ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А17-5471/2018

г. Киров

20 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 ноября 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кононова П.И.,

судейИвшиной Г.Г., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Формоза Сервис»

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 10.08.2018 по делу № А17-5471/2018, принятое судом в составе судьи Калиничевой М.С.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью  «Формоза Сервис»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области,  Департаменту развития информационного общества Ивановской области 

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Современный Коммерческий Инновационный Банк» 

о признании незаконным ненормативного правового акта, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Формоза Сервис» (далее - ООО «Формоза Сервис», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее – ответчик, УФАС по Ивановской области, Управление, антимонопольный орган),  Департаменту развития информационного общества Ивановской области (далее – Департамент, заказчик) о признании незванными решения Управления от 24.05.2018 № 07-15/2018-108 в части выводов о признании необоснованными пунктов 1, 2, 4, 5 доводов жалобы Общества от 14.05.2018, Протокола отказа от заключения государственного контракта с победителем электронного аукциона на оказание услуг по модернизации регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся для субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, составленного Департаментом 04.05.2018, а также об обязании Департамента заключить с ООО «Формоза Сервис» государственный контракт по результатам аукциона «Модернизация регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся для предоставления государственной услуги «Выпуск и выдача универсальной карты школьника на территории Ивановской области» в электронном виде и формирования отчетной информации о количестве транспортных транзакций, совершенных на пассажирском транспорте в Ивановской области с использованием универсальных карт школьников».

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Современный Коммерческий Инновационный Банк» (далее – третье лицо, ООО «СКИБ», Банк).

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 10.08.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО «Формоза Сервис» с принятым судом первой инстанции решением не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования, ссылаясь на несоответствие изложенных в решении выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также на неправильное применение судом норм материального права. В апелляционной жалобе ее заявитель настаивает на том, что спорная банковская гарантия соответствовала требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), она обеспечивала все риски, которые могут возникнуть у заказчика, а также уплату заказчику всех неустоек (штрафов, пеней) при неисполнении или ненадлежащем исполнении исполнителем своих обязательств по контракту, уплату убытков, которые мог понести заказчик в рамках данного контракта. В этой связи основания несоответствия банковской гарантии, указанные в протоколе о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта от 04.05.2018, являются незаконными и необоснованными. Заявитель также указал, что заказчик необоснованно не применил к возникшим между сторонам отношениям положения части 13 статьи 70 Закона № 44-ФЗ, предусматривающей исчерпывающий перечень оснований признания победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта. Кроме того, в нарушение положений части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчик не информировал Общество об отказе в принятии банковской гарантии, а сразу уведомил о составлении Протокола отказа от заключения государственного контракта от 04.05.2018, в  результате чего Общество было  лишено возможности предоставить банковскую гарантию на условиях, которые соответствовали требованиям заказчика. Заявитель отмечает, что Банк, представивший гарантию, сообщил о своей готовности внести изменения в текст гарантии в соответствии с замечаниями заказчика и перевыпустить банковскую гарантию.

Более подробно позиция Общества приведена в апелляционной жалобе и дополнении (уточнении) к ней.

Департамент в отзыве на апелляционную жалобу выражает несогласие с приведенными в апелляционной жалобе доводами, находит обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

УФАС по Ивановской области представило пояснения, в соответствии с которым полагает, что апелляционная жалобы Общества подлежит возврату в связи с несоблюдением процессуального требования о направлении копии апелляционной жалобы в адрес лиц, участвующих в деле.

Третье лицо мотивированный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Участвующие в деле лица своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. 

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 03.10.2018 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 04.10.2018 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). 

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела, 30.03.2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет  было размещено извещение 0133200001718000716 о проведении электронного аукциона на оказание услуг по модернизации регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся, а также соответствующая документация о закупке. В качестве заказчика выступал Департамент.

17.04.2018 в Единой информационной системе в сфере закупок опубликован протокол №0133200001718000716-1/19А рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе. Согласно протоколу победителем электронного аукциона является ООО «Формоза Сервис».

На стадии заключения контракта ООО «Формоза Сервис» в качестве обеспечения исполнения контракта на оказание услуг по модернизации регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся представило банковскую гарантию от 27.04.2018 № 801412, выданную ООО Банк «СКИБ», реестровый номер гарантии - № 0J523702621660180003  и подписало со своей стороны контракт.

Заказчик в принятии банковской гарантии отказал, о чем 04.05.2018 составлен Протокол отказа от заключения государственного контракта с победителем электронного аукциона на оказание услуг по модернизации регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся для субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

В протоколе отказа от заключения контракта от 04.05.2018  заказчиком указано, что:

1.  Представленная банковская гарантия № 801412  не содержит указания на то, что она обеспечивает все обязательства Принципала по контракту, а ограничивается лишь перечнем из трех обязательств, самостоятельно установленных Гарантом. Банковской гарантией не обеспечивается в числе прочих возможность возмещения убытков в виде упущенной выгоды; возможность возмещения Бенефициару убытков предусмотрена  лишь только в случае расторжения контракта (то есть в рамках действующего контракта у Гаранта отсутствует обязанность возмещать Бенефициару какие-либо убытки);

2. Пункт  6 банковской гарантии № 801412, предусматривающий, что требование платежа по гарантии на бумажном носителе должно быть получено Гарантом в письменной форме  заказным письмом с уведомлением о вручении, противоречит  пункту «а» Дополнительных требований к банковской гарантии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 1005), в котором Заказчику предоставлено право выбора способа направления требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии;

3. Банковская гарантия № 801412 не содержит отлагательного условия, поименованного в  подпункте 6 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, а отлагательное условие, содержащееся в  пункте 14 банковской гарантии, обусловлено и поставлено Гарантом в зависимость от факта заключения между Гарантом и Принципалом договора о предоставлении банковской гарантии № 801412.

Учитывая изложенное, Протоколом отказа от заключения государственного контракта с победителем электронного аукциона на оказание услуг по модернизации регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся для субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, составленным 04.05.2018, Департамент  на основании пунктов 2, 3 части 6 статьи  45 Закона № 44-ФЗ   отказался от  принятия представленной Обществом в качестве  обеспечения  исполнения обязательств  по контракту банковской гарантии № 801412 и  на основании части 13  статьи 70 Закона № 44-ФЗ пришел к выводу о наличии оснований  считать Общество  уклонившимся от заключения  контракта. 

14.05.2018, не согласившись с решением заказчика об отказе в принятии банковской гарантии и с решением об отказе от заключения государственного контракта с победителем электронного аукциона, изложенными в протоколе от 04.05.2018,  ООО «Формоза Сервис» обратилось в УФАС по Ивановской области с жалобой, в которой оспорило соответствующие  действия Департамента, указав следующее:

1. Банковская гарантия № 801412 содержит указание на то, что она обеспечивает все обязательства Принципала по контракту;

2. Пункты  4 и 6 банковской гарантии  № 801412 соответствуют Постановлению №1005. Установление письменного требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, не противоречит Постановлению № 1005;

3. Департаментом, в нарушение пункта 12 Правил ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий, утвержденных Постановлением № 1005, сведения об отказе Заказчика в принятии банковской гарантии размещены с нарушением срока, установленного названными Правилами;

4. Пункт 14 банковской гарантии № 801412 соответствует Закону №44-ФЗ. Действия Бенефициара в отношении ООО «СКИБ» (Гарант) по обязательствам Принципала в ходе исполнения контракта определяются банковской гарантией, а обязательства Принципала перед Гарантом договором, заключенным между Гарантом и Принципалом.

5. Общество от подписания контракта не уклонялось.

21.05.2018 по результатам рассмотрения жалобы ООО «Формоза Сервис» Управлением вынесено решением № 07-15/2018-108 (в полном объеме изготовлено 24.05.2018), которым антимонопольный орган признал жалобу Общества на действия Департамента при проведении электронного аукциона на оказание услуг по модернизации регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся (извещение 0133200001718000716) обоснованной в части третьего довода жалобы, установив в действиях Департамента нарушение пункта 12 Правил, утвержденных Постановлением № 1005,  части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе. Иные доводы жалобы заявителя Управление признало необоснованными.

Не согласившись с составленным Департаментом Протоколом отказа от заключения государственного контракта с победителем электронного аукциона на оказание услуг по модернизации регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся для субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций от 04.05.2018 и решением УФАС по Ивановской области от 24.05.2018 № 07-15/2018-108 в части выводов о признании необоснованными пунктов 1, 2, 4, 5 доводов жалобы ООО «Формоза Сервис», Общество обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с соответствующим заявлением.

Придя к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемых протокола и решения незаконными, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований. 

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Порядок организации и проведения электронного аукциона регламентирован нормами Закона № 44-ФЗ.

В соответствии со статьей 1 Закона о контрактной системе настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, среди прочего, планирования закупок товаров, работ, услуг (пункт 1), определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (пункт 2).

Частью 1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта.

Исполнение контракта согласно части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о размере обеспечения исполнения контракта, сроке и порядке предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта (пункт 8 часть 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ).

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом № 44-ФЗ (часть 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ основаниями для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком являются: отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий (пункт 1); несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи (пункт 2); несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (пункт 3).

Требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона № 44-ФЗ, детально регламентированы статьей 45 названного Закона и в постановлении Правительства № 1005, что дает возможность участнику закупки заблаговременно проверить правильность оформления банковской гарантии, полученной от банка.

Согласно пункту 43 раздела II «Информационная карта аукциона в электронной форме» документации о закупке контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе. Документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта предоставляется Заказчику одновременно с проектом контракта. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими Заказчику. Срок действия банковской гарантии должен быть по 16.01.2020. В банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. Банковская гарантия должна обеспечивать своевременное и надлежащее исполнение всех обязательств исполнителя по контракту, включая обязательства по уплате неустоек (штрафов, пени), предусмотренных контрактом, убытков, которые понес заказчик вследствие неисполнения и/или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств по контракту. Аналогичные требования отражены в извещении о проведении электронного аукциона.

В соответствии с пунктом 2 банковской гарантии № 801412 обстоятельствами, при наступлении которых Гарантом выплачивается Бенефициару сумма гарантии или ее часть, являются неисполнение или ненадлежащее исполнение Принципалом своих обязательств по контракту, в результате которых у Принципала возникают следующие обязательства перед Бенефициаром:

2.1. Обязательства уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом;

2.2. Обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом;

2.3. Обязательства по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по возврату аванса).

Таким образом, как обоснованно указано судом первой инстанции, банковская гарантия № 801412, в нарушение требований, изложенных в извещении о проведении электронного аукциона, пункте 43 раздела II «Информационная карта аукциона в электронной форме» документации о закупке, не обеспечивала исполнение всех обязательств исполнителя по контракту.  Так, в частности, банковской гарантией установлена возможность возмещения Бенефициару убытков только лишь в случае расторжения контракта, в то время как  статьями 15, 393 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) право на взыскание убытков не обусловлено действиями  сторон по расторжению договорных обязательств. Убытки могут быть взысканы в рамках действующего контракта. Возмещение убытков не препятствует дальнейшему надлежащему исполнению контракта.

Кроме того,  согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Банковской гарантией № 801412 возможность возмещения убытков в виде упущенной выгоды не обеспечивается.

Приведенные обстоятельства являются в силу пункта 3 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

 В этой связи следует признать обоснованными выводы  Департамента о несоответствии  банковской гарантии извещению о проведении электронного аукциона, документации о закупке и наличии оснований для отказа в  принятии банковской гарантии, предусмотренных  пунктом 3 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ. Управление в таком случае правомерно в решении от 24.05.2018 № 07-15/2018-108 отклонило первый довод жалобы Общества.

Частью 8.2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ определено, что дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом «а» Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, утвержденных Постановлением № 1005, банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка, на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Закона о контрактной системе, с учетом следующих требований: обязательное закрепление в банковской гарантии права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта.

Согласно пункту 4 банковской гарантии № 801412 Бенефициар вправе в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения Принципалом обязательств, обеспеченных гарантией, представить гаранту на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, требование об уплате суммы гарантии или ее части.

Вместе с тем, пунктом 6 банковской гарантии № 801412 предусмотрено, что требование платежа по гарантии на бумажном носителе должно быть получено Гарантом в письменной форме  заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу: Российская Федерация, 156000, 

<

...>.

Таким образом, положения пунктов 4 и 6 банковской гарантии №801412 противоречат друг другу. Пункт  6 банковской гарантии обязывает Бенефициара направить требование платежа по гарантии на бумажном носителе в письменной форме с приложением указанных в пункте 5 банковской гарантии документов строго определенным способом  -  заказным письмом с уведомлением о вручении, что противоречит пункту «а» Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, утвержденных Постановлением № 1005.  При этом в силу пункта 8 Банковской гарантии № 801412 основанием для отказа в удовлетворении требований по банковской гарантии является несоответствие требования банковской гарантии, то есть несоблюдение Заказчиком условий пункта 6 Банковской гарантии, а именно ненаправление Банку по указанному адресу требования платежа по гарантии на бумажном носителе.

При таких обстоятельствах  выводы  Департамента о несоответствии банковской гарантии пункту «а» Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, утвержденных Постановлением № 1005, правомерен и второй довод жалобы  обосновано отклонен УФАС по ивановской области решением от  24.05.2018 № 07-15/2018-108.

В силу пункта 6 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Пунктом  14 банковской гарантии № 801412 предусмотрено, что гарантия предоставлена под отлагательным условием, а именно: при условии заключения между Гарантом и Принципалом договора о предоставлении банковской гарантии №801412 по обязательствам Принципала, возникшим из контракта, в случае предоставления гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, пункт 14 банковской гарантии №8 01412 не соответствует требованиям пункта 6 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, поскольку в силу данной нормы отлагательное условие по банковской гарантии может быть поставлено в зависимость лишь от действий Заказчика и Исполнителя  по  заключению государственного контракта, в то время как предусмотренное  банковской гарантией   отлагательное условие  обусловлено и поставлено в зависимость от факта заключения между Гарантом и Принципалом договора о предоставлении банковской гарантии.

Названное обстоятельство в силу пункта 2 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

Следовательно, выводы  Департамента о несоответствии  банковской гарантии № 801412 пункту 6 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе и наличии оснований для отказа  принятия банковской гарантии,   являются обоснованными, а оспариваемое решение Управления правомерно отклоняет четвертый довод жалобы заявителя.

Частью 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Как указано в пункте 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

ООО «Формоза Сервис» надлежащее обеспечение исполнения контракта не представило. В силу части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, зафиксированное Протоколом  от 04.05.2018 решение Департамента о признании Общества уклонившимся от заключения контракта правомерно является законным. В таком случае пятый довод жалобы обосновано отклонен антимонопольным органом в оспариваемом решении. 

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что, принимая во внимание факт несоответствия спорной банковской гарантии требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, Постановления Правительства РФ № 1005, Документации по проведению электронного аукциона, у заказчика имелись правовые основания для непринятия банковской гарантии, в связи с чем, решение заказчика, оформленное Протоколом от 04.05.2018, не противоречит соответствующим положениям Закона о контрактной системе, а также не нарушает права и законные интересы Общества. К аналогичным выводам суд апелляционной инстанции приходит и в отношении оспариваемого решения УФАС по Ивановской области.

Оснований для иных выводов из имеющихся материалов дела не усматривается.

Следовательно, в удовлетворении заявленных требований Обществу в данном случае отказано правомерно.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не повергают вышеизложенные выводы. 

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ивановской области от 10.08.2018 по делу № А17-5471/2018 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на заявителя.

При подаче апелляционной жалобы ООО «Формоза Сервис» по платежному поручению от 28.09.2018 № 109 за рассмотрение апелляционной жалобы уплатило государственную пошлину в размере 3 000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 10.08.2018 по делу № А17-5471/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Формоза Сервис» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью  «Формоза Сервис» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 28.09.2018 № 109.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ивановской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

П.И. Кононов

Судьи         

ФИО3

ФИО1