход работ и выполнять работы, не предусмотренные контрактом, что привело к нарушению сроков выполнения работ по муниципальному контракту.

Ответчик представил письма от 11.05.2016, 02.06.2016, 16.08.2016, в которых извещал управление о невозможности фактического выполнения работ согласно проектной документации (т. 1, л.д. 131-136).

В письме от 11.05.2016 ответчик уведомил о том, что согласно проектной документации лоток теплотрассы расположен на расстоянии 2-х метров от проектируемого газопровода и проходит параллельно. При разработке грунта на этом участке выяснилось, что проект не соответствует действительности. Лоток теплотрассы расположен на отметке-1,2 м и проходит по диагонали, что препятствует укладке труб газопровода. В связи с чем, ответчик просил истца внести изменения в проектно-сметную документацию, так как дальнейшие СМР не представляется возможным. 

В письме от 11.05.2016 ответчик уведомил истца о том, что согласно проектной документации «Раздел.2 Проект полосы отвода. 151-2014-ППО том 2.1» лист 3 ПК1а+10,56 указан вывод из земли газового стояка низкого давления. В настоящее время на вышеуказанном пикете на расстоянии 1,5 метра расположена электроподстанция, что не соответствует ПУЭ пункт 2.5.281 таблица 2.5.39. В связи с чем, ответчик просил истца дать проектное решение по переносу газового стояка.

В письме от 02.06.2016 ответчик уведомил истца о том, что в процессе производства работ выявлены работы и материалы, не учтенные проектно-сметной документацией, а именно: пересечение проезжей части линией газопровода без футляров через ул. Вишневая; пересечение лотков теплотрассы без футляров; откачка грунтовых вод из траншеи; устройство оснований и покрытий из песчано-гравийных или щебеночно-песчаных смесей; устройство ограждения опор газопровода вблизи проезжей части; защита газопровода от линий электропередач; при переходах под лотками теплотрассы требуются дополнительные отводы и муфты; обрыв и восстановление коммуникаций, не отображенных проектом. 

В письме от 02.06.2016 ответчик уведомил о том, что устройство газового стояка не представляется возможным, так как он выходит на существующие ворота частного участка. В связи с чем, ответчик просил истца дать проектное решение по переносу газового стояка. 

В письме от 02.06.2016 ответчик уведомил о том, что разрешение (ордер) на проведение работ, связанных с разрытием территории общего пользования в с. Архипо-Осиповка закончилось, а получить новое разрешение, не представляется возможным. Администрация Архипо-Осиповского внутригородского округа не выдает разрешение, объясняя тем, что ответчик обязан восстановить дорожное покрытие полностью. Однако проектно-сметной документацией такие виды работ и материалы не предусмотрены. В связи с чем, ответчик указал, что вынужден приостановить все земляные работы, что приводит к увеличению срока сдачи объекта. 

В письме от 16.08.2016 ответчик уведомил о том, что при производстве земляных работ по объекту «Разводящий газопровод в с. Архипо-Осиповка, 

<

...> этап, от ШРП-2 до ШРП3» на ПК11а+13,06 до ПК11а-71,25 обнаружены инженерные сети, которые не отображены проектом, что препятствует укладке труб газопровода и может привести к увеличению срока сдачи объекта. В связи с чем, ответчик просит истца дать решения об изменении трассы газопровода и внесении изменений в проектно-сметную документацию.

В соответствии с письмом № 001 от 09.01.2017 ООО «Стройгид», являющейся организацией, осуществляющей контрольные мероприятия на объекте: «Разводящий газопровод в с. Архипо-Осиповка, г. Геленджик. 1 этап. От ШРП-2 до ШРП-3» на данном объекте был выявлен ряд замечаний и нарушений (т.1, л.д. 79-85).

Вместе с письмом № 09/01-2017 от 20.01.2017 ООО «Еврострой» представило в управление акт об устранении замечаний, подписанный подрядчиком.

Определением суда первой инстанции от 12.12.2017 была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту НПП ООО «ЮрИнстрой» ФИО4. На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли в проекте по муниципальному контракту несоответствия, создавшие обстоятельства невозможности выполнения определенных проектом работ в их последовательности в соответствии с проектом и техническим заданием? 

2. Каковы объем и стоимость фактически выполненных ООО «Еврострой», но не предусмотренных муниципальным контрактом, проектной документацией и техническим заданием, работ (дополнительны работ)? 

3. Являлись ли фактически выполненные ООО «Еврострой», но не предусмотренные муниципальным контрактом, проектной документацией и техническим заданием, работы (дополнительные работы) неотложными для целей достижения предусмотренного муниципальным контрактом результата? 

4. Являются ли фактически выполненные ООО «Еврострой», но не предусмотренные муниципальным контрактом, проектной документацией и техническим заданием, работы (дополнительные работы) необходимыми для целостного (полного) завершения цикла строительных работ в целях эксплуатации объекта строительства? 

В заключении судебного эксперта от 12.07.2018 № 33/16.1 сделаны следующие выводы: 

1. В проекте по муниципальному контракту № 22 от 10.11.2015 имеются несоответствия, создавшие обстоятельства невозможности выполнения определенных проектом работ в их последовательности в соответствии с проектом и техническим заданием. 

2. Виды и объемы фактически выполненных ООО «Еврострой», но не предусмотренных муниципальным контрактом, проектной документацией и техническим заданием, работ (дополнительны работ) представлены экспертом в локальном сметном расчете являющимся приложением № 1 к данному заключению. Стоимость фактически выполненных ООО «Еврострой», но не предусмотренных муниципальным контрактом, проектной документацией и техническим заданием, работ (дополнительны работ), на основании ТЕРр-2001 (методика составления сметного расчета по МДС 81-35.2004) насчитывает 2 143 606,25 рублей, в том числе НДС 326 990,78 рублей. 

3. Фактически выполненные ООО «Еврострой», но не предусмотренные муниципальным контрактом, проектной документацией и техническим заданием, работы (дополнительные работы) являлись неотложными для целей достижения предусмотренного муниципальным контрактом результата. 

4. Фактически выполненные ООО «Еврострой», но не предусмотренные муниципальным контрактом, проектной документацией и техническим заданием, работы (дополнительные работы) необходимы для целостного (полного) завершения цикла строительных работ в целях эксплуатации объекта строительства.

Отношения сторон регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) поскольку рассматриваемый спор возник из правоотношений сторон, сложившихся в рамках исполнения муниципального контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить для другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основании государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В силу статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона № 44-ФЗ под муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени муниципального образования муниципальным заказчиком для обеспечения муниципальных нужд.

Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с данным Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены (пункт 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

В статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных указанным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт выполнения подрядчиком работ в данном деле не оспаривается. Истец предъявляет требования о взыскании пени за нарушение сроков выполнения контракта и штрафа за ненадлежащее исполнение условий контракта. 

В соответствии с положениями статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка является одним из способов защиты нарушенного права.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с частью 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 10.5 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренного контрактом, поставщик оплачивает заказчику пеню. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Определение пени осуществляется в порядке согласно постановлению Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой, действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком, и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполненных работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки. Размер ставки определяется по формуле: С = Сцб х ДП, где: Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки. Коэффициент К определяется по формуле: К = ДП / ДК х 100%, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). При К, равном 0-50 %, размер ставки определятся за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени. При К, равном 50-100 %, размер ставки определятся за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени. При К, равном 100 % и более, размер ставки определятся за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени.

Согласно части 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено исключение из данного правила, согласно которому, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Ответчик исполнял подрядное обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности. Соответственно, наличие или отсутствие его вины в нарушении обязательства само по себе, по общему правилу, не имеет значения для привлечения его к ответственности.

Общество указывает, что в процессе производства работ по прокладке газопровода выявились нарушения в проектно-сметной документации. У подрядчика, при исполнении обязательств по контракту возникли препятствия, устранение которых приведет к недопустимому отступлению от проекта.

В соответствии со статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Указанные правила соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

В соответствии с частью 9 Закона № 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Аналогичные положения приведены в пункте 10.9. контракта, согласно которому сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (пункт 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Как предусмотрено пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В силу пункта 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Согласно пункту 12 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденному Президиумом Верховного суда Российской Федерации 28.06.2017, к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Согласно пункту 8.11. контракта подрядчик обязан немедленно известить заказчика, строительный контроль и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении обстоятельств, угрожающих сохранности или прочности строящегося сооружения, либо создающих невозможность завершения работ в установленный срок.

В письмах от 11.05.2016, 02.06.2016, 16.08.2016 ответчик сообщал управлению о несоответствии проекта строительства существующей застройке, предлагал решить вопрос об изменении прохождения трассы и о внесении изменений в проект.

В судебном заседании 14.03.2019 представитель управления не настаивал на повторном истребовании журнала выполненных работ, просил рассмотреть дело по имеющимся доказательствам.

Из имеющихся в деле материалов следует, что ответчик извещал истца о невозможности выполнения работ в соответствии с проектной документацией, а также уведомлял об устранении выявленных строительным контролем нарушений. 

Согласно положениям статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей в период исполнения контракта, проектная документация объектов, строительство, реконструкция которых финансируются за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе (часть 3.4).

Подтверждением того, что изменения, внесенные в проектную документацию после получения положительного заключения экспертизы проектной документации, не затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства, является заключение органа исполнительной власти или организации, проводивших экспертизу проектной документации, в которую внесены изменения (часть 3.5).

В случае, если в проектной документации, указанной в части 3.5 данной статьи, имеются изменения, затрагивающие конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства и (или) приводящие к увеличению сметы на его строительство или реконструкцию в сопоставимых ценах, орган исполнительной власти или организация, проводившие экспертизу проектной документации такого объекта капитального строительства, отказывают в выдаче указанного заключения (часть 3.6).

Доказательств производства экспертизы изменений в проектную документацию в материалы дела не представлено.

ООО «Газ-премиум» в ответе от 24.01.2019 на запрос управления указало, что по вопросу переноса газового стояка рядом с электроподстанцией (письмо подрядчика от 11.05.2016) и переноса трассы газопровода из-за теплотрассы (письмо подрядчика от 16.08.2016) было организовано выездное совещание с участием представителей заказчика, подрядчика и проектной организации на месте производства работ, и принято решение о смещении газового стояка, во втором случае - трассы газопровода, на незначительное расстояние. Ввиду незначительных изменений документация не корректировалась. Информацию о работах и материалах, не учтенных проектно-сметной документацией (письмо подрядчика от 02.06.2016), ООО «Газ-Премиум» не получало.

Из части 3.5 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации однозначно следует, что подтверждением того, что изменения, внесенные в проектную документацию после получения положительного заключения экспертизы проектной документации, не затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства, является заключение органа исполнительной власти или организации, проводивших экспертизу проектной документации, в которую внесены изменения.

Подрядчик, предупредивший заказчика о непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации и возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, имел право на приостановление работ в силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, подрядчик, обнаруживший при исполнения контракта недостатки проекта, препятствующие исполнению контракта, и сообщивший об этом управлению, в дальнейшем, несмотря на то, что в разумный срок проектная документация в установленном порядке не была изменена, не воспользовался правом на отказ от исполнения договора и продолжил выполнение возможных по контракту работ. Результаты работ приняты заказчиком.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

До предоставления заказчиком качественной сметной документации (надлежащим образом внесенных изменений в проект) подрядчик не мог исполнить своего обязательства в целом.

Как указано выше, надлежащим образом утвержденные изменения к проекту ответчику предоставлены не были.

В заключении экспертизы от 12.07.2018 № 33/16.1 указано, что в проекте по муниципальному контракту имеются несоответствия, создавшие обстоятельства невозможности выполнения определенных проектом работ в их последовательности в соответствии с проектом и техническим заданием. Фактически выполненные ООО «Еврострой» работы, не предусмотренные муниципальным контрактом, проектной документацией и техническим заданием, являлись неотложными для целостного (полного) завершения цикла строительных работ в целях эксплуатации объекта строительства.

Таким образом, просрочка кредитора, не исключая вину должника как субъективное условие ответственности, устраняет саму просрочку должника, а вместе с ней и объективное условие его ответственности - противоправность поведения, повлекшего неисполнение обязательства.

Аналогичная правовая позиция приведена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу № А32-27006/2017.

На основании изложенного в удовлетворении исковых требованиях в части взыскания пени истцу было правомерно отказано.

Доводы заявителя жалобы относительно незаконности отказа в удовлетворении требований о взыскании штрафа отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктами 2 и 3 Правил № 1063, действовавших на момент заключения контракта, установлено, что размер штрафа, определенный с учетом положений законодательства Российской Федерации, устанавливается в контракте в фиксированном виде в соответствии с названными Правилами. Размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом № 44-ФЗ.

По условиям пункта 10.3 контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке согласно постановлению Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом», а именно: 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей, что составляет 814 483,35 рублей.

Однако перечень нарушений контракта, за которые установлен штраф, сторонами не согласован.

В статье 34 Закона № 44-ФЗ содержится только общее указание на взыскание штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств по контракту, не связанное с просрочкой, что не позволяет установить конкретное правонарушение, влекущее начисление неустойки, более того, в пункте 8 названной статьи прямо указано, что такой штраф должен устанавливаться в контракте.

Поскольку в контракте не согласован перечень нарушений, за которые установлен штраф, в удовлетворении требований в данной части обоснованно отказано.

Аналогичная правовая позиция приведена в постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.12.2018 по делу № А32-14939/2017.

Из того обстоятельства, что управление в рамках рассмотрения дела№ А32-55807/2017 взыскало с общества неосновательное обогащение за оплаченные, но не выполненные работы, не следует его право взыскивать несогласованный сторонами  штраф. Кроме того, в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2019 указано, что апелляционный суд пришел к выводу о том, что так как контракт выполнен в полном объеме, сумма контракта в полном объеме подлежит оплате подрядчику, включая непредвиденные работы и затраты, которые не должны быть расшифрованы в актах выполненных работ с целью их оплаты.

Заявитель жалобы указывает, что стороны подписали после направления претензии управления с требованием оплаты неустойки соглашение № 5, однако подписание дополнительных соглашение не свидетельствует о признании ответчиком требований данной претензии.

С учетом изложенного, апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Заявитель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с пунктом 1.1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.10.2018 по делу № А32-19603/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Н.Н. Мисник

СудьиИ.Н. Глазунова

Р.Р. Илюшин