ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-12063/2023

05 февраля 2024 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  23 января 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 февраля 2024 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Котлярова Н.Е., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13765/2023) акционерного общества «Аэропорт Рощино» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 31.10.2023 по делу № А70-12063/2023 (судья Сидоровой О.В.), принятое по заявлению акционерного общества «Аэропорт Рощино» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 625017, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 625048, 

<

...>), с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью ТД «Д-МАРК» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 111675, г. Москва, муниципальный округ Косино-Ухтомский, ул. Святоозерская, д. 5, кв. 202), общества с ограниченной ответственностью «Спектрум-Строй» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 105005, г. Москва, муниципальный округ Басманный, ул. Радио, д. 24, к. 1, пом. 9/7/3), об оспаривании решения по жалобе от 11.04.2023 №072/07/18.1-53/2023 и предписания от 11.04.2023 № 072/07/18.1-53/2023,

 

при участии в судебном заседании представителей:

от акционерного общества «Аэропорт Рощино» - ФИО2 по доверенности от 01.01.2024 № 25-38-14-000132 сроком действия до 31.12.2024, 

от общества с ограниченной ответственностью ТД «Д-МАРК» - ФИО3 по доверенности от 01.12.2021 № 4 сроком действия 3 года,  

 

установил:

акционерное общество «Аэропорт Рощино» (далее – заявитель, общество, АО «Аэропорт Рощино») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган, Тюменское УФАС России) об оспаривании решения по жалобе от 11.04.2023 №072/07/18.1-53/2023 и предписания от 11.04.2023 № 072/07/18.1-53/2023. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены общество с ограниченной ответственностью ТД «Д-МАРК» (далее – ООО ТД «Д-МАРК»), общество с ограниченной ответственностью «Спектрум-Строй» (далее – ООО «Спектрум-Строй»).

 

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 31.10.2023 по делу № А70-12063/2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО «Аэропорт Рощино» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что выставление поставщиком (исполнителем, подрядчиком) АО «Аэропорт Рощино» счета-фактуры с выделением суммы налога (НДС) в соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) уменьшает общую сумму налога (НДС) к уплате для последнего и, как следствие, сокращает его издержки, что способствует формированию эффективной тарифно-ценовой политики АО «Аэропорт Рощино» как субъекта естественной монополии; включение в закупочную документацию порядка оценки заявок по стоимости товара, работ и услуг без налога на добавленную стоимость (далее - НДС) соотносится с основной задачей Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).

В письменных отзывах Тюменское УФАС России и ООО ТД «Д-МАРК» просят оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО ТД «Д-МАРК» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, АО «Аэропорт Рощино» выступило заказчиком конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на оказание услуг по осуществлению строительного контроля и обеспечению безопасности работ на объекте: «Реконструкция аэровокзального комплекса международных/внутренних воздушных линий международного аэропорта Тюмень (Рощино)». 

Информация об электронном аукционе была размещена 06.03.2022 на официальном сайте ЕИС в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) с реестровым номером извещения 32312168841.

31.03.2023 в управление поступила жалоба ООО ТД «Д-Марк» на действия АО «Аэропорт Рощино» при организации и проведении указанного конкурса в электронной форме.

По результатам рассмотрения жалобы управлением было вынесено решение от 11.04.2023 № 072/07/18.1-53/2023, согласно которому жалоба ООО ТД «Д-Марк» признана обоснованной, заказчик признан нарушившим пункт 1 статьи 2, пункта 1 части 1 статьи 3, пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Кроме того, на основании принятого решения управлением было выдано обязательное для исполнения оспариваемое предписание от 11.04.2023 по делу № 072/07/18.1-53/2023.

В соответствии с указанным предписанием АО «Аэропорт Рощино» надлежало совершить следующие действия:

1) отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки;

2) внести изменения в документацию о закупке с учетом позиции, изложенной в настоящем решении;

3) продлить срок подачи заявок на участие в закупке и провести процедуру определения исполнителя (поставщика) в соответствии с требованиями законодательства о закупках;

4) представить в Тюменское УФАС России доказательства исполнения настоящего предписания не позднее 5 дней со дня его исполнения.

Оператору электронной площадки акционерному обществу «Сбербанк-автоматизированная система торгов» надлежало обеспечить техническую возможность исполнения предписания.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

31.10.2023 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу. 

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения, исходя из следующего.

Согласно статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования названного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно пункта 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с пунктом 1 и пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется ими не произвольно, а с учетом вышеназванных принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в том числе Законом о защите конкуренции.

Частью 5 статьи 3 Закона № 223-ФЗ установлено, что участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Толкование приведенных положений законодательства о закупках позволяет прийти к выводу о том, что при формулировании условий документации заказчиком должны быть сформулированы такие правила оценки предложений, которые позволят обеспечить равенство участников гражданского оборота и единство подхода к оценке ценовых предложений независимо от применяемой системы налогообложения.

Требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ). 

В документации о закупке заказчик обязан указать используемые для определения поставщика (исполнителя, подрядчика) критерии оценки и величины значимости критериев оценки. 

В извещении о закупке пунктом 25 Информационной карты (Приложение № 1 к закупочной документации) определены критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. 

Подпунктом 2 пункта 26 Информационной карты определен порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке «Снижение налоговой нагрузки для Заказчика», определяется по формуле:  

«Rei=((Ei*Z)*N)+((Ei *Z)*М)+((Ei *Z)*У), 

где: 

Rei – рейтинг, присуждаемый i-й заявке по указанному критерию; 

Ei – показатель (в баллах), присвоенных i-ому Участнику закупки, согласно значениям, приведенным ниже; 

N - % товаров / услуг от общей суммы (цены договора), указанной в предложении Участника закупки, подлежащих налогообложению по ставке, указанной в п.3 ст.164 НК РФ; 

M - % товаров / услуг от общей суммы (цены договора), указанной в предложении участника закупки, подлежащих налогообложению по налоговой ставке, указанной в пункте 2 статьи 164 НК РФ; 

У - % товаров / услуг от общей суммы, указанной в предложении участника закупки, подлежащих налогообложению по налоговой ставке, указанной в пункте 1 статьи 164 НК РФ; 

Z – значимость критерия (%). 

Таблица:

I. Товар (товары) / услуга (услуги) подлежит (-ат) налогообложению по ставке, указанной в пункте 3 статьи 164 НК РФ:

1.1 Участник закупки применяет общую систему налогообложения. Количество баллов – 100.

1.2. Участник закупки не применяет общую систему налогообложения, но принимает на себя обязательство, в соответствии с частью 5 статьи 173 НК РФ, выставить заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товара (- ов) / оказании услуги (-г) с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 НК РФ, и уплатить в бюджет указанную сумму налога. Количество баллов – 100. 

1.3. Участник закупки не применяет общую систему налогообложения и не принимает на себя обязательство выставить Заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товара (-ов) / оказании услуги (-г) с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 НК РФ. Количество баллов – 0. 

II. Товар (товары) / услуга (услуги), подлежит (-ат) налогообложению по ставке указанной в пункте 2 статьи 164 НК РФ: 

2.1. Участник закупки применяет общую систему налогообложения. Количество баллов – 100. 

2.2. Участник закупки не применяет общую систему налогообложения, но принимает на себя обязательство, в соответствии с частью 5 статьи 173 НК РФ, выставить Заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товара (-ов) / оказании услуги (-г) с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 НК РФ, и уплатить в бюджет указанную сумму налога. 

Количество баллов – 100.

 2.3. Участник закупки не применяет общую систему налогообложения и не принимает на себя обязательство выставить Заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товара (-ов) / оказании услуги (-г) с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 НК РФ. Количество баллов – 45,4. 

III. Товар (товары) / услуга (услуги), подлежит (-ат) налогообложению по ставке указанной в пункте 1 статьи 164 НК РФ: 

3.1. Участник закупки применяет общую систему налогообложения. Количество баллов – 100. 

3.2. Участник закупки не применяет общую систему налогообложения, но принимает на себя обязательство, в соответствии с частью 5 статьи 173 НК РФ, выставить заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товара (-ов) / оказании услуги (-г) с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 НК РФ, и уплатить в бюджет указанную сумму налога. 

Количество баллов – 100. 

3.3. Участник закупки не применяет общую систему налогообложения и не принимает на себя обязательство выставить заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товара (-ов) / оказании услуги (-г) с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 НК РФ. 

Количество баллов – 100. 

В качестве подтверждающего документа участник закупки в составе заявки предоставляет справку или иной документ в произвольной форме, содержащую (- ий) информацию о системе налогообложения участника закупки. 

Участник закупки, не применяющий общую систему налогообложения, включает в справку или иной документ в произвольной форме, содержащую (-ий) информацию о системе налогообложения участника закупки, сведения о согласии / не согласии выставить заказчику счет-фактуру (УПД) при поставке товара (-ов) / оказании услуги (-г) с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 НК РФ, а также согласии / не согласии уплатить в бюджет указанную сумму налога». 

Таким образом, из вышеприведенных условий документации о закупке и вопреки позиции подателя жалобы следует, что в случае подачи ценовых предложений участниками, применяющими разные системы налогообложения, преимущество по результатам оценки заявок получит заявка участника, применяющего общую систему налогообложения. Присвоение количества баллов заявкам участникам ставится в зависимость от того, принимает или не принимает участник закупки на себя обязательство по выставлению заказчику счета-фактуры (УПД) при поставке товаров/оказании услуг с выделением суммы налога, предусмотренного главой 21 НК РФ.

Участник закупки, с учетом установленного заказчиком порядка оценки в документации, применяющий упрощенную систему налогообложения, для того чтобы на равных участвовать в закупке с участниками, применяющими общую систему налогообложения, вынужден принять на себя обязательство по выставлению счета-фактуры (УПД) заказчику с выделением НДС, чтобы его заявке было присвоено 100 баллов.

Ввиду изложенного, вопреки позиции подателя жалобы, судом первой инстанции обоснованно поддержан вывод антимонопольного органа о том, что установленный в закупочной документации порядок оценки заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, создает преимущественные условия для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими УСН, что противоречит требованиям Закона № 223-ФЗ и влечет за собой необоснованное ограничение участников закупки.

То обстоятельство, что поставщики, выделяющие в счетах-фактурах НДС, являются более выгодными для заявителя, не является основанием для предоставления преимуществ данным поставщикам при участии в закупках.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, отказав в удовлетворении заявления, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 31.10.2023 по делу № А70- 12063/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 

Председательствующий

 

Н.Е. Иванова

Судьи

 

Н.Е. Котляров

 А.Н. Лотов