ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-1955/2019

г. Челябинск

12 марта 2019 года

Дело № А76-9043/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А., 

судей Плаксиной Н.Г., Скобелкина А.П.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СельхозПродукт» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.12.2018 по делу №А76-9043/2018 (судья Белякович Е.В.).

Общество с ограниченной ответственностью «СельхозПродукт» (далее – истец, ООО «СельхозПродукт») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Горторг» (правопреемник муниципального предприятия «Горторг» города Магнитогорска Челябинской области) (далее – ответчик, АО «Горторг») о признании недействительными: 1) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 12.12.2017 №187/17-З, выраженного в письме от 22.02.2018 №01-34/0157; 2) требования (уведомления) об уплате штрафа в размере 1246083 руб., выраженного в письме от 27.02.2018 №01-34/0162 (с учетом принятого судом уточнения исковых требований).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2), общество с ограниченной ответственностью  «Мясной двор «Алтай» (далее – ООО «Мясной двор «Алтай»), общество с ограниченной ответственностью «Новый продукт» (далее – ООО «Новый продукт») и общество с ограниченной ответственностью «БашМясТорг» (далее – ООО «БашМясТорг»).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 21.12.2018 (резолютивная часть решения объявлена 14.12.2018 в удовлетворении исковых требований отказано. 

ООО «СельхозПродукт» не согласилось с указанным решением суда и обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе истец просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные им требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными. Оспаривает вывод суда о существенном нарушении истцом условий контракта и неоднократном нарушении им своих обязательств. Полагает, что имела место просрочка на стороне заказчика, который принимал товар с нарушением условий контракта и без учета стандартизированных правил и требований, а свой возврат товара необоснованно расценил как недопоставку со стороны истца. Считает недоказанным факт поставки товара ненадлежащего качества. Обращает внимание на то, что: реальный объем выполнения истцом договора составил 91,65% от общего объема заявок, что подтверждается накладными, и от приемки 55,51% заказчик необоснованно уклонился; несоответствие товара требованиям ГОСТа установлено визуально без лабораторных исследований; принимавшие участие в приемке работники истца  не имели надлежащей компетенции на проведение органолептического анализа, и все акты оформлены комиссией в составе трех человек вместо предусмотренных контрактом пяти человек; приемка производилась в произвольном порядке, а не в соответствии со стандартами, в актах и уведомлениях отсутствуют ссылки на нормативные документы и обоснование; отсутствие возражений представителей истца при приемке товара не устраняет обязанность ответчика соблюдать порядок приемки;  суд принял заключение эксперта от 26.01.2018 в качестве надлежащего доказательства по делу, но не учел его несоответствие требованиям ГОСТа, регламентирующего процедуру органолептической оценки, а ходатайство истца о вызове эксперта отклонено; результаты экспертизы от 26.01.2018 являются ненадлежащими доказательствами, так как не доказано право эксперта проводить органолептическую оценку, не ясно какие установки были экспертом осмотрены, отличаются наименования объектов в различных пунктах заключения, не описана процедура размораживания и пробной варки, не отражены оцениваемые органолептические показатели, не приложен дегустационный лист, эксперт не пользовался стандартами и лабораторных исследование не проводил; не доказано извещение истца о проведении экспертизы, так как из письма ответчика от 26.01.2018 следует лишь, что ответчиком заключен контракт на проведение экспертизы и эксперт провел проверку 25.01.2018, то есть ранее направления этого письма; решение антимонопольного органа о включении сведений об истце в реестр недобросовестных поставщиков обжаловано им в судебном порядке; размер штрафа определен без учета пункта 8.5 контракта, в силу которого за каждый факт нарушений обязательств, не имеющих стоимостного выражения, уплачивается штраф в размере 5000 руб. (при том, что пунктом 8.5 контракта к таким нарушениям отнесены факты невыполнения заявок заказчика, поставки товара ненадлежащего качества и непредставление документов). Помимо этого, податель жалобы полагает необходимым уменьшить размер штрафа в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ввиду его несоразмерности последствиям нарушения обязательств, ссылаясь при этом на фактическое прекращение обязательств и отсутствие у ответчика убытков. Также указывает на отсутствие оснований для приобщения представленных ответчиком документов, которые на момент принятия им оспоренных актов отсутствовали и в этих актах не отражены.

Представители сторон и третьих лиц, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. От истца в материалы дела поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия его представителя. Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

В представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу ответчик против удовлетворения жалобы возражает, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, полагает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по итогам проведения аукциона в электронной форме, в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ), между МП «Горторг» (заказчик) и ООО «СельхозПродукт» (поставщик) заключен муниципальный контракт №187/17-З от 12.12.2017  на поставку продуктов питания (т.1 л.д.45-48). В соответствии с условиями контракта, поставщик обязуется поставить заказчику пищевые продукты – полуфабрикаты мясные крупно-кусковые замороженные согласно спецификации, а заказчик обязуется принять и оплатить товар (пункт 1.1). Поставщик обязан: поставить товар, соответствующий спецификации по ценам, ассортименту, количеству, фасовке, качеству, нормативно-технической документации (пункт 2.1.1); поставить заказчику товар согласно полученной по электронной почте, либо по факсу (иным способом) заявке, предоставленной заказчиком (или уполномоченным им лицом, действующим на основании доверенности – далее по тексту уполномоченным им лицом) (пункт 2.1.2); поставка товара осуществляется по предварительной заявке специализированным транспортом в соответствии с п. 11.1 санитарно-эпидемиологических правил СП 2.3.6.1066-01, а также в соответствии с пунктом 4 статьи 19 Федерального закона «О качестве и безопасности пищевых продуктов» в редакции от 13.07.2015№ 29-ФЗ (пункт 2.1.3); при первой поставке вместе с партией пищевого продукта предоставить протокол лабораторных исследований (испытаний) проведенных поставщиком (изготовителем) в ходе производственного контроля, на соответствие требованиям Технического регламента на данный вид продукта, технических документов (ГОСТ, ОСТ ТУ) по всем нормируемым показателям безопасности и качества (пункт 2.1.4); передать заказчику (или уполномоченному им лицу) совместно с поставленным товаром сопроводительные документы, подтверждающие качество и безопасность товара, составленные на русском языке: декларацию соответствия ТР ТС, ветеринарное свидетельство (пункт 2.1.5); нести полную ответственность за соответствие поставляемого товара требуемому качеству и санитарным нормам. Поставщик гарантирует качество и надежность товара в течение срока годности, установленного ГОСТом или иным документом, регламентирующим срок реализации товара, в соответствии с требованиями санитарных норм и правил: 1) Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы СанПиН 2.3.2.1078-01 «Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности пищевых продуктов; 2) Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы СанПиН 2.3.2.1324-03 «Гигиенические требования к срокам годности и условиям хранения пищевых продуктов»; 3) СанПиН 2.3.2.1293-03 «Гигиенические требования по применению пищевых добавок»; 4) СанПиН 2.4.1.3049-13 «Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы дошкольных образовательных организаций»; 5) Санитарно-эпидемиологические правила СП 2.3.6.1066-01 «Санитарно-эпидемиологические требования к организациям торговли и обороту в них продовольственного сырья и пищевых продуктов» (пункт 2.1.6); поставить товар, срок годности которого на момент поставки на склад «Заказчика» составляет не менее 5 месяцев от срока годности, установленного производителем (пункт 2.1.7); соблюдать условия хранения и транспортирования товара до его передачи заказчику и подтверждать соответствующими записями в товарно-сопроводительных документах (пункт 2.1.8). Срок поставки товара: с 01.01.2018 по 31.05.2018. Цена контракта составляет 24921660 руб. (пункт 3.1 контракта). Поставка товара осуществляется 4 раза в месяц (пункт 4.1). Дата поставки в каждом календарном месяце определяется заявкой заказчика. Заявка направляется не позднее, чем за три рабочих дня до предполагаемой даты поставки товара, посредством факсимильной связи или по электронной почте (пункт 4.2). Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (пункт 6.6). Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств. Принятие решения об одностороннем отказе от исполнения контракта заказчика осуществляется в соответствии с частями 10-16 статьи 95 Закона №44-ФЗ от 05.04.2013 (пункт 6.7). Пунктом 8.4 контракта установлена ответственность поставщика за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, в размере 1246083 руб. (5% от цены контракта) за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств. Пунктом 8.5 контракта установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, которые не имеют стоимостного выражения, размер штрафа составляет 5000 руб. При этом, к фактам нарушений, не имеющих стоимостного выражения, относятся факты невыполнения заявки заказчика, поставки товара по заявке заказчика ненадлежащего качества, поставка товара с нарушением времени, непредставление документов, необходимых при поставке товара, поставка товара в ненадлежащей таре, отсутствие на таре соответствующей маркировки и др.

Спецификацией к контракту (т.1 л.д.48) согласована поставка товара: 1) полуфабрикаты мясные кусковые замороженные бескостные – говядина от тазобедренной, спинопоясничной частей категории А - ГОСТ Р 54754-2011, Технический регламент Таможенного союза «О безопасности мяса, мясной продукции (ТР ТС 034/2013)»; Технический регламент Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции» (ТР ТС 021/2011)»; 2) полуфабрикаты мясные кусковые замороженные бескостные говядина от лопаточной части категории А ГОСТ Р 54754-2011, Технический регламент Таможенного союза «О безопасности мяса, мясной продукции (ТР ТС 034/2013)», Технический регламент Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции» (ТР ТС 021/2011)».

Во исполнение обязательств по контракту заказчиком на электронный адрес поставщика, указанный в контракте, направлялись заявки на поставку продуктов питания: от 21.12.2017, от 16.01.2018, от 25.01.2018 (2 штуки), от 06.02.2018 (2 штуки). 

На основании этих заявок истец поставил ответчику товар в общем количестве 29877,32кг на сумму 9366474,99 руб. по товарным накладным от 09.01.2018 №упСП0000005 и №упСП0000004, от 15.01.2018 №упСП0000026, от 22.01.2018 №68, от 31.01.2018 №упСП0000107, от 05.02.2018 №упСП0000136, от 09.02.108 №упСП0000169, от14.02.2018 №упСп0000185, от 16.02.2018 №упСП0000217, и от 21.02.2018 №упСп0000235 (реестр товарных накладных – т.1 л.д.52).

В связи с тем, что поставленный товар не соответствовал заявкам по количеству и требованиям контракта по качеству (товар поставлялся в меньшем количестве, чем было указано в заявках заказчика, с просрочками и грубыми нарушениями требований контракта по качеству, вплоть до видовой фальсификации товара), заказчиком были составлены акты выявленных недостатков от 12.01.2018, от 16.01.2018, от 22.01.2018, от 31.01.2018, от 01.02.2018, от 05.02.2018, от 09.02.2018, от 14.02.2018 (т.1 л.д.100, 103, 106, 140, 142, 146, 149, 150, 153-154).

В связи с ненадлежащим исполнением поставщиком обязательств по контракту, заказчик в соответствии с пунктами 6.6-6.7 контракта 25.01.2018 уведомил поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта (письмо от 25.01.2018 №01-34 – т.1 л.д.158-159).

05.02.2018 поставщик направил в адрес заказчика письмо с просьбой отменить решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (т.1 л.д.160).

06.02.2018 заказчиком принято решение об отзыве уведомления от 25.01.2018 №01-34 (т.1 л.д.161).

22.02.2018 заказчиком вновь принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (т.1 л.д.9-10). Решение направлено в адрес истца (т.1 л.д.168).

22.02.2018 информация об одностороннем отказе от исполнения контракта размещена на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) (т.1 л.д.166).

27.02.2018 ответчиком в адрес истца выставлено требование №01-34/0162 об уплате предусмотренного пунктом 8.4 контракта штрафа в размере 1246083 рубля (т.1 л.д.75).

28.02.2018 истец направил в адрес заказчика возражения относительно принятого заказником решения от исполнения контракта (т.1 л.д.76-81), после чего обратился в суд с рассматриваемым иском о признании недействительными этого решения, а также требования об уплате штрафа.

Рассмотрев спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности исковых требований.

Оценивая позицию суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

Спорные отношения сторон сложились при исполнении контракта №187/17-З от 12.12.2017, содержащего все необходимые для договора поставки условия, позволяющие признать его заключенным.  

Статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Основания для одностороннего отказа от исполнения договора поставки урегулированы нормами статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

Согласно пункту 2 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

В пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» указано, что в случае правомерного одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства полностью или частично договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Законом №44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч.1 ст.1 Закона №44-ФЗ).

Порядок изменения и расторжения контракта установлен в ст.95 Закона №44-ФЗ, в силу которой расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (ч.8). Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (ч.9). Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю).

Из материалов дела следует, что контрактом на истца возложена обязанность по поставке продуктов питания согласно прилагаемой спецификации.

Пунктами 6.6. и 6.7 контракта стороны согласовали возможность одностороннего отказа заказчика  от исполнения контракта.

В качестве оснований для расторжения контракта ответчик указывает на нарушение обществом требований к количеству и качеству подлежащего поставке товара.

Статьями 456, 469, 475 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи, качество которого соответствует договору купли-продажи. В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору либо отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы, либо потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В рассматриваемом случае условия о качестве товара согласованы сторонами в спецификации №1 (т.1 л.д.48) и в заявках ответчика на поставку товара. В соответствии с этими требованиями, товар должен соответствовать требованиям ГОСТа Р 54754-2011, Технического регламента Таможенного союза «О безопасности мяса, мясной продукции (ТР ТС 034/2013)» и Технического регламента Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции» (ТР ТС 021/2011)».

Во исполнение заявок ответчика истцом произведены следующие поставки:

Поставка 1: по заявке от 21.12.2017 на товар в количестве 5000кг на сумму 1567400 руб. поставка осуществлена 09.01.2018 по товарным накладным №4 №5 (т.1 л.д.51, оборот) в количестве 4972,6кг. Товар принят ответчиком в полном объеме, однако, после приемки и размораживания выявлено наличие обрези мяса, мясо не очищено от пленок и жил, в связи с чем составлен акт №2 от 12.01.2018 (т.1 л.д.100), о чем поставщику направлено уведомление №4 (т.1 л.д.101);

Поставка 2: по заявке от 16.01.2018 на товар в количестве 6600кг на сумму 2077056 руб. поставка осуществлена по товарной накладной от 15.01.2018 №26 (т.1 л.д.53) в количестве 5055кг. Товар не принят в полном объеме, о чем составлен акт №3 от 16.01.2018 (т.1 л.д.103) и поставщику направлено уведомление №5 (т.1 л.д.105).

Основанием для отказа в принятии товара принятия послужило выявленное в ходе приемки нарушение пункта 5.3 контракта и пункта 4.3 ГОСТ Р 54754-2011 ввиду не совпадения наименования товара на упаковочных ярлыках транспортной тары, на ярлыках вкладышах внутри тары, в ветеринарном свидетельстве с наименованием товара, указанном в контракте.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истец представил реестр фактических изготовителей мясной продукции, поставленной в рамках исполнения контракта (далее – т.2 л.д.28), в котором указано, что фактическим изготовителем продукции, поставленной в адрес МП «Горторг» по накладной от 15.01.2018, является ООО «Мясной двор «Алтай», что соответствует сведениям из ветеринарного свидетельства.

При этом ветеринарное свидетельство от 15.01.2018 №193416711 выдано на «мясо говядина бескостная морож.» весом 2018кг, тогда как предметом поставки по контракту являются полуфабрикаты мясные кусковые замороженные бескостные-говядина от тазобедренной, спинопоясничной частей категории А, говядина от лопаточной части категории А ГОСТ 54754- 2011. В строке «маркировка, номер и форма клейма» указано «ов.кл. 01-19, 01-03-04». В соответствии с Инструкцией по ветеринарному клеймению мяса, утвержденной Минсельхозом России 25.04.1994, клеймо ставится на мясные туши, полутуши, четвертины и др. части животного (птицы). На мясные кусковые полуфабрикаты из мяса овальные клейма не наносятся.

Из пояснений ответчика следует, что поставленный товар находился в замороженном виде и был упакован в пленку, в связи с чем не мог быть идентифицирован заказчиком ни визуально, ни документально и поэтому не мог быть принят им как товар, предусмотренный контрактом.

Поставка 3: восполнение недопоставки по заявке от 16.01.2018 осуществлено по товарной накладной от 22.01.2018 №68 (т.1 л.д.54 оборот), заказчику доставлено 5060,5кг продукции. Товар принят на ответственное хранение до предоставления документов, подтверждающих качество и безопасность товара, о чем составлен акт №4 от 22.01.2018 (т.1 л.д.106).

Из пояснений ответчика следует, что по указанной накладной доставлена продукция с ветеринарным свидетельством от 22.01.2018 №201379839 (оформлено в 09:36:08 МСК +2). В реестре фактических изготовителей продукции истцом указан фактический изготовитель этой продукции – ИП ФИО2, что соответствует ветеринарному свидетельству.

При этом, в ветеринарном свидетельстве указаны: наименование товара «говядина»; производители – ИП ФИО2 и ООО ФИО3; в строке маркировка указано овальное клеймо 66-51-02, 66-51-03 (т.е. знак, наносимый на туши, полутуши, четвертины), датой выработки продукции указано 11.12.2017.

Как указывает ответчик, поскольку сведения о товаре, указанные в документе на товар, не соответствовали наименованию товара, указанному в контракте, но при этом, наименование товара, указанное на упаковочных ярлыках соответствовало наименованию товара, указанному в контракте, заказчиком принят товар на ответственное хранение до представления скорректированных документов.

22.01.2018 в отношении этой партии товара оформлены новые ветеринарные свидетельства: в 11:53:42 МСК+2 часа – №20542250; в 16:06:53 МСК+2 часа – № 201844047, в котором в качестве производителя товара указан только ИП ФИО2, а в строке «Лабораторные исследования» внесено наименование товара «полуфабрикат мясной кусковой бескостный».

Однако, как установлено ответчиком: ФИО2 зарегистрирован в качестве главы крестьянского фермерского хозяйства (ИНН 

<

***>), осуществляемый вид деятельности - 01.4 Животноводство (т.3 л.д.76-81). Деятельности, связанной с изготовлением мясных полуфабрикатов ИП ФИО2 не осуществляет и фактическим изготовителем мясных полуфабрикатов, доставленных 22.01.2018 не является; на упаковочных ярлыках, нанесенных на картонную тару, указаны сведения об изготовителе – ИП ФИО4, тогда как верные инициалы ФИО5 - И.Р.(ФИО6) (т.3 л.д.90-93); в ветеринарном свидетельстве указано, что дата выработки продукции 11.12.2017, а на упаковочных ярлыках данной партии товара даты выработки указаны даты 25.12.2017 и 28.12.2017 (т.3 л.д.90-92).

23.01.2018 МП «Горторг» осуществлены разморозка и осмотр товара, находящегося на ответственном хранении, по результатам которых установлено, что вместо крупнокусковых полуфабрикатов из говядины в упаковках находится предположительно мясо свинины, обрезь, соединительная ткань, жилы и сухожилия, о чем составлен акт товароведческой экспертизы №2 от 23.01.2018 (т.1 л.д.107) и поставщику направлено уведомление №11 (т.1 л.д.108). Также поставщик письменно извещен, что при неявке его представителя определение качества товара будет производиться с участием Торгово-промышленной палаты г. Магнитогорска.

Письмом от 24.01.2018 № 01-34/085 (т.1 л.д.109-110) поставщику повторно предложено направить своего представителя для участия в приемке товара 25.01.2018.

В ответ на это письмо поставщик уведомил заказчика о невозможности прислать своего представителя на сдачу товара по качеству и намерении проведения 31.01.2018 встречи руководителей сторон контракта (т.1 л.д.111-112).

Проведенной Магнитогорской торгово-промышленной палатой в целях органолептической оценки поставленного по товарной накладной  №68 от 22.01.2018 товара на предмет соответствия требованиям ГОСТ Р54754-2011 экспертизой (заключение от 26.01.2018 №117 01 000012 – т.1 л.д.121-131), установлено, что товар не соответствует требованиям контракта, поскольку имеет место видовая фальсификация (свинина вместо говядины), несоответствие иных показателей товара.

В этой связи ответчиком 31.01.2018 составлен акт о возврате товара в количестве 2026,5кг, со стороны поставщика акт подписан директором ФИО7 (т.1 л.д.134). 09.02.2018 составлен акт о возврате товара в количестве 3034 кг, со стороны поставщика акт подписан ФИО8 (т.1 л.д.135). Акты подписаны представителями истца без замечаний.

Поставка 4:  по заявке от 16.01.2018 осуществлена по товарной накладной от 31.01.2018 №107 (т.1 л.д.55 оборот), заказчику доставлено 4029,9кг товара. Товар не принят в полном объеме, в связи с: выявлением в присутствии директора поставщика видовой подмены товара (поставлена свинина вместо говядины) (акт от 31.01.2018 №5 – т.1 л.д.138), о чем поставщику направлено уведомление №16 (т.1 л.д.139); выявлением в присутствии представителя поставщика ФИО8 несоответствия товара требованиям ГОСТа Р 54754-2011, технических регламентов и условиям контракта) (акт №6 от 01.02.2018 – т.1 л.д.140). Составлен акт №08 от 05.02.2018 о возврате товара (т.1 л.д.142). Акты подписаны представителями поставщика без замечаний. 

Из пояснений ответчика следует, что на товар, доставленный 31.01.2018, было предъявлено два ветеринарных свидетельства №213265539 на 28,9кг и №213265542 на 2000кг, из содержания которых усматривается, что производителем товара являются ООО «Мясной двор «Алтай», ООО «АлтМясКомп», ООО «Прохлада». В то же время в представленном истцом реестре фактических производителей товара поставщиком продукции указано  ООО «Мясной двор «Алтай».

Поставка 5: по заявке от 25.01.2018 на поставку товара до 01.02.2018 в количестве 4000кг на сумму 1253920 руб., поставка в установленный срок фактически не осуществлена, в связи с чем в адрес поставщика направлено письмо от 02.02.2018 (т.1 л.д.144).

Поставка 6: по заявке от 25.01.2018 на поставку товара до 05.02.2018 в количестве 4000кг на сумму 1253920 руб. осуществлена поставка по товарной накладной от 05.02.2018 №136 (т.1 л.д.56 оборот), заказчику доставлено 3915,9кг товара, при этом товар в количестве 1504,2кг не принят, так как в присутствии представителя поставщика ФИО8 выявлено несоответствие товара требованиям ГОСТа Р 54754-2011, о чем составлен акт №7 от 05.02.2018 (т.1 л.д.146) и поставщику направлено уведомление №18 (т.1 л.д.147). Акт подписан представителем поставщика без замечаний.

Из пояснений ответчика следует, что на товар, доставленный по заявке от 25.01.2018, предъявлено ветеринарное свидетельство №218992849 на 2000кг, из которого усматривается, что производителем продукции являются ООО «Мясной двор «Алтай», ООО «АлтМясКомп», ООО «Прохлада». При этом в представленном истцом реестре фактических изготовителей изготовителем продукции указано ООО «Мясной двор «Алтай». Перевозка товара осуществлена с неустановленного места в г. Уфа.

Поставка 7:  восполнение недопоставки по заявке от 25.01.2018 на поставку товара до 05.02.2018, осуществлено по товарной накладной от 09.02.2018 №169 (т.1 л.д.57 оборот), заказчику доставлено 1501кг товара. Товар в количестве 247кг не принят заказчиком, поскольку в присутствии представителя поставщика ФИО8 выявлено большое содержание внутри упаковок льда, о чем составлен акт №9 от 09.02.2018 (т.1 л.д.149) и поставщику направлено уведомление №21 (т.1 л.д.150).

Поставка 8: по заявке от 06.02.2018 на поставку товара до 12.02.2018 в количестве 4000кг, на сумму 1253920 руб., фактически поставка не осуществлена.

Поставка 9: по заявке от 06.02.2018 на поставку товара до 19.02.2018 в количестве 4000кг на сумму 1253920 руб. поставка фактически  не осуществлена.

Не осуществление поставки товара по заявкам ответчика в общем количестве 17216,88кг признано истцом в письме от 13.02.2018 (т.1 л.д.152). При этом, ответчиком предложен график поставки: 14.02.2018 – 3780кг; 16.02.2018 – 3780кг; 21.02.2018 – 3780кг; 28.02.2018 – 3876,88кг. То есть всего 15216,88кг.

Поставка 10: по представленному поставщиком графику поставки осуществлена поставка товара по товарной накладной от 14.02.2018 №185 (т.1 л.д.58) в количестве 1870кг вместо указанных по графику 3780кг. При этом товар в количестве 817кг не принят заказчиком ввиду обнаружения видовой замены товара (ярко выраженный запах уксуса, жировые прослойки, приварке – запах и цвет свинины), несоответствие маркировки (датой выработки части товара указано 12.08.2018, часть товара имеет исправленную дату выработки, на части товара отсутствует маркировка), о чем составлен акт №10 от 14.02.2018 – т.1 л.д.153-154 и поставщику направлено уведомление №22 от 14.02.2018 (т.1 л.д.155).

Кроме того, как указывает ответчик, с товаром представлено ветеринарное свидетельство №233026811 на 1259,7кг, производителем указано ООО «Новый продукт» 

<

...>, при этом на упаковочных ярлыках указан иной адрес производителя – 

<

...>.

Поставка 11: по представленному поставщиком графику осуществлена поставка по товарной накладной №217 от 16.02.2018 на 1572 кг вместо заявленных по графику 3780 кг. Принято ответчиком 1556кг. Составлен акт №12 от 16.02.2018 о выявлении недостачи товара в количестве 16кг (т.1 л.д.156).

Поставка 12: по представленному поставщиком графику осуществлена поставка товара по товарной накладной от 21.02.2018 на 1900,3кг вместо заявленных по графику 3780кг. По результатам проверки товара принято 1888,7кг. Составлен акт №13 от 21.02.2018 о недостаче товара в количестве 29,6 кг (т.1 л.д.157).

Письмом от 05.02.2018 (л.д.160 т.1) истец признал факты нарушений им обязательств по контракту, указав на наличие намерений устранить  нарушения.

Таким образом, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, по итогам двух месяцев 2018 года заказчиком заявлено к поставке 32600 кг, поставщиком поставлено 13133 кг, что составляет 40,3 % от заказанного количества товара и 16,5 % от общего объема товара по контракту. При этом в ходе исполнения контракта поставщиком были допущены неоднократные нарушения своих обязательств по контракту в части ненадлежащей маркировки товара и представления ненадлежащих документов (не позволяющих идентифицировать товар, содержащих фиктивные сведения о дате производства и производителях товара, а также неточную и/или недостоверную информацию о весе товара и о дате его выработки), недопоставки товара по заявкам заказчика, видовой подмены товара и несоответствия товара требованиям ГОСТ Р 54754-2011 и условиям контракта (что установлено независимой экспертизой). 

Выявление фактов видовой подмены или иное несоответствия товара условиям контракта осуществлялось заказчиком в присутствии представителей поставщика ФИО7 либо ФИО8, соответствующие акты подписаны этими представителями без замечаний.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции и в апелляционной жалобе истец указывает на выявление фактов несоответствия товара требованиям ГОСТ Р 54754-2011 визуально, без проведения лабораторных исследований, а потому указанное обстоятельство следует признать неподтвержденным.

Оценивая этот довод истца, суд первой инстанции правомерно отметил, что приемка товара осуществлялась в соответствии с требованиями статьи 94 Закона №44-ФЗ (предусматривающими возможность проверки результатов как собственными силами заказчика, так и с привлечением экспертной организации) и пунктов 4.4-4.7 контракта: в процедурах проверки и приемки товара со стороны ответчика принимали участие его работники – ФИО9, ФИО10, ФИО11 ФИО12, ФИО13, которые имеют высшее или средне-специальное образование в области товароведения продовольственными товарами, специальность – товаровед продовольственных товаров и значительный стаж работы по специальности (т.2 л.д.167-170); акты приемки (т.1 л.д.100, 103, 106, 140, 142, 146, 149, 150, 153-154) подписаны членами приемочной комиссии, направлены поставщику по адресу электронной почты, указанной в контракте; приемка производилась в присутствии представителей истца, подписавших акты без возражений; в целях проверки качества товара проводилось экспертное исследование специализированной организацией.

Податель апелляционной жалобы ссылается на несоблюдение ответчиком при приемке товара требований пункта 4.5 контракта, в силу которого заказчик вправе создать приемочную комиссию, состоящую не менее чем из пяти человек, для проверки соответствия товара требованиям, установленным контрактом. При этом указывает на подписание актов лишь тремя работниками заказчика.

Однако, как указано выше, требование пункта 4.5 контракта заказчиком исполнено, им создана приемочная комиссия в составе пяти человек, которые и подписали акты приемки. Требование о количестве членов созданной заказчиком приемочной комиссии, участвующих в приемке конкретной партии товара в контракте не установлены.

По инициативе заказчика 26.01.2018 была проведена органолептическая оценка товара, поставленного по товарной накладной №68 от 22.01.2018 на предмет соответствия требованиям ГОСТ Р54754-2011, в результате которой установлен факт поставки товара, не соответствующего требованиям контракта по маркировке (на маркировке отсутствуют сведения о том, что продукт предназначен для детского питания), органолептическим показателям (говядина не соответствует требованиям 4.1.2 ГОСТ Р54754-2011 в части органолептический показателей), а также ввиду ассортиментной (видовой) фальсификации – замены одного вида мяса другим (свинина) (экспертное заключение от 26.01.2018 №1170100012 – т.1 л.д.121-124).

О проведении экспертизы истец извещался письмом от 26.01.2018 №01-34/089 (т.1 л.д.113). 

Податель апелляционной жалобы обоснованно указывает на то обстоятельство, что фактически экспертом проведено исследование склада заказчика в присутствии представителей ответчика 25.01.2016 (что отражено в заключении), то есть за день до направления ответчиком в адрес истца письма с извещением о проведении экспертизы. Однако, какие-либо действия, направленные на обеспечение участия его представителей при производстве экспертизы, ответчиком после получения указанного письма не предпринимались, и намерение совершить указанные действия не высказывалось.

Со своей стороны истец проведение экспертного исследования тех же возвращенных истцом товаров не инициировал, о проведении по настоящему делу соответствующей судебной экспертизы не заявил, на что правомерно указано судом первой инстанции.

По итогам оценки представленного ответчиком экспертного заключения суд первой инстанции признал это заключение надлежащим доказательством по делу.

Приведенные в апелляционной жалобе замечания в отношении содержания экспертного заключения в отсутствие доказательств, опровергающих изложенные в нем выводы, и при отсутствии сведений о последствиях приведенных истцом недостатков описательной и мотивировочной части заключения применительно к содержащимся в заключении выводам, не могут быть приняты судом в качестве оснований для признания такого заключения ненадлежащим доказательством по делу.

Кроме того, заключением независимого эксперта подтверждается лишь незначительная часть допущенных истцом нарушений договорных обязательств, явившихся основанием для  одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. Фиксация иных приведенных выше нарушений (ненадлежащие маркировка товара и оформление представленных документов, недопоставка и видовая подмена товара) не требовала специальных познаний, произведена членами приемочной комиссии в присутствии представителей истца.

Исходя из представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о подтверждении материалами дела факта систематического существенного нарушения поставщиком условий контракта, при котором заказчик в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении контракта. В этой связи односторонний отказ заказчика от исполнения контракта является законным, а потому требования истца о признании такого отказа недействительным отклонены судом первой инстанции при наличии законных оснований.

При принятии решения судом учтено также то обстоятельство, что решением Управления Федеральной антимонопольной службы Челябинской области №РНП-74-1-03/2018 по спорным обстоятельствам сведения об истце включены в реестр недобросовестных поставщиков ввиду доказанности факта ненадлежащего исполнения последним обязательств по контракту.

Исковые требования в части признания недействительным требования заказчика (уведомления) об уплате штрафа в размере 1246083 руб., выраженного в письме № 01-34/0162 от 27.02.2018, также признаны судом первой инстанции необоснованными.

В силу статьи 401 ГК РФ лицо, нарушившее обязательство, несет ответственность установленную законом или договором.

Согласно части 1 статьи 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Частью 4 статьи 34 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 №1042 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее – Правила №1042).

Подпунктом «б» пункта 3 и подпунктом «б» пункта 6 Правил №1042 установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно). За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, в размере 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

В настоящем случае условиями контракта установлена ответственность поставщика за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, в размере 1246083 руб. (5% от цены контракта) за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств (пункт 8.4 контракта). 

При этом, пунктом 8.5 контракта установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, которые не имеют стоимостного выражения, размер штрафа составляет 5000 руб. К фактам нарушений, не имеющих стоимостного выражения, относятся факты невыполнения заявки заказчика, поставки товара по заявке заказчика ненадлежащего качества, поставка товара с нарушением времени, непредставление документов, необходимых при поставке товара, поставка товара в ненадлежащей таре, отсутствие на таре соответствующей маркировки и др.

Как указано выше, ненадлежащее исполнение истцом обязательств по контракту подтверждено материалами дела, в связи с чем  следует признать подтвержденным наличие оснований для применения к истцу мер договорной ответственности в виде неустойки.

Оценив условия контракта об ответственности поставщика, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в настоящем случае стоимостный характер имеют основные обязательства поставщика, такие как обязательство по поставке в определенном контрактом количестве (объеме) и надлежащего качества товара, являющегося предметом контракта, а к обязательствам, не имеющим стоимостного выражения, могут быть отнесены обязательства, сопутствующие основным обязательствам поставщика (например, непредставление документов, необходимых при поставке соответствующего вида товаров, поставка товара в ненадлежащей таре, отсутствие на таре соответствующей маркировки и др.).

С учетом допущенных истцом нарушений условий контракта в части исполнения основных обязательств, имеющих стоимостное выражение, суд первой инстанции обоснованно поддержал позицию ответчика о необходимости применения положений пункта 8.4 контракта, предусматривающего начисление штрафа в твердой сумме – 1246083 руб.  

Довод истца о необходимости применения в настоящем случае положений пункта 8.5 контракта судом первой инстанции правомерно отклонен. При этом, судом правильно отмечено, что применение пункта 8.5 контракта, исходя из общей оценки исполнения контракта, невозможно, так как приведенная в этом пункте конкретизация видов нарушений внесена в контракт для тех случаев, когда контрактные обязательства поставщиком исполнены в полном объеме, но в процессе его исполнения имели место единичные нарушения, не оказавшие влияния на общий результат исполнения контракта и не повлияли на интересы заказчика. Приведенные в апелляционной жалобе возражения в этой части не судом апелляционной инстанции не принимаются.

Размер определенного ответчиком штрафа соответствует положениям контракта.

Позиция истца о несоразмерности размера штрафа последствиям нарушения обязательства и о возможности его снижения в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, являлась предметом оценки суда первой инстанции.

Отклоняя доводы истца в этой части, суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие оснований для применения в настоящем случае положений указанной нормы.

Так, в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление Пленума ВС РФ №7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (пункт 73 постановления Пленума ВС РФ №7).

Указанный вывод согласуется также с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 22.04.2004 № 154-О, от 21.12.2000 №, согласно которой право суда на уменьшение неустойки призвано обеспечить баланс прав и интересов должника и кредитора в части соотношения меры ответственности и размера действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является прерогативой суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае арбитражный суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

Суд первой инстанции, оценив обстоятельства нарушения ответчиком сроков выполнения работ, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для снижения неустойки. При этом, рассматривая ходатайство общества о снижении неустойки, суд правомерно принял во внимание следующие обстоятельства: размер штрафа является фиксированным и  согласован сторонами при заключении контракта (истец, как участник электронного аукциона, до подписания контракта, был осведомлен о его условиях и ограничениях в возможности их изменения в соответствии с положениями Закона №44-ФЗ); доказательств наличия обстоятельств, повлиявших на свободу воли истца при заключении контракта, не представлено; имевшие место факты нарушения обязательств по контракту являлись существенными и могли повлечь для заказчика негативные последствия (поскольку предметом поставки являлись продукты питания (мясо), а спецификой деятельности заказчика является организация питания в детских муниципальных учреждениях, то есть поставка имела особую социальную значимость; нарушения могло привести не только к нарушению режима питания детских муниципальных учреждений, но и возможное причинение вреда здоровью детям, вызванное поставкой некачественных продуктов).

 В рассматриваемом случае, определенный ответчиком размер неустойки, не является завышенным, не выходит за рамки обычной деловой практики применительно к обычным условиям государственных контрактов и соответствует требованиям разумности и справедливости. Доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком не представлено. 

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о необоснованности исковых требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.12.2018 по делу №А76-9043/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «СельхозПродукт» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья    А.А. Арямов 

Судьи: Н.Г. Плаксина

А.П. Скобелкин