И М Е Н Е М  Р О С С И Й С К О Й  Ф Е Д Е Р А Ц И И

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-106640/17-21-508

г. Москва

28 августа 2017г.

Резолютивная часть решения объявлена  22 августа 2017г.

Полный текст решения изготовлен 28 августа 2017г.

Арбитражный суд в составе:                              

Председательствующего судьи Каменской О.В. 

При ведении протокола  судебного заседания секретарем с/з ФИО1

Рассматривает в открытом судебном заседании суда дело по иску (заявлению) 

АО «ЭССК ЕЭС» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации 17.07.2002, 109390,ГОРОД МОСКВА,,,,УЛИЦА АРТЮХИНОЙ,6,1)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 19.04.2004, 123995, Москва, ул. Садовая - Кудринская, д. 11)

3-и лица ПАО «ФСК ЕЭС» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации 20.08.2002, 117630,ГОРОД МОСКВА,,,,УЛИЦА ЧЕЛОМЕЯ АКАДЕМИКА,5А), ООО «Восходъ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации 23.05.2016, 460024,ОБЛАСТЬ ОРЕНБУРГСКАЯ,,

<

...>,,КВАРТИРА 4)

о признании незаконными решения и отмене предписания от 26.05.2017г. № 223ФЗ-466/17 

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя) – ФИО2 (по дов. от 12.09.2016г.)

от ответчика – ФИО3 (по дов. от 19.04.2017г.)

третьи лица – ООО «Восходъ» - неявка (изв.), ПАО «ФСК ЕЭС» - ФИО4 (по дов. от 04.04.2017г.)

суд   

УСТАНОВИЛ:

Рассматривается заявление  АО «ЭССК ЕЭС», с учетом уточнения требований,  о признании  незаконными  Решение Федеральной антимонопольной службы России № 223ФЗ-466/17  от 26.05.2017г., Предписание от 26.05.2017 года №223ФЗ-466/17.

Ответчик доводы заявителя отклонил по мотиву законности оспариваемого  акта.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд приходит к выводу, что требования заявителя   подлежат удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования    обоснованны и    подлежат удовлетворению  в полном объеме, при этом суд исходит из следующего. 

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как установлено  судом, Комиссией Федеральной антимонопольной службы России по контролю в сфере закупок   26.05.2017   была   рассмотрена   жалоба   ООО   «Восходъ»   на  действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - 223-ФЗ).

В результате рассмотрения указанная жалоба признана необоснованной, принято Решение от 26.05.2017 № 223ФЗ-466/17 (далее - Решение), выдано предписание от 26.05.2017 № 223ФЗ-466/17 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Антимонопольный орган принял и рассмотрел жалобу ООО «Восходъ» в нарушение законодательства Российской Федерации.

АО «ЭССК ЕЭС» объявило о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на выполнение незавершенного объема работ по строительству ВЛ 330 кВ Псков - Лужская на участке уг.50 - ПС Лужская по титулу «ВЛ 330 кВ Псков - Лужская» для нужд филиала МАО «ФСК ЕЭС» - МЭС Северо-Запад ( далее по тексту запрос предложений).

Извещение о проведении открытого запроса предложений от 05.05.2017 №ЭССК/ПБ/248, опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (vvww.zakupki.gov.ru) № 31705095079. на сайте ПАО «ФСК ЕЭС» (vvww.fsk-ees.ru). па сайге АО «ЭССК ЕЭС» (www.essk.ru). на электронной торговой площадке ЭТП «ТЗС Электра» (закупка № 35410/0000173222).

ООО «Восходъ» заявку в соответствии с требованиями п. 1.3.1-1.3.2. Тома 1 документации по запросу предложений не направило на ЭТП ТЗС Электра. ООО «Восходъ» не зарегистрировалось в качестве участника запроса предложений.

В ходе проведения процедуры закупки в адрес АО «ЭССК ЕЭС» было направлено уведомление РП/34062/17 от 22.05.2017 г. о назначении даты и места заседания Комиссии ФАС России по рассмотрению жалобы ООО «Восходъ» на действие (бездействие) Заказчика по вышеуказанному запросу предложений.

Согласно ч. 2 ст.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - 135-ФЗ) целями названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В ч. 1 ст. 17 135-ФЗ перечислены действия, которые запрещаются при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 18.1 135-ФЗ предусмотрено, что в соответствии с правилами названной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов).

Следовательно, основанием для подачи жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии может быть нарушенное право.

Нарушение прав может заключаться либо в ограничении доступа к участию в торгах ввиду не размещения необходимой информации либо в форме необоснованного отклонения заявки участника.

Таким образом, правом обжалования обладают только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В ч. 10 ст. 3 №223-Ф3 перечислены случаи, когда участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Данная норма носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Оснований, изложенных в ч. 10 ст. 3 №223-Ф3, в жалобе заявителя не указано.

Следовательно, в силу ч. 2 ст. 18.1 135-ФЗ заявитель имел право обратиться в антимонопольный орган исключительно с жалобой на нарушение порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок.

Указанные нарушения предметом жалобы заявителя не являются.

Порядок размещения информации о закупке в единой информационной системе (далее - ЕИС) установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 г. № 908 «Об утверждении Положения о размещении в единой информационной системе информации о закупке» (далее - Постановление № 908).

Согласно данному порядку. Заказчик обязан указать способ закупки (п. 20 раздела IV Постановления № 908), разместить в электронном виде план закупки (раздел III Постановления № 908). извещение, документацию о закупке, проект договора и подписать данный пакет документов усиленной квалифицированной подписью лица, уполномоченного на размещения в ЕИС (п. 21, 22, 23 раздела IV Постановления № 908).

Вышеуказанные документы размещены Организатором в ЕИС в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Утверждение антимонопольного органа о несоблюдении Заказчиком принципа, изложенного в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ. является необоснованным, противоречит позиции Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из крута участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Указанная позиция поддерживается Арбитражным судом Московского округа в постановлении от 25.01.2017 но делу № А40-234672/2015. согласно которому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из крута участников размещения заказа лиц. не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции но отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

ФАС России данными решениями выходит за рамки предоставленных полномочий и вмешивается в деятельность Организатора и Заказчика, осуществляемую в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ.

Таким образом, жалоба ООО «Восходъ» не подлежала принятию к рассмотрению антимонопольным органом.

На основании вышеизложенного, принятие к рассмотрению ФАС России жалобы заявителя не соответствует требованиям 135-ФЗ и нарушает права и интересы Заказчика и Организатора, данные выводы подтверждаются судебной практикой Арбитражного суда Московского округа (от 21.03.2016 №А40-3972/2016, от 06.10.2016 № А40-240556/2015. от 15.12.2016 №А40-211249/2015. Определением Верховного суда от 17.02.2017 г. по делу №305 КГ 16-20584. Определением Верховного суда от 11.04.2017 Ж304-КГ 16-17592).

Согласно п. 1.4.5. тома 1 документации по запросу предложений «Все споры и разногласия, возникающие в связи с проведением запроса предложений, в том числе касающиеся исполнения Организатором и Участниками запроса предложений своих обязательств, не урегулированные в порядке, предусмотренном п. 1.4.2 могут быть решены в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г. Москва), в соответствии с его правилами, действующими на дату подачи искового заявления».

Кроме того, права участника запроса предложений на обращение за защитой не ограничены рассмотрением заявления в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г. Москва).

Согласно п.1.4.6.тома 1 документации по запросу предложений участник имеет право на обращение в суд в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 21.4 проекта договора: «В случае невозможности урегулировать споры, разногласия и требования в претензионном порядке, все споры, разногласия и требования, возникающие из настоящего Договора или прямо или косвенно связанные с ним. в том числе касающиеся его заключения, изменения, исполнения, нарушения, расторжения, прекращения и действительности, неосновательного обогащения, а также иных внедоговорных обязательств, возникших в связи с настоящим Договором, подлежат разрешению в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (Третейском суде при РСПП) в соответствии с его правилами, действующими на дату подачи искового заявления.

Решения Третейского суда в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г. Москва) являются обязательными и окончательными и оспариванию не подлежат»

Вопросы, касающиеся урегулирования споров, в том числе возможности их рассмотрения третейскими судами, Законом N 223-ФЗ не регулируются.

Вместе с тем согласно части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Учитывая изложенное, заказчик вправе самостоятельно устанавливать в положении о закупке требования к закупке, порядок подготовки и проведения процедур закупки согласно положениям Закона N 223-ФЗ. в том числе включать в проект договора положения об урегулировании споров, вытекающих из Закона N 223-ФЗ. через третейский суд.

В Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ФСК ЕЭС» (утвержденного протоколом Совета директоров ПАО «ФСК ЕЭС» №352 от 09.01.2017 г.). в п. 8.3.3. закреплено право участника закупки обжаловать действия ( бездействие) заказчика при проведении закупок товаров, работ, услуг в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей ( г.Москва).

В связи с принятием Федерального закона от 29 декабря 2015 г. N 409-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона "О саморегулируемых организациях" в связи с принятием Федерального закона "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" были внесены изменения в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (далее - АПК РФ), в частности введена статья 33 "Споры, подлежащие передаче на рассмотрение третейского суда".

В соответствии с пунктом 1 статьи 33 АПК РФ споры между сторонами гражданско-правовых отношений, подведомственные арбитражным судам, могут быть переданы на рассмотрение третейского суда при наличии между сторонами спора действующего арбитражного соглашения.

При этом пункт 2 указанной статьи определяет, какие споры не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда, в частности споры, возникающие из отношений, регулируемых законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Правомерность указанного требования также подтверждается судебной практикой (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.08.2015 N Ф05-10258/2015 по делу N А40-22961/15) где суды пришли к выводу о том, что юридические   лица    свободны    в    определении    любых    не    противоречащих законодательству условий договора. Федеральный закон N 223-ФЗ не предусматривает запрета на включение в текст договоров, заключаемых посредством запросов предложений, условий о подведомственности споров третейским судам».

По пункту 5 решения в части установления в проекте Договора пункта о расторжении договора в одностороннем порядке путем направления уведомления Подрядчику в случае заключения без согласования с Заказчиком договоров с Субподрядчиками на выполнение Работ по Договору.

Согласно ст. 706 Гражданского кодекса РФ требование о том. что необходимо согласовать привлечение к исполнению работ субподрядчика, представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения запроса предложений.

Соответственно указанное требование не является дополнительным требованием к участникам закупки, не ограничивает конкуренцию и не противоречит №223 ФЗ.

Указанная позиция также подтверждается судебной практикой ( Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17.04.2015 г. № А65-22809/2014, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 №11017/10).

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, что установлено.

Исходя из изложенного, руководствуясь  ФЗ «О защите конкуренции»,                     ст.ст. 27-29, 33, 64-68, 71, 75, 81, 102, 110, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ суд,

РЕШИЛ:

Признать незаконными  Решение Федеральной антимонопольной службы России № 223ФЗ-466/17  от 26.05.2017г., Предписание от 26.05.2017 года №223ФЗ-466/17  , что проверено на соответствие  ФЗ «О защите конкуренции».

 Обязать Федеральную антимонопольную службу  России в течение 30  дней с даты вступления решения суда в законную силу устранить нарушения прав и законных интересов  заявителя .

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу АО «ЭССК ЕЭС» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации 17.07.2002, 109390,

<

...>)   расходы по  госпошлине  в размере 3 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятии в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                              О.В. Каменская