СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                              Дело № А27-15580/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Назарова А. В., ФИО4 Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винник А. С. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Зеленый город» (№07АП-11835/2019) и общества с ограниченной ответственностью «ЭкоГрад» (№07АП-11835/2019(2)) на решение от 17.10.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-15580/2019 (судья Ю.Ю. Кормилина) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Зеленый город» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Кемеровская область, город Новокузнецк, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город Кемерово, об отмене постановления по делу №042/04/14.32-683/2019 об административном правонарушении от 18.06.2019 и по заявлению общество с ограниченной ответственностью «ЭкоГрад» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Кемеровская область, город Новокузнецк, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город Кемерово, об отмене постановления по делу №042/04/14.32-684/2019 об административном правонарушении от 13.06.2019.

В судебном заседании приняли участие:

от заявителей: от общества с ограниченной ответственностью «Зеленый город» - ФИО1 по дов. от 01.07.2019, от общества с ограниченной ответственностью «ЭкоГрад» - без участия,

от административного органа: без участия,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Зеленый город» (далее – ООО «Зеленый город») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – Кемеровское УФАС, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) по делу №042/04/14.32-683/2019 об административном правонарушении от 18.06.2019.

Общество с ограниченной ответственностью «ЭкоГрад» (далее – ООО «ЭкоГрад») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – Кемеровское УФАС, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) по делу №042/04/14.32-684/2019 об административном правонарушении от 13.06.2019.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 14.08.2019 указанные дела объединены в одно производство, с присвоением делу номера А27-15580/2019.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 17.10.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявители обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении их требований в полном объеме.

 В обоснование доводов апелляционных жалоб ее податели указывают на недоказанность административным органом объективной стороны вменяемого административного правонарушения; ссылаются на отсутствие состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административной правонарушений (далее - КоАП РФ).

Кемеровское УФАС в отзыве на апелляционные жалобы не соглашается в их доводами, считая решение суда законным и обоснованным.

ООО «ЭкоГрад» и Кемеровское УФАС, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание суда апелляционной инстанции представителей не направили.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей ООО «ЭкоГрад» и Кемеровского УФАС.

Представитель ООО «Зеленый город» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва, заслушав представителя ООО «Зеленый город», исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 13.07.2018 приказом Кемеровского УФАС №110 возбуждено дело № 26/А-11-2018 по признакам нарушения ООО «ЭкоГрад», ООО «Зеленый город» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее -  Закон о защите конкуренции). 

27.12.2018 Кемеровским УФАС оглашена резолютивная часть решения по делу №26/А-11-2018, в полном объёме решение изготовлено 29.12.2018. 

Указанным решением Комиссия УФАС по Кемеровской области признала ООО «ЭкоГрад» и ООО «Зеленый город» нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

30.04.2019 административным органом составлен протокол по делу №042/04/14.32-684/2019 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в отношении ООО «ЭкоГрад». 

Постановлением о назначении административного наказания по делу №042/04/14.32-684/2019 об административном правонарушении от 13.06.2019 ООО «ЭкоГрад» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде административного  штрафа в размере 7 985 520 руб. 

03.06.2019 должностным лицом Кемеровского УФАС составлен протокол по делу №042/04/14.32-683/2019 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в отношении ООО «Зеленый город». 

Постановлением о назначении административного наказания по делу №042/04/14.32-683/2019 об административном правонарушении от 18.06.2019 ООО «Зеленый город» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 100000 руб.

Не согласившись с вышеуказанными постановлениями антимонопольного органа, заявители  обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности Кемеровским УФАС состава и события совершенных обществами административных правонарушений, отсутствия оснований для снижения размера штрафа.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 1 статьи 37 Закона о защите конкуренции за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективную сторону правонарушения образует, в том числе, осуществление хозяйствующим субъектом согласованных действий, которые одновременно ограничивают конкуренцию и являются недопустимым в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Для подтверждения наличия в действиях общества события правонарушения административный орган должен доказать следующие обстоятельства: факт осуществления недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий; факт ограничения указанными действиями конкуренции.

Обстоятельства, подлежащие выяснению при рассмотрении дела об административном правонарушении, определены в статье 26.1 КоАП РФ.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

При этом административным законодательством не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

На основании пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаки ограничения конкуренции включают сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Положениями статьи 11 данного Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Соответственно, согласованные действия хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к последствиям, указанным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в силу прямого указания закона являются ограничивающими конкуренцию.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Осуществление согласованных действий хозяйствующих субъектов, которые привели или могли привести к последствиям, указанным в пункте 2 части 1 статьи Закона о защите конкуренции, в силу прямого указания закона является ограничением конкуренции. Изложенное соответствует правовой позиции, отраженной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

В пункте 7 поименованного выше постановления Пленума Высшего Арбитражного Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 разъясняется, что запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, в настоящее время ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В силу нормы части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении явилось принятие антимонопольным органом решения от 29.12.2018, которым установлен факт нарушения ООО «Зеленый город» и ООО «ЭкоГрад» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что соответствует части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ.

Решение антимонопольного органа от 29.12.2018 не обжаловано, обстоятельства, установленные данным решением, не опровергнуты.

При рассмотрении административного дела антимонопольным органом установлено, что при проведении торгов региональным оператором по обращению с ТКО (зона деятельности – «Юг») ООО «ЭкоТек» были размещены извещения о проведении аукционов, документация открытых аукционов на право заключения договора, на основании которого осуществляется сбор и транспортирование ТКО на территории Кемеровской области в пределах зоны деятельности регионального оператора по обращению с ТКО (зона деятельности – «Юг») по лотам №№1-5, 10, 11. 

ООО «ЭкоГрад» и ООО «Зеленый город» были поданы заявки на участие в открытых аукционах на право заключения договора по лотам №3, №11.

Установлено, что при участии в аукционе данными хозяйствующими субъектами была реализована единая стратегия поведения, направленная на поддержание цен на торгах, когда победитель заранее определен и участие данных обществ направлено на создание видимости конкурентной борьбы. 

Из материалов административного дела следует, что на аукционах по лотам №3 и №11 реализовывалась единая стратегия поведения участников соглашения, в соответствии с которой ООО «Зеленый город», будучи допущенным к аукционам, не подавало ценовых предложений, в то время как ООО «ЭкоГрад» делало ценовые предложения. При этом начальная (максимальная) цена контракта на аукционах снижалась на 0,5 %. Использование указанной модели поведения при участии в аукционах по лотам №3 и №11 свидетельствует о скоординированных действиях ООО «ЭкоГрад» и ООО «Зеленый город» при участии в аукционах, поскольку оба участника должны были заранее знать о том, что поданная ими заявка не будет единственной, иначе в соответствии с условиями аукционной документации единственный участник был бы обязан заключить договор по начальной цене аукциона (лота), сниженной на 5 % (шаг аукциона). 

Из совокупности документов и информации, имеющихся в материалах административного дела, следует, что ООО «ЭкоГрад» и ООО «Зеленый город» вступили в устное антиконкурентное соглашение, целью которого было поддержание цен и обеспечение победы на торгах ООО «ЭкоГрад» с минимальным снижением начальной цены аукционов. 

Также антимонопольным органом учтено наличие между ООО «Зеленый город» и ООО «ЭкоГрад» тесных и устойчивых связей. Согласно сведениям из ЕГРЮЛ учредителем (участником) ООО «Зеленый город» является ФИО2 с долей 100%, дата регистрации юридического лица - 09.03.2016, управляющая организация - ООО «УК «ЛэндФинанс» ООО «ЭкоГрад» заключены договоры аренды транспортных средств с ООО «Сороежка НК», единственным участником которого также является ФИО2 В период с 09.03.2016 по 27.09.2016 ФИО2 являлся учредителем ООО «ЭкоГрад». На момент проведения аукционов руководителем ООО «ЭкоГрад» являлся ФИО3 (дата внесения записи в ЕГРЮЛ 09.03.2016), который также выступает единственным учредителем и руководителем ООО «Лэнд-НК», расположенном по одному юридическому адресу с ООО «Зеленый город» (

<

...>). Действия по регистрации юридических лиц ООО «ЭкоГрад» и ООО «Зеленый город» произведены Титовым ДВ.; правом на представление указанных организацией в банке также уполномочены одни и те же лица. Данные факты свидетельствуют о наличии между ООО «ЭкоГрад» и ООО «Зеленый город» связи, выходящей за рамки обычного делового взаимодействия хозяйствующих субъектов.

Согласно данных бухгалтерских балансов ООО «ЭкоГрад» выручка организации за 2016 год составила 26844000 руб., чистая прибыль – 11838000 руб., за 2017 год выручка – 199638000 руб., чистая прибыль – 57807000 руб. Численность сотрудников по состоянию на 08.11.2018 – 213 чел. По данным ООО «Зеленый город» в период проведения аукционов в обществе числился единственный сотрудник – генеральный директор. Согласно упрощенной бухгалтерской (финансовой) отчетности ООО «Зеленый город» за 2016, 2017 гг. выручка отсутствовала, убыток общества за 2016 год составил 220000 руб., в 2017 году прибыль составила 68000 руб. Тот факт, что у ООО «Зеленый город» отсутствует выручка, следовательно, не ведется хозяйственная деятельность, в штате ООО «Зеленый город» отсутствуют сотрудники, свидетельствует о том, что общество не планировало заключать договоры, на основании которых осуществляется сбор и транспортирование ТКО, а действовало в интересах ООО «ЭкоГрад».

Подавая заявки на участие в аукционах, участники выражали свое согласие участвовать в открытых аукционах на условиях, указанных в документации (пункт 1 заявок). Следовательно, подавая заявку на участие в аукционах по лотам №3 и №11 участники должны были быть готовы к заключению договора по цене, сниженной от максимальной на 5 %, а именно: по лоту № 11 по цене 723203235 руб. 80 коп., по лоту №3 по цене 149896494 руб. 80 коп. При этом ООО «Зеленый город» в своих расчетах стоимости услуг сбора и транспортирования ТКО указывает, что при заключении договора по начальной цене аукциона по лоту №3 рентабельность составила бы - 2%, по лоту №11 - 1 %. Таким образом, при заключении договоров по ценам, сниженным на 5% от начальной цены, у предприятия возникли бы убытки.

Выводы антимонопольного органа о том, что достигнутое между ООО «ЭкоГрад» и ООО «Зеленый город» соглашение, является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, направленное на поддержание цен на торгах, и как следствие получение экономической выгоды; ООО «ЭкоГрад» и ООО «Зеленый город» имели заинтересованность в заключении указанного соглашения и реализовали его, результатом чего стало заключение ООО «ЭкоГрад» контрактов по лотам №3 и №11 аукциона; действия и поведение ООО «ЭкоГрад» и ООО «Зеленый город» свидетельствуют о заключении устного соглашения между ними, скоординированных действиях, направленных на достижение определенной цели - заключение контрактов по наиболее выгодной для них цене, признаны судом обоснованными.

Так, Кемеровским УФАС при принятии решения по делу №26/А-11/2018 было учтено нелогичное поведение представителя ООО «Зеленый город», понесшего затраты на участие в аукционе, но не принявшего в торгах реального участия, проявление им незаинтересованности в победе на торгах, что повлекло заключение договора по результатам закупки с минимально возможным снижением цены.

Как верно отмечено судом первой инстанции, то обстоятельство, что ООО «Зеленый город» была подана заявка по лоту № 4 аукциона, в котором ООО «ЭкоГрад» не участвовало, само по себе не опровергает наличия согласованных действий по лотам №3, №11.

Таким образом, обоснованным является вывод суда первой инстанции о доказанности антимонопольным органом обстоятельств, свидетельствующих о наличии в деянии ООО «Зеленый город» и ООО «ЭкоГрад» объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что ООО «Зеленый город» и ООО «ЭкоГрад» предприняли исчерпывающие меры для соблюдения требований антимонопольного законодательства в материалы дела не представлено, как и не представлено доказательств невозможности соблюдения обществами приведенных требований в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые они не могли предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от них требовалась.

Учитывая изложенное, на основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, суд пришел к правильному выводу о наличии вины ООО «Зеленый город» и ООО «ЭкоГрад» в совершении данных административных правонарушений, действия заявителей образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Постановления о назначении административного наказания по делу № №042/04/14.32-683/2019 от 18.06.2019, по делу №042/04/14.32-684/2019 от 13.06.2019 об административном правонарушении вынесено должностным лицом антимонопольного органа в рамках предоставленных полномочий.

Административное наказание назначено ООО «Зеленый город» и ООО «ЭкоГрад» в пределах, предусмотренных санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ. 

Обо всех процессуальных действиях в ходе дела об административном правонарушении лица, привлекаемые к ответственности, были надлежащим образом извещены.

Оснований для признания совершенных административных правонарушений малозначительными на основании статьи 2.9 КоАП РФ апелляционным судом не установлено.

Существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ, а также обстоятельств, исключающих производство по делам об административных правонарушениях в отношении ООО «Зеленый город» и ООО «ЭкоГрад», апелляционным судом также не установлено.

Постановления о привлечении к административной ответственности вынесено в пределах установленного статьи 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.9.1, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации. Решение комиссии антимонопольного органа принято 29.12.2018, таким образом, на дату принятия оспариваемых постановлений (13.06.2019 и 18.06.2019) срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

Частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ предусмотрено, что при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, личностью и имущественным положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса. При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для граждан или должностных лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса (часть 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ).

В данном случае суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для снижения размера административного штрафа. Применение положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ не может быть произвольным и осуществляется на основании соответствующих доказательств, подтверждающих наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

Исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, по материалам дела не усматривается.

ООО «ЭкоГрад» и ООО «Зеленый город» в своих апелляционных жалобах указывают на отсутствие документального подтверждения наличия договоренности между хозяйствующими субъектами, а также на неустановленность фактов, указывающих на наличие устных договоренностей.

Коллегия судей отклоняет указанный довод, так как подателями апелляционных жалоб не учтено следующее.

В силу специфики соглашения между участниками аукциона, направленного на определение заранее победителя процедуры, прямые документальные доказательства такого соглашения отсутствуют, а выявление такого нарушения происходит через совокупность косвенных доказательств.

По мнению суда, соглашение в антимонопольном праве не может быть ничем иным, как согласованным выражением воли двух и более участников. Согласованность выражения воли означает, во-первых, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом. Во-вторых, согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

Апелляционная инстанция исходит из того, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Аналогичная правовая позиция отражена в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016.

Таким образом, антимонопольный орган, представив совокупность косвенных доказательств, обоснованно доказал наличие соглашения между обществами.

Податели апелляционных жалоб указывают, что в материалах дела отсутствуют доказательства получения какой-либо выгоды участниками аукциона. Однако апеллянты при рассмотрении спора выражают выгоду именно как какое-либо денежное выражение результата аукциона для каждого из обществ. Между тем, в данном споре выгодой является заключение договора одним из участников по цене выше, чем та, которая могла бы быть при отсутствии соглашения.

Кроме того, неустановление ущерба от реализации картельного соглашения между участниками торгов и получение ими дохода не свидетельствует об отсутствии экономической выгоды, которая заключается в данном случае в том, что участники действовали в интересах друг друга. Минимально снижая начальную (максимальную) цену контрактов общества, по сути, уступали одному из участников право на заключение договора по наиболее выгодным ценам.

Коллегия судей отмечает, что доводы подателей жалоб сводятся к отдельной оценке каждого из представленных антимонопольным органом, доказательств без учета их совокупности. В то время как для полного установления обстоятельств дела, а также доказывания факта наличия/отсутствия нарушения антимонопольного законодательства необходима оценка именно совокупности доказательств.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, следовательно, по данной категории дел не облагаются государственной пошлиной также апелляционные и кассационные жалобы.

При подаче апелляционной жалобы обществом с ограниченной ответственностью «ЭкоГрад» уплачена государственная пошлина в размере 3000 руб. по платежному поручению от 24.10.2019 № 217, которая подлежит  возврату.

Руководствуясь статьями  110, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение от  17.10.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-15580/2019 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Зеленый город» и общества с ограниченной ответственностью «ЭкоГрад» – без удовлетворения.

           Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ЭкоГрад»» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 руб., уплаченную по платежному поручению от 24.10.2019 № 217.

   Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев 

со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Председательствующий                                                          С. В. Кривошеина 

Судьи                                                                                         А. В. Назаров

                                                                                                    ФИО4