182/2021-11657(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА 

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082  

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции  

Нижний Новгород Дело № А82-4060/2020  21 мая 2021 года  

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе: председательствующего Павлова В.Ю., судей Бабаева С.В., Кислицына Е.Г. 

при участии представителей от ФИО1: ФИО2 по доверенности от 07.10.2019, от общества с ограниченной ответственностью «Беса»: ФИО3 по доверенности от 12.07.2020 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу истца – общества с ограниченной ответственностью «Беса» 

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.10.2020 и  на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.01.2021  

по делу № А82-4060/2020 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Беса» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) к ФИО1, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, –  государственная корпорация «Агентство по страхованию вкладов»,  

федеральное государственное бюджетное учреждение «Министерство мелиорации 

земель и сельскохозяйственного водоснабжения Республики Дагестан»  

о взыскании убытков 

и у с т а н о в и л : 

общество с ограниченной ответственностью «Беса» (далее – Общество, ООО «Беса»)  обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском к правопреемнику  коммерческого банка «Еврокапитал-Альянс» (далее – Банк) ФИО1  

Валерьяновичу о взыскании 4 684 435 рублей убытков в виде комиссий за предоставление  банковских гарантий, невозвращенного заказчиком аукциона обеспечения заявки в связи с  признанием истца уклонившимся от заключения контракта, оплаты вознаграждения по  агентскому договору для участия в электронных торгах, расходов на оплату юридических  и консультационных услуг, упущенной выгоды.  

Суд первой инстанции решением от 19.10.2020, оставленным без изменения  постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 18.01.2021, отказал  ФИО1 в удовлетворении ходатайства о прекращении производства по делу,  удовлетворил иск частично: взыскал с ФИО1 в пользу ООО «Беса» 91 561 рубль  убытков, в виде оплаты комиссий (36 212 рублей и 55 349 рублей) за предоставление  банковских гарантий № 17710-2/1-2018 и 17716-2/1-2018.  

Не согласившись с состоявшимися судебными актами, Общество обратилось в  Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просило  отменить решение от 19.10.2020 и постановление от 18.01.2021 в части отказа в  удовлетворении требования и принять в этой части новый судебный акт о взыскании с  ФИО1 4 592 874 рублей убытков.  

В обоснование доводов кассационной жалобы Общество указывает, что ООО «Беса»  признано победителем проведенных аукционов. Не смотря на обращения Общества, Банк  не внес изменения в подготовленные банковские гарантии в соответствии с конкурсной  документацией и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в  сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных  нужд» (далее – Закон № 44). На этом основании заказчик аукционов принял решение об  отказе принятии банковских гарантий в обеспечение исполнения контрактов. Учитывая  предложенную истцом заказчику стоимость работ, затраты на приготовление и участие в  аукционе, расходы по договорам гарантии выполнения подряда, Общество рассчитывало  получить прибыль, которую не получило, в связи с предоставлением Банком банковских  гарантий, не соответствующих действующему законодательству и аукцинной  длокументации. Кассатор настаивает на доказанности вины ответчика в понесенных ООО  «Беса» убытках.  

В отзыве на кассационную жалобу ФИО1 возразил относительно доводов  заявителя, указал на законность и обоснованность обжалованных судебных актов и  попросил оставить их без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.  

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в  кассационной жалобе и отзыве на нее.  

Иные участвующие в деле лица, извещенные надлежащим образом о времени и  месте рассмотрения кассационной жалобы, не обеспечили явку представителей в судебное  заседание, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.  

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области от 19.10.2020 и  постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 18.01.2021 по делу   № А82-4060/2020 проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке,  установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Судебные акты обжалованы истцом только в части, касающейся отказа в  удовлетворении требования о взыскании убытков, поэтому суд кассационной инстанции  на основании статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации не проверяет законность судебных актов в остальной части.  

Проверив обоснованность доводов кассационной жалобы и отзыва на нее, суд  округа не нашел правовых оснований для отмены обжалованных судебных актов.  

Как следует из материалов дела, ФГБУ «Минмелиоводхоз РД» разместило в единой  информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг (www.zakupki.gov.ru)  извещения № 0303100001018000021, 0303100001018000022 о проведении открытых  аукционов в электронной форме:  

– на право заключения договора на проведение противопаводковых мероприятий на  Межхозяйственных каналах (Гасантамак, Шпренгель, Татаюртовский, Совх.сброс, Ст.  Геметюбинский, Джанакай, Терекли, Нов. Геметюбинский, Эльказган, Ст.Темиргерей, Ст.  Мусататаул, Ахай-Отарский, Тутгерей, Шахбулатотарский), коллектора (К-4-6, К-5, К-7,  К-5-11), Дзержинского филиала, Бабаюртовский район, Республика Дагестан, начальная  цена 14 529 221 рубль;  

– на право заключения договора на проведение противопаводковых мероприятий на  Главном Дзержинском коллекторе, коллекторе «К-4-1», «К 10-2», межхозяйственных  каналах «Казан-Кулак», «Кара-Тюбинский», « № 179», «Дзержинский», «Р-7»,  «Комсомолец», «Новый-Комсомолец», «Пахурдин-Айрык», «Теречный-Юзбаш»,  Хасанайского филиала, Бабаюртовский район Республика Дагестан, начальная цена  9 664 000 рублей.  

В разделе 16 аукционной документации «Условия банковской гарантии. Реестры  банковских гарантий» заказчики в качестве обеспечения исполнения договоров  принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный  статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих  установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.  Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской  гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44  Закона № 44-ФЗ случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом  заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии  со статьей 96 Закона № 44-ФЗ; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение  которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику  неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день  просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по  банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на  котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются  операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии  с учетом требований статьи 96 Закона № 44-ФЗ; 6) отлагательное условие,  предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по  обязательствам принципала, возникшим из договора при его заключении, в случае  предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения договора; 7)  установленный Правительством Российской Федерации перечень документов,  предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении  уплаты денежной суммы по банковской гарантии.  

Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1)  отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных разделом 16  аукционной документации реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской  гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ; 3) несоответствие  банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки,  документации о закупке.  

Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона   № 44-ФЗ, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра  банковских гарантий, и сроки предоставления выписок из него, форма требования об  осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии установлены  

постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О  банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд» (далее – Постановление № 1005).  

Согласно протоколам от 18.06.2018 № 0303100001018000021-3 для закупки   № 0303100001018000021 и от 18.06.2018 № 0303100001018000022-3 для закупки   № 0303100001018000022 победителем проведенных аукционов признано ООО «Беса»,  предложившее заказчику по закупке № 0303100001018000021 цену 10 606 330 рублей  32 копейки, по закупке № 0303100001018000022 – 7 751 680 рублей 00 копеек.  

ООО «Беса» (принципал) и Банк (гарант) заключили договоры о предоставлении  банковской гарантии от 27.06.2018 № 17710-2/1-2018 и от 27.06.2018 № 17716-2/1-2018 на  аналогичных условиях, согласно которым гарант обязуется предоставить принципалу  банковскую гарантию на следующих условиях: гарант принимает обязательство выплатить  ФГБУ «Минмелиоводхоз РД» (бенефициар) по его требованию денежную сумму, не  превышающую:  

– по закупке № 0303100001018000021 – 2 179 383 рубля 15 копеек;  

– по закупке № 0303100001018000022 – 966 400 рублей в соответствии с условиями  даваемого гарантом обязательства в согласованном принципалом и гарантом тексте  банковских гарантий, которые являются приложениями к договорам банковской гарантии.  

По актам приема-передачи от 03.07.2018 Банк выдал Обществу банковские гарантии   № 17710-2/1-2018 и 17716-2/1-2018 на суммы согласно пункту 5 банковских гарантий:  

– по закупке № 0303100001018000021 – 2 179 383 рубля 15 копеек;  

– по закупке № 0303100001018000022 – 966 400 рублей сроком действия с  02.07.2018 по 31.01.2019 включительно.  

В соответствии подпунктом 7.1 пункта 7 банковских гарантий по просьбе  принципала гарант принимает на себя обязательство возместить бенефициару, по его  первому требованию убытки (в части непокрытой неустойкой), предъявленные им  принципалу, но не более суммы, указанной в пункте 5 банковских гарантий, в случае  неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по  контрактам. Гарант не отвечает за невозврат принципалом платежей бенефициару,  произведенных бенефициаром принципалу по контракту.  

В подпункте 9.2 пункта 9 банковских гарантий указано, что изменения и  дополнения, вносимые в контракты, не освобождают гаранта от обязательств по  банковским гарантиям в случае своевременного уведомления бенефициаром гаранта об  изменениях и дополнениях контрактов.  

Согласно протоколам рассмотрения банковских гарантий от 05.07.2018 комиссия по  закупке товаров, выполнение работ, оказания услуг установила несоответствие условий  банковских гарантий № 17710-2/1-2018 и 17716-2/1-2018 пункту 2 части 2 статьи 45 Закона   № 44-ФЗ, Постановлению № 1005, пункту 2 части 2 раздела 16 аукционной документации,  части 21 информационных карт аукционной документации и разделу 10.1 договоров   № 0303100001018000021, 0303100001018000022.  

Так, в соответствии с разделом 10.1 проектов договоров на проведение  противопаводковых мероприятий подрядчик обязан предоставить заказчику обеспечение  исполнения договоров, которое распространяется на период действия договоров,  обеспечение исполнения договоров распространяется, в том числе, на обязательства по  возврату авансового платежа (при его наличии) в случае неисполнения обязательств по  договорам, уплате неустоек в виде штрафа, пени, предусмотренных договором, а также  убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим  исполнением подрядчиком своих обязательств по договору.  

Из содержания подпункта 7.1 пункта 7 банковских гарантий следует, что они не  обеспечивают надлежащее исполнение принципалом всех обязательств, предусмотренных  государственным контрактом, а ограничены только убытками в части непокрытой  неустойкой, что не соответствуют требованиям пункта 2 части 2 статьи 45 Закона   № 44-ФЗ, пункта 2 части 2 раздела 16 аукционной документации, пунктам 1 и 2 части 21  информационной карты аукционной документации и разделу 10.1 проектов договоров   № 0303100001018000021, 0303100001018000022.  

Согласно Постановлению № 1005 не допускается включать в банковскую гарантию  положений о праве гаранта отказывать в удовлетворении требований заказчика о платеже  по банковской гарантии в случае непредоставления гаранту бенефициаром уведомления о  нарушении принципалом условий контрактов или расторжении контрактов (за  исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями  контрактов или законодательством Российской Федерации).  

Из подпункта 9.2 пункта 9 банковских гарантий следует, что бенефициар обязан  уведомлять гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в контракты.  

Комиссия по закупке товаров, выполнение работ, оказания услуг приняла решение  об отказе в принятии банковских гарантий № 17710-2/1-2018, 17716-2/1-2018 в  обеспечение исполнения договоров № 0303100001018000021, 0303100001018000022 и  сочла непредставленным обеспечения исполнения указанных договоров. Кроме того, она  признала Общество уклонившимся от заключения договоров № 0303100001018000021,  0303100001018000022, а проведенные аукционы – несостоявшимися.  

Полагая, что Банк выдал банковские гарантии, не отвечающие требованиям статьи  45 Закона № 44-ФЗ, Постановлению № 1005, в связи с чем Общество понесло убытки,  последнее обратилось в суд с иском.  

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации  должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или  ненадлежащим исполнением обязательства.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации  лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему  убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем  размере.  

В пункте 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что  под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или  должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение  его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо  получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было  нарушено (упущенная выгода).  

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой  Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что по делам о возмещении  убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий  (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или  причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской  Федерации).  

Из пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой  Гражданского кодекса Российской Федерации», пункта 3 постановления Пленума  Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений  Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение  

обязательств», следует, что упущенной выгодой является неполученный доход, на который  увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения  не было. При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые  кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4  статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, по правилам  статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды первой и  апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о том, что расходы ООО  «Беса» в виде перевода на счет заказчика обеспечения заявки в связи с признанием  участника уклонившимся от заключения договоров по извещениям   № 0303100001018000021, 0303100001018000022 на общую сумму 241 232 рубля  21 копейку, в виде оплаты вознаграждения по агентскому договору на участие в  электронных торгах на сумму 483 864 рубля 42 копейки и расходов на оплату  юридических-консультационных услуг в размере 25 000 рублей не могут быть  квалифицированы как возникшие по вине ответчика и их несение не связано с  исполнением обязательств сторонами по договорам банковских гарантий.  

Как верно указали суды обеих инстанций расходы Общества относятся к обычным  хозяйственным расходам, которые истец понес для участия в электронных аукционах вне  зависимости от заключения договоров банковских гарантий, а также к рискам  предпринимательской деятельности заявителя. Судебные инстанции не усмотрели вины  Банка и причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и  возникшими у истца убытками.  

Отказывая Обществу в удовлетворении требования о взыскании 3 842 077 рублей  40 копеек упущенной выгоды, суды сослались на то, что истец не доказал, что при  обычных условиях оборота он, безусловно, получил бы доходы в испрашиваемой сумме;  ссылка на договоры гарантии выполнения подряда от 21.05.2018 № 14 и от 22.05.2018 №  15, заключенные истцом с обществом с ограниченной ответственностью «Рос-Тек» и  обществом с ограниченной ответственностью «А21», сами по себе основаниями для  признания наличия у истца упущенной выгода не являются. Договоры заключены под  отлагательными условиями, поставив возникновение прав и обязанностей в их рамках от  обстоятельств, относительно которых неизвестно, наступят они или не наступят.  

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций обоснованно  отказали Обществу в удовлетворении иска.  

Доводы заявителя жалобы являлись предметом исследования судов двух инстанций,  получили надлежащую правовую оценку и направлены на переоценку установленных  обстоятельств и исследованных доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда  кассационной инстанции.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием  для отмены судебного акта, судом округа не установлено.  

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению. 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной  жалобы в сумме 3000 рублей относятся на Общество.  

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского  округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.10.2020 и постановление Второго  арбитражного апелляционного суда 18.01.2021 по делу № А82-4060/2020 оставить без  изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Беса» – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не  превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье  291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 Председательствующий  В.Ю. Павлов 

 Судьи  С.В. Бабаев 

Е.Г. Кислицын