﻿﻿036/2020-2492(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-18290/2019

г. Краснодар

27 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2020 г.   Постановление в полном объеме изготовлено 27 января 2020 г.  

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего  Илюшникова С.М., судей Андреевой Е.В. и Калашниковой М.Г., при ведении протокола  помощником судьи Лагойда И.В., при участии в судебном заседании, проводимом с  применением системы видеоконференц-связи с Пятнадцатым арбитражным  апелляционным судом, от заявителя – акционерного общества «Ростовское»  

(ОГРН 1096165002229, ИНН 6165155494) – Алексеенко Д.Ю. (доверенность  

от 12.05.2017), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной  службы по Ростовской области – Пахальян А.И. (доверенность от 28.06.2019),  

в отсутствие третьего лица – общества с ограниченной ответственностью «Эксперт+»  (ИНН 6165155720, ОГРН 1096165002450), извещенного о времени и месте судебного  заседания, в том числе путем размещения информации о движении дела на официальном  сайте суда в сети Интернет в открытом доступе, рассмотрев кассационную жалобу  акционерного общества «Ростовское» на решение Арбитражного суда Ростовской области  от 13.08.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда  

от 15.10.2019 по делу № А53-18290/2019, установил следующее. 

АО «Ростовское» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд к Управлению  Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление,  антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительным решения  управления от 27.03.2019 № 4493/04 об отказе в возбуждении дела по признакам  нарушения ООО «ЭКСПЕРТ+» законодательства о рекламе. В обоснование требований  указано, что распространенная ООО «ЭКСПЕРТ+» информация отвечает всем признакам  рекламы, распространенной в виде листовок, адресована неопределенному кругу лиц,  направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования. Однако информация  является недостоверной, порочит деловую репутацию, нарушает права и законные  интересы общества. Антимонопольный орган не провел проверку рекламной информации.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено ООО «ЭКСПЕРТ+».  

Решением суда от 13.08.2019, оставленным без изменения постановлением  апелляционного суда от 15.10.2019, в удовлетворении заявленных требований отказано.  Судебные акты мотивированы отсутствием доказательств того, что оспариваемое решение  управления не соответствует закону и нарушает права заявителя в сфере  предпринимательской или иной экономической деятельности.  

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты, поскольку  выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и нормам материального  права. Распространенная ООО «Эксперт+» информация отвечает всем признакам рекламы  в сфере юридических услуг. Спорная реклама является недостоверной, поскольку  содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара,  порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара  (пункт 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»  

(далее – Закон о рекламе)). По мнению общества, суды не учли следующее.  Утвердительно заявляя в своей рекламе о якобы наличии дефектов во всех квартирах  

ЖК «Суворовский» и ЖК «Платовский», ООО «Эксперт+» тем самым порочит деловую  репутацию общества, а также вводит жильцов многоквартирных домов в заблуждение  относительно суммы компенсации (до 10% стоимости квартиры), поскольку возможность  получения компенсации зависит от различных факторов. Кроме того, отсутствуют  доказательства того, что дефекты имеется именно во всех построенных квартирах.  Антимонопольный орган неправомерно указал на то, что размещенная на Интернет-сайте  информация не является рекламой, поскольку данный вывод не соответствует судебной  практике (дело № А32-34037/2017). Суды в нарушение части 5 статьи 200 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации неправильно распределили бремя  доказывания по делу и неправомерно возложили на общество обязанность по  доказыванию наличия правовых оснований для принятия оспариваемого решения  антимонопольного органа.  

В судебном заседании представители общества и антимонопольного органа  повторили доводы жалобы и отзыва.  

Изучив материалы дела, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что  обжалуемые судебные акты надлежит отменить, дело направить на новое рассмотрение в  суд первой инстанции по следующим основаниям.  

Как видно из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение  АО «Ростовское» (вх. № 3335 от 05.03.2019) относительно ненадлежащей, по его мнению,  

рекламы ООО «Эксперт+». Общество указало, что в период с ноября по декабрь 2018 года  в почтовые ящики жильцов четырех построенных обществом многоквартирных домов в  мкр. «Суворовский» г. Ростова-на-Дону (всего 1 490 квартир) распространены рекламные  листовки, содержащие следующую информацию: «Купил квартиру в новостройке?  Верните до 10% стоимости квартиры nedostatkam.net. Осмотр и выявление дефектов  отделки БЕСПЛАТНО! Строительно-техническая экспертиза. Полное юридическое  сопровождение 8(863)309-00-39, ул. Пушкинская, 72А офис 9».  

Решением от 27.03.2019 № 4493/04 управление отказало в возбуждении дела по  признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Это явилось  основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящими требованиями.  

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3  статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6  постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах,  связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»  ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов  местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны  недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и  нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности. Согласно пункту 1 данного постановления, если суд  установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и  ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или  юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской  Федерации он может признать такой акт недействительным.  

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный  орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам  нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам  рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным  законом. Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора,  обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а  также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам  нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.  

Согласно пункту 15 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел,  возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о  рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации  

от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила № 508) антимонопольный орган рассматривает  заявление, поданное в соответствии с данными Правилами, а также документы и  материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий 1-го месяца со дня его  поступления. При рассмотрении заявления и приложенных к нему документов и  материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли данное дело к его  компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской  Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; определяет  круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле. По результатам рассмотрения  заявления антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела; об отказе в  возбуждении дела (пункт 16 Правил № 508). В соответствии с подпунктом «б» пункта 17  Правил № 508 антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела в случае  отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.  

В силу статьи 3 Закона о рекламе, реклама – информация, распространенная  любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная  неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту  рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на  рынке; объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и  (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной  деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс,  фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым  направлена реклама; товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга),  предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.  

Рекламой считается информация, которая призвана способствовать реализации  товаров, идей и начинаний. Реклама должна влиять на мотивацию потребителя при  выборе товара и побуждать его совершить определенные действия в отношении объекта  рекламирования, вступить в конкретные правоотношения купли-продажи по поводу  рекламируемой продукции. Такая способность является отличительной чертой рекламы.  Информация, которая удовлетворяет совокупности перечисленных признаков, является  рекламой, выделяет объект рекламы из массы сообщений, характеризует его  дополнительно отличительными потребительскими качествами, преимуществами на  рынке товаров и услуг, создавая спрос и побуждая покупателей и потребителей к  заключению сделки. Важным признаком рекламы является ее распознаваемость, которая  означает, что та или иная информация воспринимается именно как реклама независимо от  формы, способа ее распространения, без применения технических средств и независимо  от наличия или отсутствия специальных знаний у потребителей. Кроме того, размещение  

информации на возмездной или безвозмездной основе, а также намерения лиц, которые  размещают ту или иную информацию, не являются критериями для ее отнесения к  рекламе.  

Из разъяснений, содержащихся в пункте 2 постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах  практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"», следует,  что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам  необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у  потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение  внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара,  поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к  товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).  

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и  распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской  Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о  государственном языке Российской Федерации. В части 4 статьи 3 Закона о рекламе  установлено, что ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям  законодательства Российской Федерации.  

В силу части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и  достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.  

В соответствии с пунктом 2 части 2, пунктом 12 части 3, пунктом 20 части 3 и  частью 7 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается, в том числе, реклама,  которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе  конкурента; содержит не соответствующие действительности сведения о предоставлении  дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара; содержит  не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце  рекламируемого товара. Не допускается реклама, в которой отсутствует часть  существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или  использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение  потребители рекламы.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды указали следующее.  Закон о рекламе применительно к рекламе услуг по строительно-технической экспертизе  не содержит требований об указании в рекламе организационно-правовой формы,  наименования организации, номера лицензии. Доказательств отсутствия у  ООО «Эксперт+» лицензии на осуществление оценочной деятельности в материалы дела  

заявителем не представлено. В то же время ООО «Эксперт+» не представило в материалы  дела такую лицензию. Из текста листовки не следует, что результаты оказанных услуг  подписываются лицом, не имеющим право осуществлять оценочную деятельность.  Указание в тексте листовки информации о бесплатном осмотре и выявлении дефектов  отделки со ссылкой на сайт www.nedostatkam.net не противоречит требованиям  Федерального закона «О рекламе». Суды отклонили довод заявителя о том, что  

ООО «Эксперт+», заявляя в своей рекламе о наличии дефектов во всех квартирах  ЖК «Суворовский» и ЖК «Платовский», порочит его деловую репутацию, поскольку  представленная в материалы дела копия листовки не содержит наименования заявителя,  либо ссылок на жилые микрорайоны и их адреса, в которых производилась застройка  АО «Ростовское».  

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах  своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам  рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным  Федеральным законом.  

Доводы общества являются существенными для правильного разрешения спора и  заслуживают внимания. Суды не учли судебную практику по спорам с аналогичными  обстоятельствами. Отказывая в возбуждении дела о нарушении законодательства о  рекламе, антимонопольный орган не учел, что распространенная ООО «ЭКСПЕРТ+»  информация в виде листовок (т. 1, л. д. 21), размещенная на сайте информация (т. 1, л. д.  28) отвечает всем признакам рекламы. Однако антимонопольный орган не провел  проверку информации, распространенной на указанных листовках, на предмет наличия  квалифицирующих признаков рекламы, а также добросовестности и достоверности, т. е.  не оценил соответствие распространенной третьим лицом по данному делу рекламы  требованиям законодательства о рекламе.  

Вся распространяемая реклама должна оцениваться с точки зрения ее восприятия  обычными потребителями, не обладающими специальными познаниями в сфере  рекламного законодательства и рассчитывающими на безусловность и достоверность всей  изложенной в рекламе информации. Между тем, проверка материалов дела  свидетельствует о том, что суды не дали надлежащей оценки и не исследовали доводы  общества о том, что на сайте ООО «Эксперт+» при комплексе работ в комплекте  «ЭКСПЕРТ» стоимость осмотра составляет 2 тыс. рублей, что не соответствует  утверждению третьего лица о безвозмездности услуги по осмотру и выявлению дефектов  отделки. Это, как обоснованно указывает общество, делает спорную рекламу  

недостоверной, поскольку содержит не соответствующие действительности сведения о  стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидов, тарифов и других  условиях приобретения товара, услуг (пункт 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).  

Суды также не дали надлежащей оценки доводам общества о том, содержит ли  реклама информацию, которая не соответствует действительности, вводит ли указанная в  рекламе информация потребителей в заблуждение относительно условий оплаты за  предоставляемую услугу, а, следовательно, является ли спорная реклама надлежащей.  Анализ и сравнение представленных в дело скриншотов показал, что в рекламе  указывается, что услуги по осмотру и выявлению дефектов отделки бесплатны,  фактически же – плата предусмотрена (т. 1, л. д. 28). Это вводит жильцов, в чьи почтовые  ящики был осуществлен вброс рекламных листовок, в заблуждение.  

Наличие у потребителей рекламы потенциальной возможности получить  необходимую информацию при посещении интернет-сайта не освобождает рекламодателя  от исполнения обязанности, предусмотренной статьей 5 Закона о рекламе.  

ООО «Эксперт+» в листовке указало на возврат 10% стоимости квартиры при  выявлении дефектов. Между тем, как обоснованно указывало общество в суде,  возможность получения компенсации зависит от многих факторов, таких как  действительное наличие либо отсутствие в квартире недостатков, причины их  возникновения, наличия правовых оснований для предъявления соответствующего  требования к застройщику и прочее. Таким образом, рекламная фраза «Верните до 10%  стоимости квартиры» следует признать недостоверной (часть 3 статьи 5 Закона о рекламе)  и вводит потребителей в заблуждение.  

Суды не учли, что рекламирование услуги, положительный результат которой не  может быть гарантирован заявителем, и который не зависит от заявителя, является  недопустимым, поскольку содержит заведомо недостоверные сведения относительно  качества и характеристик (действие вообще и продолжительность такого действия)  рекламируемой услуги.  

Отклоняя доводы общества о том, что реклама ООО «Эксперт+» порочит деловую  репутацию заявителя, суды исходили из того, что листовка не содержит наименования  заявителя, либо ссылок на жилые микрорайоны и их адреса, в которых производилась  застройка АО «Ростовское». Суды не рассмотрели данный довод с позиции обычного  потребителя, не выяснили, какое представление о существе представляемых услуг в  отношении какого дома создают у него данные высказывания. Какие ожидания  формируют у потребителя указанные в листовке фразы. Между тем указанные  обстоятельства имеют существенное значение для правильного разрешения спора и  

вопроса о нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской  или иной экономической деятельности, не могут быть исследованы судом кассационной  инстанции в силу отсутствия соответствующих полномочий (статьи 286 и 287  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), и подлежат оценке и  исследованию в совокупности с иными обстоятельствами при новом рассмотрении дела.  

При указанных обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат отмене как  не соответствующие требованиям части 4 статьи 15 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, а дело – направлению на новое рассмотрение в суд  первой инстанции. При новом рассмотрении дела суду следует учесть вышеизложенное,  рассмотреть спор с учетом доводов общества, правильно распределив обязанности по  представлению доказательств по данному спору (части 5 и 6 статьи 200 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации), с учетом установленных обстоятельств  и предмета спора оценить правомерность вынесенного управлением решения, приняв  законный, обоснованный и мотивированный судебный акт в соответствии с нормами  материального и процессуального права.  

Руководствуясь статьями 284, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.08.2019 и постановление  Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2019 по делу   № А53-18290/2019 отменить.  

Дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.  

Председательствующий С.М. Илюшников  Судьи Е.В. Андреева  

 М.Г. Калашникова