АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А37-688/2019

г. Магадан

20.11.2019 

Резолютивная часть решения объявлена 18.11.2019

Полный текст решения изготовлен  20.11.2019

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Дьячковой Э.Л.,  при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 307491021300060, ИНН 

<

***>)

к муниципальному автономному учреждению культуры города Магадана «Дом культуры «Пионерный» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685021, 

<

...>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - муниципальное бюджетное учреждение «Служба технического контроля города Магадана», Комитет по управлению муниципальным имуществом г. Магадана

о взыскании 1 584 253 рублей 48 копеек

при участии в заседании представителей:

от истца: ФИО3, доверенность от 20.11.2018 № 49/5-н/49-2018-8-77

от ответчика: ФИО4, директор; ФИО5, доверенность от 15.05.2019

от МБУ «Служба техконтроля»: ФИО6, доверенность от 15.11.2019 № 1386

от КУМИ: не явился

УСТАНОВИЛ:

Истец, индивидуальный предприниматель ФИО2, обратился в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к ответчику, муниципальному автономному учреждению культуры города Магадана «Дом культуры «Пионерный», о взыскании задолженности по договору от 08.09.2016 без номера на выполнение работ по капитальному ремонту кровли муниципального автономного учреждения культуры города Магадана «Дом культуры «Пионерный» в размере 1 256 649 рублей 00 копеек, договорной неустойки за период с 01.03.2017 по 04.03.2019 в размере 327 604 рублей 48 копеек, а всего – 1 584 253 рублей 48 копеек.

В обоснование заявленных требований истец сослался на статьи 309, 310, 329, 330, 702, 711, 721, 740, 743, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, условия договора, представленные доказательства.

Представитель истца на удовлетворении заявленных требований настаивал по основаниям, изложенным в исковом заявлении, поддержал ходатайство от 28.10.2019 о назначении по делу судебной экспертизы (л.д.19, т.7).

Представители ответчика в заседании и согласно письменному отзыву на иск  просят истцу в иске отказать (л.д.81-84, т.1), против назначения судебной экспертизы возражали.

Представитель МБУ «Служба техконтроля города Магадана» в заседании и согласно письменным мнениям от 19.08.2019,  от 10.09.2019 просит истцу в иске отказать (л.д.134-136, т.5; л.д.70-72, т.6), против назначения судебной экспертизы возражал.

Представитель КУМИ в заседание не явился, извещен. Согласно письменному мнению от 11.11.2019 № 03/6652 Комитет поддерживает позицию ответчика и просит в удовлетворении иска отказать, против назначения по делу судебной экспертизы также возражает.

В настоящем судебном заседании по ходатайству истца был вызван и допрошен в качестве свидетеля ФИО7 Свидетельские показания указанного лица были зафиксированы с использованием средств аудиофиксации.

Рассмотрев ходатайство истца от 28.10.2019 о назначении по делу судебной строительной экспертизы, суд на основании статей 82, 159 АПК РФ, с учетом мнения представителей ответчика и третьих лиц, не нашел оснований для его удовлетворения.

Дело на основании статьи 156 АПК РФ рассмотрено в отсутствие представителя КУМИ.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в дело доказательства, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) 08.09.2016 был заключен договор на выполнение работ по капитальному ремонту кровли муниципального автономного учреждения культуры города Магадана «Дом культуры «Пионерный» (л.д.12-28, т.1), согласно условиям  которого подрядчик обязался в установленный договор срок выполнить работы по капитальному ремонту кровли МАУК г. Магадана «ДК «Пионерный», а заказчик обязался принять выполненные работы и уплатить обусловленную договором цену (пункт 1.1 договора).

Перечень и виды работ, производимые подрядчиком, установлены в Ведомости объемов работ по капитальному ремонту кровли МАУК г. Магадана «ДК «Пионерный», являющейся неотъемлемой частью договора (приложение № 1), а также в сметной документации (пункт 1.2 договора).

Кровля,  подлежащая ремонту, состоит из следующих частей: здание спортзала, переход, основное здание: повышенная и пониженная части (л.д.10-12, т.7).

Цена работ по договору является твердой и составляет 4 869 184,00 рублей (пункт 2.1 договора).

Оплата работ осуществляется в следующем порядке. Заказчик в течение 10 банковских дней с момента заключения договора перечисляет подрядчику аванс в размере 30% стоимости работ, установленной в пункте 2.1 договора, что составляет 1 460 755,20 рублей. Окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком после полного завершения работ, предусмотренных в разделе 1 договора, в течение 90 календарных дней на основании предоставления подрядчиком следующих документов: акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, проверенного заказчиком, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета и счета-фактуры, акта сверки взаимных расчетов, подписанного сторонами (пункты 2.6.1, 2.6.2 договора).

Сроки выполнения работ: начало выполнения работ: с момента заключения договора, окончание выполнения работ: 30.11.2016 (пункт 3.1 договора).

Сдача-приемка выполненных работ производится по факту их полного завершения, и осуществляется приемочной комиссией, создаваемой заказчиком, с обязательным участием представителей заказчика, подрядчика. Подрядчик по окончании выполнения работ на объекте направляет в адрес заказчика акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), счет и счет-фактуру, акт сверки взаимных расчетов, подписанный сторонами. Заказчик в течение 10 календарных дней со дня получения акта о приемке выполненных работ (КС-2) обязан направить подрядчику подписанный акт или письменный  мотивированный отказ от приемки работ (пункты 7.1, 7.2, 7.3 договора).

20.09.2016 заказчик по платежному поручению № 162976 перечислил подрядчику аванс по договору в размере 1 460 756,00 рублей (л.д.29, т.1).

В ходе выполнения работ по договору между сторонами были подписаны и проверены стройконтролем акты о приемке выполненных работ формы КС-2 на общую сумму 3 612 535,00 рублей (л.д.103-126, т.1).

Заказчик оплатил принятые по указанным актам КС-2 выполненные подрядные работы, в том числе по платежным поручениям от 12.09.2017 № 92495 на сумму 278 438,00 рублей, от 05.10.2017 № 145925 на сумму 1 221 562,00 рублей, от 01.12.2017 № 313788 на сумму 651 779,00 рублей, на общую сумму 3 612 535,00 рублей (л.д.30-32, т.1).

Полагая, что ответчиком не полностью оплачены выполненные работы, ссылаясь на то обстоятельство, что цена работ по договору является твердой, истец обратился к ответчику с претензией от 28.11.2018 с требованием о взыскании задолженности в размере 1 256 649,00 рублей (4 869 184,00 – 3 612 535,00) (л.д.33-35, т.1), которая оставлена последним без ответа и удовлетворения, что явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Возникшие между сторонами правоотношения подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ и условиями договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ; условия и порядок такой оплаты определены статьями 711, 746 ГК РФ.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

На основе анализа представленных в дело доказательств суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований истца по следующим основаниям.

Как установлено судом, между сторонами в период выполнения подрядных работ по договору от 08.09.2016 имела место следующая переписка:

21.09.2016 ответчик обратился к МБУ г. Магадана «Служба техконтроля города Магадана» с письмом № 984 об осуществлении строительного контроля на объекте капитального ремонта кровли (л.д.137, т.5).

23.09.2019 МБУ г. Магадана «Служба техконтроля города Магадана» письмом № 1023 сообщило заказчику основные требования производства работ по капитальному ремонту кровли (л.д.139, т.5).

27.09.2016 МБУ г. Магадана «Служба техконтроля города Магадана» письмом № 1037 сообщило заказчику о том, что отливы, установленные подрядчиком, не соответствуют требованиям рабочей документации, а также, что подрядчик выполняет работы по укладке водоизоляционного ковра  «Гидробарьер», что не соответствует рабочей документации (по рабочей документации предлагался к укладке материал «Унифлекс») (л.д.140, т.5).

03.10.2016 МБУ г. Магадана «Служба техконтроля города Магадана» письмом № 1059 сообщило заказчику о том, что подрядчик выполнил работы по укладке нижнего слоя из материла «Гидробарьер», что не соответствует рабочей документации (на кровле перехода – 62 кв.м, на кровле спортзала  - 367 кв.м), а также о том, что установленные подрядчиком  отливы  не соответствуют рабочей документации (л.д.141, т.5).

04.10.2016 МБУ г. Магадана «Служба техконтроля города Магадана» письмом № 1073 отказало в согласовании замены кровельного материала с «Унифлекс» на «Гидробарьер» (л.д.145, т.5).

05.10.2016 МБУ г. Магадана «Служба техконтроля города Магадана» письмом № 1076 отказано в согласовании замены кровельного материала верхнего слоя кровли «Унифлекс ЭКП» на «Бифлекс ЭКП» (л.д.146, т.5).

06.10.2016 МБУ г. Магадана «Служба техконтроля города Магадана» письмом № 1087 сообщило заказчику о замечаниях к выполненным подрядчиком работам по отливам, бортикам, по несоответствию уложенного материала «Гидробарьер» проектному «Унифлекс» на повышенной части кровли  площадью 397 кв.м (л.д.142, т.5).

24.10.2016 МБУ г. Магадана «Служба техконтроля города Магадана» письмом № 1163 вернуло заказчику без подписания акты освидетельствования скрытых работ на здании перехода и здании спортзала в связи с тем, что подрядчик приступил к последующим работам без освидетельствования скрытых работ (л.д.138, т.5; л.д.84-91, 98-105, 111-118, 124-131,  т.6).

Подрядные работы по ремонту кровли с ноября 2016 года в связи с наступлением холодов были приостановлены до 2017 года.

В 2017 году подрядчик, не получив согласования замены кровельного материала (л.д.144, т.5), продолжил выполнение работ по ремонту кровли, сняв уложенный в 2016 году кровельный материала «Гидробарьер», не предусмотренный рабочей документацией, и произвел устройство проектного кровельного материала «Унифлекс».

30.06.2017 МБУ г. Магадана «Служба техконтроля города Магадана» письмом № 550 проверил акты КС-2 от 20.06.2017 №№ 1-3, а также акты освидетельствования скрытых работ №№ 1-8 (л.д.150-151, т.5).

05.07.2017 МБУ г. Магадана «Служба техконтроля города Магадана» письмом № 559 проверил акты КС-2 от 27.06.2017 №№ 4-7 (л.д.2, т.6).

12.07.2017 заказчик письмом № 116 обратился с просьбой о перерасчете сметной документации к договору в связи с тем, что подрядчик находится на упрощенной системе налогообложения (л.д.99-100, т.1; л.д.64, т.5, л.д.4, т.6).

Сметная документация к договору была пересчитана МБУ «Служба техконтроля города Магадана» в  2017 году (л.д.46-147, т.3; л.д.1-105, т.4).

Дополнительные соглашения  №№ 1, 2, 3 к договору подряда от 08.09.2016 в части переноса сроков выполнения работ, изменения сметной стоимости, соглашение о расторжении договора между сторонами подписаны не были (л.д.101, т.1; л.д.62-63, 66, т.5).

19.07.2017 МБУ г. Магадана «Служба техконтроля города Магадана» письмом № 594  указало на наличие неучтенных доп.работ: по устройству примыканий кровель из наплавляемых материалов к стенам и парапетам высотой до 600 мм с одним фартуком – 2,0 м, по устройства герметизации горизонтальных стыков мастикой герметизирующей – 2,0 м и т.д. (л.д.18-26, т.6).

На дополнительные работы в 2017 году МБУ г. Магадана «Служба техконтроля города Магадана» была дополнительно разработана сметная документация (л.д.106-156, т.4; л.д.1-14, т.5).

После перерасчета сметной стоимости по договору  МБУ г. Магадана «Служба техконтроля города Магадана» письмами от 01.09.2017 № 721, от  31.08.2017 № 712, от 18.08.2017 № 672 согласовало акты КС-2  №№ 1-3 от 20.06.2017, №№ 4-7 от 27.06.2017, №№ 1-4 от 16.08.2017 (л.д.6-17, 28-34, т.6).

Таким образом, судом по настоящему делу с достоверностью было установлено, что подрядчик в течение двух лет (2016-2017гг.) производил капитальный ремонт кровли ответчика.

В ходе производства работ подрядчиком в 2016 году был уложен кровельный материал, не предусмотренный проектной документацией, и впоследствии, в 2017 году кровельный материал был заменен на проектный.

По мнению истца, ответчиком не оплачены произведенные в 2016 году демонтажные работы по снятию старого кровельного покрытия, по ремонту старой стяжки и устройству новой бетонной стяжки.

Однако, в ходе рассмотрения дела судом было установлено, что в 2016 году после  демонтажа кровли  подрядчик в нарушение пунктов 5.1.6, 5.1.7 договора от 08.09.2016, пункта 10 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 № 468, приступил к выполнению работ, следующих за скрытыми работами без их предварительного освидетельствования и приемки заказчиком.

Истец в ходе рассмотрения дела дважды заявлял ходатайство о назначении судебной экспертизы по вопросу определения фактического объема и стоимости работ, выполненных истцом в 2016 году по договору подряда от 08.09.2016: первый раз  с производством в ходе проведения экспертизы пробных вырезок по кровельному полотну (л.д.69-70, т.5), во второй раз – по односторонним актам КС-2 за 2016 год (л.д.19, т.6).

Суд с учетом мнения лиц, участвующих в деле, дважды отказывал в удовлетворении ходатайств, поскольку именно на истце как на подрядчике лежит риск несовершения им предусмотренных законом и договором действий по предъявлению заказчику для освидетельствования скрытых работ, выполненных в 2016 году.

Суд признал назначение по данному делу судебной строительной экспертизы на предмет определения объема выполненных подрядчиком в 2016 году работ  нецелесообразным, поскольку весь уложенный в 2016 году кровельный слой из непроектного материала был демонтирован в 2017 году; согласно пояснениям опрошенного в судебном заседании по настоящему делу специалиста-эксперта возможность определения объема бетонной стяжки, устроенной конкретно в 2016 году и конкретно в 2017 году, минимальна; условиями договора был предусмотрен лишь частичный ремонт бетонной стяжки; кроме того, проведение в ходе экспертизы пробных вырезок привело бы к нарушению герметичности кровельного полотна и последующим протечкам в здании; при этом, определение объема фактически выполненных скрытых подрядных работ только по документам невозможно.

Истцом по настоящему делу предъявлена к оплате сумма долга по договору в размере 1 256 649,00 рублей (4 869 184,00 – 3 612 535,00), исходя из твердой цены договора за минусом оплаченных работ.

Между тем, данный подход к определению суммы долга в данном случае суд признает ошибочным по указанным выше основаниям.

Более того, как было установлено судом и следует из письменных пояснений МБУ «Служба техконтроля города Магадана» от 10.09.2019, разница в размере 1 256 649,00 рублей образовалась за счет: исключения из оплаты невыполненных подрядчиком объемов работ, исключения из оплаты стоимости объемов строительных материалов, ошибочно завышенных в сметных расчетах, перерасчета смет под налогообложение подрядчика (УСН) с исправлением обнаруженных технических ошибок в объемах строительных материалов, добавлением в предмет договора дополнительных объемов работ, возникших в производстве работ (л.д.70-72, т.6).

В связи с недоказанностью истцом наличия у ответчика задолженности по договору подряда от 08.09.2016 в размере 1 256 649,00 рублей оснований для удовлетворения требований истца у суда не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении основного требования не подлежит удовлетворению и дополнительное требование о взыскании с ответчика пени в размере 327 604,48 рублей.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате  госпошлины относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

С суммы иска 1 584 253,48 рублей подлежит уплате госпошлина в размере 28 843,00 рублей.

Истцу при подаче иска в суд определением от 08.05.2019 была предоставлена отсрочка по уплате госпошлины (л.д.1-2, т.1).

В связи с отказом в удовлетворении заявленных требований госпошлина по делу подлежит отнесению на истца.

Денежные средства, перечисленные истцом на депозитный счет суда для оплаты услуг экспертизы, в размере 80 000,00 рублей (л.д.71, т.5) будут возвращены плательщику по письменному заявлению с указанием банковских реквизитов.

В соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объеме.

Руководствуясь статьями 110, 156, 167-170, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

1. В удовлетворении ходатайства истца от 28.10.2019 о назначении по делу судебной строительной экспертизы отказать.

2. В удовлетворении заявленных требований истцу отказать.

3. Взыскать с истца, индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 307491021300060, ИНН 

<

***>), в доход федерального бюджета госпошлину в размере 28 843 рублей 00 копеек, о чем выдать исполнительный лист.

4. Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья                                                            Дьячкова Э.Л.