АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ

ул. Коммунистическая, 52, г. Улан-Удэ, 670001

e-mail: info@buryatia.arbitr.ru, web-site: http://buryatia.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А10-705/2021

29 сентября 2021 года

г. Улан-Удэ

          Резолютивная часть решения объявлена 24 сентября 2021 года.

          Полный текст решения изготовлен 29 сентября 2021 года. 

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Богдановой А.В. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Удинское» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к муниципальному учреждению «Комитет городского хозяйства Администрации г. Улан-Удэ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), муниципальному учреждению «Управление по муниципальным закупкам Администрации г. Улан-Удэ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании убытков в размере 57 902 руб. 06 коп.,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного коммерческого банка «Металлургический инвестиционный банк» (публичное акционерное общество) (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии в заседании

от истца: ФИО2, представителя по доверенности от 19.03.2021;

от муниципального учреждения «Комитет городского хозяйства Администрации г. Улан-Удэ»: ФИО3, представителя по доверенности от 20.11.2020 № 06-1266;

от  муниципального учреждения «Управление по муниципальным закупкам Администрации г. Улан-Удэ»: ФИО4, представителя по доверенности от 21.12.2020 № 951;

от третьего лица - акционерного коммерческого банка «Металлургический инвестиционный банк» (публичное акционерное общество): не явился, извещен,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Удинское»  (далее – истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с иском к муниципальному учреждению «Комитет городского хозяйства Администрации г. Улан-Удэ» (далее – ответчик-1, комитет, Комитет) о взыскании убытков в размере 57 902 руб. 06 коп., возникших в связи с исполнением обязательств по заключению муниципального контракта (номер закупки 0302300048720000991).

В обоснование иска указано, что общество, принявшее участие в организованном и  проведённым комитетом электронном аукционе, было определено его победителем. В сроки, установленные законом, истцом было выполнено обязательное условие заказчика по оформлению и предоставлению заказчику банковской гарантии. Данное условие является обязательным, которое должно быть выполнено подрядчиком  до заключения контракта. Платежным поручением от 29 декабря 2020 года № 673 банку была произведена оплата за услуги кредитного учреждения по предоставлению банковской гарантии в размере 57902 руб. 06 коп. Впоследствии истцу было отказано в заключении контракта в связи с определением иного победителя аукциона. Поскольку контракт не был заключен, а  отказ ответчика от заключения контракта мотивирован причинами, не связанными с действиями общества, последнее понесло расходы по оплате комиссионного вознаграждения за выдачу банковской гарантии, которые должны быть возмещены ответчиком.

Определением суда от 24.02.2021 исковое заявление принято к производству.

Определением от 22.04.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное учреждение «Управление по муниципальным закупкам Администрации г. Улан-Удэ».

Определением от 11.05.2021 судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен акционерный коммерческий банк «Металлургический инвестиционный банк» (публичное акционерное общество). 

Определением от 03.08.2021 к участию в деле в качестве соответчика привлечено муниципальное учреждение «Управление по муниципальным закупкам Администрации г.Улан-Удэ» (далее – ответчик-2, управление, Управление), этим же определением оно  исключено из состава третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора. 

В отзыве на иск комитет указал, что в соответствии с пунктом 1.2 Положения об управлении по муниципальным закупкам Администрации города Улан-Удэ управление является муниципальным казённым учреждением, уполномоченным на определение поставщиков при осуществлении закупок на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков городского округа «Город Улан-Удэ». В соответствии с пунктом 5.2 Приложения № 2 к Решению Улан-Удэнского городского Совета депутатов от 9 февраля 2017 года № 299-28 решение о создании комиссии принимается управлением в форме приказа до начала проведения закупки. В соответствии с пунктом 2 решения УФАС по РБ от 12 января 2001 года именно аукционная комиссия признана нарушивший пункт 2 часть 6 статьи 69 Закона о контрактной системе. В результате её нарушения муниципальный контракт не был заключён с лицом, в данном случае комитет не является уполномоченным лицом по организации процедуры определения поставщиков конкурентными способами в рамках исполнения требований Федерального закона номер 44-ФЗ, следовательно, решение по определению победителя электронного аукциона комитет не принимал, в связи с чем заказчиком не были допущены какие-либо виновные действия, которые привели к неисполнению поставщиком своих обязанностей по контракту и его расторжению. Основания для требования с заказчика суммы расходов на получение банковской гарантии в качестве убытков отсутствуют, комитет является ненадлежащим ответчиком по настоящему спору. Кроме того, комитет считает, что подрядчик мог выбрать по своему усмотрению – либо банковскую гарантию, либо внести денежные средства на указанный заказчиком счет в качестве обеспечения своих обязательств по контракту. В данном случае расходы истца являются последствием  предпринимательского риска. 

 В материалы дела комитетом представлены приказ Управления № 1126 от 08.12.2020 о создании аукционной комиссии, приказ Управления № 1155 от 22.12.2020 о внесении изменений в состав аукционной комиссии.

В отзыве на иск управление с иском не согласилось, указало, что возможность выбора обеспечения исполнения контракта является усмотрением участника закупки, поскольку истец самостоятельно определил, каким образом ему обеспечить исполнение контракта. а именно предоставить банковскую гарантию или внести денежные средства на указанный заказчиком счёт, вина в действиях ответчиков по причинению убытков в виде оплаты выпуска гарантии отсутствует. Самостоятельность коммерческой деятельности юридического лица выражается в коммерческом риске и имущественной ответственности, истец, осуществляя хозяйственную коммерческую деятельность, заключая контракт, самостоятельно и добровольно избрал способ обеспечения его исполнения в виде предоставления банковской гарантии, соответственно он  действовал на свой страх и риск, и принял на себя возможный риск наступления негативных последствий. Кроме того, на момент оплаты вознаграждения за пользование банковской гарантией истец знал о поступлении жалобы в УФАС по РБ, так как информация о поступлении жалобы размещается в открытом источнике  - в сети интернет на сайте https://zakupki.gov.ru/, что свидетельствует также о наличии возможности у истца следить за состоянием процедуры закупки, что, в свою очередь, является обязательным условием для участника закупки. Согласно сведениям о закупке дата поступления жалобы 28 декабря 2020 года, тогда как вознаграждение за пользование банковской гарантией было перечислено банку 29 декабря 2020 года. К тому же, согласно условиям банковской гарантии, она предоставлена под отлагательным условием, предусмотренным пунктом 6 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ. В данном случае отлагательное условие не наступило, у истца не возникло обязанностей перед комитетом городского хозяйства, которые необходимо было обеспечить, в связи с чем риск неисполнения истцом своих обязательств по муниципальному контракту не возник. По мнению управления, стоимость услуги по предоставлению банковской гарантии зависела от срока её действия и сумма вознаграждения в данном случае уплачивается именно за пользование банковской гарантией, а не за факт ее выдачи, в связи с чем банк вправе взимать вознаграждение за периоды, когда обязательство действовало. При таких обстоятельствах удерживаемые банком денежные средства в отсутствие обязательств и, как следствие, правовых оснований является его неосновательным обогащением и потому подлежат возврату банком. Поведение предпринимателя нельзя признать добросовестным, поскольку он не предпринял необходимых мер по уменьшению и предотвращению причинения ему убытков, действовал без должной осмотрительности, также отсутствует связь между фактом нарушения права и причинёнными убытками.

Из письменных пояснений акционерного коммерческого банка «Металлургический инвестиционный банк» (публичное акционерное общество) следует, что 29 декабря 2020 года в силу закона и условий электронного аукциона в целях предоставления надлежащего обеспечения исполнения контракта между банком и истцом был заключён договор о предоставлении банковской гарантии № 447520-БГ/20, во исполнение условий которого 29 декабря 2020 года банк выдал банковскую гарантию № 447520-БГ/20. Согласно условиям  банковской гарантии банк обязался выплатить в пользу бенефициара сумму, не превышающую 2628638 руб. 50 коп., в случае ненадлежащего выполнения и/или невыполнения истцом обязательств по контракту. В соответствии с пунктом 1.2.8 Индивидуальных условий договора предоставления банковской гарантии № 447520-БГ/20 от 29.12.2020 истец оплатил Гаранту комиссионное вознаграждение в размере 57 902 руб. 06 коп. за выдачу банковской гарантии. 15 января 2021 года на официальном сайте  ЕИС в сфере закупок опубликовано извещение об отмене Протокола подведения итогов электронного аукциона от 22 декабря 2020, то есть уже после получения банковской гарантии истцом. Вместе с тем банковская гарантия является безотзывной и  вступает в силу с даты ее выдачи и действует по 31 января 2021 года включительно, отсутствие заключённого контракта, в обеспечение которого выдавалось гарантия не является основанием для прекращения банковской гарантии. Кроме того, заключённый между истцом и банком договор предоставления банковской гарантии не содержит условия о возврате комиссионного вознаграждения в случае не возникновения обеспечиваемого гарантией обязательства (п. 7.7 Общих условий договоров предоставления банковской гарантии с использованием онлайн сервиса METIB).  Банк подтвердил понесённые расходы по оплате Гаранту комиссионного вознаграждения в размере 57902 руб.06 коп за выдачу банковской гарантии от 29 декабря 2020 года.

В дополнительных письменных пояснениях истец указал,  что управление является специализированной организацией, которая была привлечена заказчиком для выполнения отдельных функций по определению поставщика, при этом силу части 4 статьи 40 Закона о контрактной системе заказчик несет солидарную ответственность за вред, причинённый физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий  специализированной организацией. Решением комиссии Бурятского УФАС России от 12 января 2021 года  нарушение пунктов 1-2 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе установлено, как в действиях аукционной комиссии заказчика, так и в действиях уполномоченного органа. По  результатам проверки комиссии Бурятского УФАС России сделан вывод, что при проведении закупки нарушение действующего законодательства допустили комитет и управление, об этом свидетельствует Предписание Бурятского УФАС, которое выдано обоим юридическим лицам для устранения  допущенных нарушений закона. В связи с неправильным определением победителя аукциона были нарушены имущественные права истца, который после опубликования результатов, заплатил банку комиссию для получения банковской гарантии, необходимой для заключения этого муниципального контракта в качестве обеспечения исполнения обязательств. Размер комиссии подтверждён платежными документами, представленными истцом, данная сумма расходов после отмены итогов аукциона по вине управления и комитета является для общества убытками. Считает, что ответчиками по настоящему делу являются муниципальное учреждение «Комитет городского хозяйства Администрации г. Улан-Удэ» и  муниципальное учреждение «Управление по муниципальным закупкам Администрации г. Улан-Удэ», которые несут ответственность солидарно.

 Представитель истца в судебном заседании поддержал исковые требования к двум ответчикам, дал пояснения по делу. 

В судебном заседании представитель муниципального учреждения «Комитет городского хозяйства Администрации г. Улан-Удэ»  возражала против исковых требований, считает, что комитет является ненадлежащим ответчиком, поддержал довод о том, что  истцом выбран ненадлежащий способ защиты, требование должно быть предъявлено к банку.

Представитель муниципального учреждения «Управление по муниципальным закупкам Администрации г. Улан-Удэ» также возражала против предъявленного к управлению иска, пояснения дала согласно представленным письменным возражениям на иск. Указала, что управление выполняет следующие функции: утверждает состав комиссии по осуществлению закупок, состоящую из управления, заказчика и правового комитета Администрации г.Улан-Удэ, при этом члены комиссии, согласно нормам КоАП РФ, несут персональную административную ответственность за принятие решений о допуске или недопуске участников закупки; разрабатывает документацию о закупке» осуществляет в целом размещение в ЕИС всех необходимых документов закупки. Согласно п. 6.3 Порядка взаимодействия уполномоченного органа с заказчиком, утвержденного Решением Улан-Удэнского городского Совета депутатов от 09.02.2017 № 299-28 «Об утверждении Положения об управлении по муниципальным закупкам и порядка взаимодействия уполномоченного органа с заказчиками» (далее – Порядок) ответственность управление несет только за достоверность, достаточность и соответствие законодательству в сфере закупок информации и документов, размещение которых в единой информационной системе предусмотрено для определения поставщиков. В связи с тем, что управление осуществляет  размещение в ЕИС документов закупки, то поэтому УФАС по РБ выдаёт предписание помимо заказчику и комиссии, а также управлению. Решением УФАС по РБ от 12 января 2020 года установлено нарушение норм закона по контрактной системе в действиях аукционной комиссии, в отношении членов которой в дальнейшем были возбуждены дела об административных правонарушениях. Истец, оплачивая комиссию за банковскую гарантию 29.12.2020, мог предполагать наступление для себя негативных последствий в случае признания жалобы обоснованной (жалоба подана 28.12.2020),  тем не менее оплатил комиссию не дождавшись решение УФАС по РБ.

Документы приобщены судом к материалам дела.

Акционерный коммерческий банк «Металлургический инвестиционный банк» (публичное акционерное общество) (далее – третье лицо, банк) явку своих представителей в судебном заседании не обеспечил, считается надлежаще извещенным о привлечении его к участию в деле в качестве третьего лица в порядке ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, копия определения суда, направленная банку по юридическому адресу, получена адресатом 11.06.2021 согласно почтовому  уведомлению № 67000860873689.  Кроме того в материалах дела имеются письменные пояснения третьего лица и ходатайство об ознакомлении с материалами дела. 

Сведения о движении дела опубликованы на информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru/). 

Дело рассмотрено в порядке, установленном частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие представителей третьего лица. 

Выслушав представителей  истца и ответчиков, изучив доводы лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

08.12.2021 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru (далее по тексту ЕИС) Управлением по муниципальным закупкам Администрации г. Улан-Удэ было опубликовано извещение № 0302300048720000991 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по благоустройству дворовых территорий многоквартирных домов в рамках муниципальной программы "Формирование современной городской среды на территории города Улан-Удэ в 2018-2022 годах  (идентификационный код закупки 203032312724403230100102090004299244). Заказчик – Муниципальное учреждение «Комитет городского хозяйства Администрации г. Улан-Удэ». Начальная (максимальная) цена контракта - 9 956 964,00 рублей. 

Аукцион признан состоявшимся. 

22.12.2020 по результатам рассмотрения вторых частей заявок в соответствии с Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 22.12.2020 №0302300048720000991-2-1 победителем признано ООО «Удинское» с предложением 8 762 128 руб. 32 коп.

Согласно пункту 23 информации об аукционе требовалось обеспечение исполнения контракта и составляло 30% от цены, по которой заключается контракт. Срок предоставления обеспечения исполнения контракта – одновременно с подписанным проектом контракта со стороны участника электронного аукциона, с которым заключается контракт. Контракт заключается только после предоставления участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Способы и порядок обеспечения исполнения контракта требования к такому обеспечению: в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком; внесение денежных средств на указанный заказчиком счёт.

29 декабря 2020 года в целях предоставления надлежащего обеспечения исполнения контракта между банком и истцом был заключён договор о предоставлении банковской гарантии № 447520-БГ/20, во исполнение условий которого 29 декабря 2020 года банк выдал банковскую гарантию № 447520-БГ/20. Согласно условиям  банковской гарантии банк обязался выплатить в пользу бенефициара сумму, не превышающую 2628638 руб. 50 коп. в случае ненадлежащего выполнения и/или невыполнения истцом обязательств по контракту. В соответствии с пунктом 1.2.8 Индивидуальных условий договора предоставления банковской гарантии № 447520-БГ/20 от 29.12.2020 истец оплатил Гаранту комиссионное вознаграждение в размере 57 902 руб. 06 коп. за выдачу банковской гарантии (платежное поручение № 673 от 29.12.2020). Вознаграждение выплачивается единовременно до выдачи Принципалу Банковской гарантии. 

В материалы дела представлена банковская гарантия № 447520-БГ/20 от 29.12.2020, выданной банком, из содержания которой следует, что банковская гарантия предоставляется как способ исполнения или надлежащего исполнения ООО «Удинское» своих обязательств по контракту, который будет заключён в результате проведения закупки, опубликованной на официальном сайте ЕИС zakupki.gov.ru (извещение № 0302300048720000991).

Таким образом, банковская гарантия, за которую ООО «Удинское» оплатило банку вознаграждение в сумме 57902 руб. 06 коп.. платёжным поручением № 673 от 29.12.2020, предоставлялась истцу в качестве обеспечения исполнения контракта.

Впоследствии  28.12.2020  один из участников электронного аукциона ООО «СКМ Строй» подал жалобу в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия, которая была опубликована 29.12.2020 в Реестре жалоб ЕИС.

12.01.2021 комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия по контролю в сфере закупок (далее – УФАС по РБ) своим решением № 003/06/69-1073/2020 признала жалобу ООО «СКМ Строй» от 28.12.2020 № 9034 на действия аукционной комиссии заказчика обоснованной, признала аукционную комиссию нарушившей пункт 2 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе № 44-ФЗ и выдала предписание № 003/06/69-1073/2020 от 12.01.2021 об отмене протокола подведения итогов от 22.12.2020 и повторном проведении процедуры рассмотрения вторых частей заявок.

15.01.2021 на сайте ЕИС было опубликовано извещение об отмене Протокола подведения итогов электронного аукциона от 22.12.2020г.

18.01.2021 в ЕИС был опубликован новый протокол подведения итогов, по которому победителем электронного аукциона было признано ООО «СКМ Строй», предложившее наименьшую цену контракта - 7866001,56 рублей.

29.01.2021 в ЕИС появилась информация о заключенном контракте между ООО «СКМ Строй» и МУ «Комитет городского хозяйства Администрации г. Улан-Удэ».

25.01.2021 истец письменно обратился в МУ «Комитет городского хозяйства Администрации г. Улан-Удэ» с претензией о возмещении убытков в размере 57902 рублей 06 копеек, возникших в связи с получением банковской гарантии для обеспечения исполнения перед Комитетом обязательств по муниципальному контракту, который должен был быть заключен по результатам проведения электронного аукциона.

Ссылаясь  на то, что действиями ответчика истцу причинены убытки в виде выплаты банку вознаграждения в размере 57902 руб. 06 коп. за предоставление банковской гарантии в обеспечение  исполнения обязательства по муниципальному контракту, истец обратился  в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства,  суд пришел к следующим выводам. 

В рассматриваемом деле правоотношения сторон регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс Российской Федерации, ГК РФ) нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных  и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

 В соответствии с нормами статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Бремя доказывания отсутствия вины лежит на ответчике. 

Согласно статье 1082 ГК РФ, удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.) или возместить причиненные убытки (пункт 2 статьи 15). 

В силу статей 15 и 393 (п. 2) ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. 

Под убытками согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). 

В предмет доказывания по настоящему делу входит установление следующих обстоятельств: противоправность действий ответчика; наличие и размер понесенного ущерба; причинно-следственная связь между действиями и его последствиями и вина правонарушителя. Недоказанность одного из необходимых условий возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований. Бремя доказывания убытков лежит на истце. 

Таким образом, истец, заявляющий требование о возмещении убытков, обязан в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать факт причинения ему убытков, их размер, виновность и противоправность действий причинителя, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками. В свою очередь ответчик должен доказать, что вред причинен не по его вине.

В абзаце 3 пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник  ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статьи 15 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Частью 1 статьи 96 Закона №44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта.

Исполнение контракта согласно части 3 названной статьи может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона №44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом №44-ФЗ (пункт 4 статьи 96 Закона №44-ФЗ).

Пунктом 3 статьи 54 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что в течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола победитель конкурса обязан подписать контракт и представить все экземпляры контракта заказчику. При этом победитель конкурса одновременно с контрактом обязан представить заказчику документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта в размере, который предусмотрен конкурсной документацией или частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона. В случае, если победителем конкурса не исполнены требования настоящей части, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (пункт 5 статьи 96 Федерального закона №44-ФЗ).

Материалами дела подтверждается, что протокол подведения итогов электронного аукциона № 0302300048720000991 опубликован на сайте электронной площадки «РТС-Тендер» 22.12.2020.

22.12.2020 по результатам рассмотрения вторых частей заявок в соответствии с Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 22.12.2020 №0302300048720000991-2-1 победителем признано ООО «Удинское».

В целях представления обеспечения исполнения обязательств по контракту истец оформил банковскую гарантию от 29.12.2020, произведя оплату вознаграждения гаранту по платежному поручению № 673 от 29.12.2020. 

Впоследствии 28.12.2020 один из участников электронного аукциона ООО «СКМ Строй» подал жалобу в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия, которая была опубликована 29.12.2020 в Реестре жалоб ЕИС.

12.01.2021 комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия по контролю в сфере закупок своим решением № 003/06/69-1073/2020 признала жалобу ООО «СКМ Строй» от 28.12.2020 № 9034 на действия аукционной комиссии заказчика обоснованной, признала аукционную комиссию нарушившей пункт 2 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе № 44-ФЗ и выдала предписание № 003/06/69-1073/2020 от 12.01.2021 об отмене протокола подведения итогов от 22.12.2020 и повторном проведении процедуры рассмотрения вторых частей заявок.

В материалы дела представлено требование УФАС по Республике Бурятия № 04-50/4446 от 28.12.2020, адресованное ответчикам и ООО «СКМ Строй», о приостановлении определения исполнителя и предоставлению документов, необходимых для рассмотрения жалобы.

По данным с сайта ЕИС информация о жалобе была размещена 29.12.2020.

Поскольку информация о факте подачи жалобы одного из участников аукциона ООО «СКМ Строй» от 28.12.2020 в УФАС была опубликована в реестре жалоб ЕИС 29.12.2020, а оплата истцом комиссионного вознаграждения была произведена в тот же день 29.12.2020,  суд отклоняет довод управления о том, что истец должен был знать о наличии жалобы и тем самым не заключать договор о предоставлении банковской гарантии. 

Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах, истец, являясь участником аукциона, производя оплату по банковской гарантии, действовал добросовестно. Истец действовал разумно, оформив банковскую гарантию в сроки, указанные в п. 3 статьи 54 Закона 44-ФЗ (на 7 день после публикации протокола в ЕИС). Оснований полагать, что его поведение выходило за рамки разумной осмотрительности в условиях имеющегося обязательства по заключению контракта, не имеется. 

Довод Управления о том, что предоставление именно банковской гарантии не является обязательным условием для участия в аукционе, что истец самостоятельно выбрал такой способ обеспечения, тем самым вина в действиях ответчика по причинению убытка в виде оплаты выпуска гарантии отсутствует, судом также отклоняется. 

Не может быть принят в качестве основания отказа в удовлетворении иска довод о выборе истцом способа обеспечения в виде банковской гарантии, а не иного варианта. Неразумность данного выбора ответчиком ничем не обоснована, довод не соответствует пункту 1 статьи 2 ГК РФ, пункту 5 статьи 10 ГК РФ.

Предпринимательский риск  предполагает несение расходов (фактически убытков) не в связи с виновными действиями самого предпринимателя либо его контрагентов, а в силу наличия объективных, но случайных причин возникновения неблагоприятных последствий.

Указанные расходы понесены истцом, полагающимся на протокол подведения итогов электронного аукциона от 22.12.2020, согласно которому он был признан победителем и их несение обусловлено наличием соответствующей обязанности, установленной положениями Федерального закона №44-ФЗ. Вместе с тем, в силу допущенных аукционной комиссией нарушений при проведении торгов, статус победителя аукциона присвоен истцу неправильно, что установлено после несения обществом расходов по заключению контракта.

В силу норм действующего контрактного законодательства истец объективно не мог оценить правомерность отклонения аукционной комиссией второй части заявки ООО «СКМ Строй», в связи с чем полагался на компетентность уполномоченного органа, неся расходы на приготовление к заключению контракта.

Следовательно, наличие вины в действиях аукционной комиссии уполномоченного органа по нарушению требований законодательства о контрактной системе подтверждено материалами дела, в том числе решением комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия по контролю в сфере закупок № 003/06/69-1073/2020 от 12.01.2021, которая признала жалобу ООО «СКМ Строй» от 28.12.2020г. № 9034 обоснованной, признала аукционную комиссию нарушившей пункт 2 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Неправильное определение аукционной комиссией победителя, вследствие необоснованного признания заявки другого участника не соответствующей требованиям документации об аукционе, повлекло за собой исполнение истцом обязанности по получению банковской гарантии для заключения контракта, что обуславливает причинно-следственную связь между неправомерными действиями аукционной комиссии  и заявленными убытками.

Предоставление обеспечения исполнения контракта является в силу требований Закона №44-ФЗ обязательным условием заключения контракта и, вопреки доводу управления, не может быть отнесено к категории предпринимательского риска участника аукциона вне зависимости от выбранного способа обеспечения. Предоставляя такое обеспечение, истец исходил из добросовестного и правомерного поведения уполномоченного органа по организации и проведению аукциона, в том числе порядку определения победителя, на которое он вправе был рассчитывать, следовательно, расходы, связанные с предоставлением такого обеспечения, в данном случае не могут быть отнесены к предпринимательским рискам. 

Кроме того, выбор того или иного способа представления обеспечения является правом участника аукциона. Выбор способа представления обеспечения, в частности, зависит от наличия свободных денежных средств на счетах участника аукциона, от возможности перечислить и «замораживать» средства на счете, указанном заказчиком, на весь период исполнения контракта. Однозначного решения о наименее затратном способе предоставления гарантии нет, поскольку внесение денежных средств на указанный заказчиком счет фактически лишает участника аукциона части оборотных средств, что может являться существенным фактором для субъектов малого и среднего предпринимательства, коим является истец.

Также суд отмечает, что согласно п. 8 соглашения о предоставлении банковской гарантии № 447520-БГ/20  от 29.12.2020 банковская гарантия является безотзывной и  вступает в силу с даты ее выдачи и действует по 31 января 2021 года включительно. Из пояснений банка следует, что отсутствие заключённого контракта, в обеспечение которого выдавалась гарантия, не является основанием для прекращения банковской гарантии. В материалах дела отсутствует письменный отказ бенефициара от своих прав по Гарантии.

Кроме того, заключенный между истцом и гарантом договор предоставления банковской гарантии не содержит условий о возврате комиссионного вознаграждения в случае невозникновения обеспечиваемого гарантией обязательства (п. 7.7 общих условий договора предоставления банковской гарантии с использованием онлайн-сервиса METIB).

Довод управления о том, что по условиям банковской гарантии, она предоставлена под отлагательным условием, которое не наступило, у истца не возникло обязанностей перед комитетом городского хозяйства, которые необходимо было обеспечить, в связи с чем риск неисполнения истцом своих обязательств по муниципальному контракту не возник, является несостоятельным, поскольку  предусмотренное банковской гарантией отлагательное условие относится не к заключению договора предоставления банковской гарантии, а к обязательствам истца, возникшим из контракта при его заключении. В связи с этим незаключение государственного контракта для целей вступления в силу договора предоставления банковской гарантии значение не имеет.

По мнению управления, стоимость услуги по предоставлению банковской гарантии зависела от срока её действия и сумма вознаграждения в данном случае уплачивается именно за пользование банковской гарантии, а не за факт ее выдачи,  также не принимается судом во внимание, поскольку в п. 1.2.8 Индивидуальных условий договора предоставления банковской гарантии № 447520-БГ/20 от 29.12.2020, представленных банком в материалы дела, указано, что комиссионное вознаграждение в размере 57 902,06 руб. уплачивается Принципалом  Гаранту именно за выдачу Банковской гарантии (единовременно до ее выдачи). 

Согласно ст. 26 Закона № 44-ФЗ в целях централизации закупок в соответствии с законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 3 настоящей статьи, могут быть созданы государственный орган, муниципальный орган, казенное учреждение, уполномоченные на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков, или несколько таких органов, казенных учреждений либо полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для соответствующих заказчиков могут быть возложены на один такой государственный орган, муниципальный орган, одно такое казенное учреждение или несколько государственных органов, муниципальных органов, казенных учреждений из числа существующих. Такие уполномоченные органы, уполномоченные учреждения осуществляют полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков, установленные решениями о создании таких уполномоченных органов, уполномоченных учреждений или о наделении их указанными полномочиями. Не допускается возлагать на такие уполномоченные органы, уполномоченные учреждения полномочия на обоснование закупок, определение условий контракта, в том числе на определение начальной (максимальной) цены контракта, и подписание контракта. Контракты подписываются заказчиками, для которых были определены поставщики (подрядчики, исполнители).

Управление по муниципальным закупкам Администрации г. Улан-Удэ создано и действует на основании Решения Улан-Удэнского городского Cовета депутатов от 09.02.2017 №299-28 «Об утверждении положения об Управлении по муниципальным закупкам и порядка взаимодействия уполномоченного органа с заказчиками».

Согласно пункту 1.2 Положения об управлении по муниципальным закупкам Администрации города Улан-Удэ (Приложение №1 к Решению №299-28) (далее - Положение) управление является муниципальным казенным учреждением, уполномоченным на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при осуществлении закупок на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков городского округа "Город Улан-Удэ". Управление является юридическим лицом, имеет в оперативном управлении обособленное имущество, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде (п. 1.3, п. 1.9 Положения).

Одной из основных задач Управления является согласно пункту 2.1 Положения  определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков городского округа "Город Улан-Удэ" в соответствии со статьей 26 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно пункту 4.3 Положения управление несет ответственность за нарушение действующего законодательства, а также обеспечивает соответствие осуществляемой им деятельности Конституции Российской Федерации, федеральным конституционным законам, федеральным законам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации, Конституции Республики Бурятия, законам и иным нормативным правовым актам Республики Бурятия, решениям Улан-Удэнского городского Совета депутатов, постановлениям и распоряжениям мэра г. Улан-Удэ, Администрации г. Улан-Удэ.

Согласно пункту 2.2 Порядка взаимодействия уполномоченного органа с заказчиками при осуществлении закупок на поставки товаров, выполнение  работ, оказание услуг для нужд городского округа «Город Улан-Удэ» (Приложения №2 к Решению №299-28) (далее - Порядок)  заказчики самостоятельно осуществляют полномочия по планированию закупок, по определению начальной (максимальной) цены контракта, заключению и исполнению контрактов, в том числе по приемке поставленных товаров, выполненных работ (их результатов), оказанных услуг, обеспечению их оплаты. Заказчики определяют способ определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), определяют предмет и существенные условия контракта, утверждают документацию о закупке, подготавливают и направляют в уполномоченный орган ответ на запрос о даче разъяснений положений документации о закупке с учетом особенностей, установленных Законом N 44-ФЗ.

Согласно пунктам 5.1 и 5.2 Порядка комиссии по осуществлению закупок (далее - комиссии) создаются в целях определения поставщиков (подрядчика, исполнителя) для заказчиков. Решение о создании комиссии принимается Управлением в форме приказа до начала проведения закупки. При этом определяются состав комиссии и порядок ее работы, назначается председатель комиссии. Число членов конкурсной и аукционной комиссии должно быть не менее чем пять человек, число членов котировочной комиссии, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений должно быть не менее чем три человека. Решение о создании комиссии размещается в автоматизированной информационной системе.

Согласно пункту 5.3.1 Приложения №2 к Решению в состав комиссий, помимо сотрудников Управления, подлежат включению представители заказчиков на основании их предложений, в соответствии с направлением их деятельности и компетенцией комиссии.

Как установлено решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия по контролю в сфере закупок № 003/06/69-1073/2020 от 12.01.2021, аукционная комиссия нарушила пункт 2 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе 44-ФЗ. Вывод аукционной комиссии о недопуске одного из участников аукциона при рассмотрении вторых частей заявок признан незаконным. Отклонение заявки общества «СКМ Строй» по причине непредставления контракта в неполном объеме в связи с выводом аукционной комиссией о предположительном наличии дополнительного соглашения о продлении срока контракта и, соответственно, непредставлении его в составе заявки признано УФАС по РБ неправомерным. Данное решение УФАС по РБ не было оспорено.

Было выпущено предписание, которое привело к отмене Протокола подведения итогов от 22.12.2020 и повторному проведению процедуры рассмотрения вторых частей заявок. Истец не был признан победителем аукциона, муниципальный контракт был заключен с иной организацией - ООО «СКМ Строй».  Предписание не устанавливает вину какого-либо органа, оно лишь устанавливает порядок устранения нарушений.

Согласно приказу № 1266 от 18.12.2020 в целях организации и проведения аукциона в электронной форме на выполнение работ по благоустройству дворовых территорий многоквартирных домов в рамках муниципальной программы "Формирование современной городской среды на территории города Улан - Удэ в 2018-2022 годах" Управлением по муниципальным закупкам была создана аукционная комиссия по проведению аукциона в электронной форме выполнение работ по благоустройству дворовых территорий многоквартирных домов в рамках муниципальной программы "Формирование современной городской среды на территории города Улан - Удэ в 2018-2022 годах".

Несмотря на то, что в состав аукционной комиссии наряду с членами Управления по муниципальным закупкам  входили члены Комитета городского хозяйства Администрации г.Улан-Удэ и Правового комитета Администрации г.Улан-Удэ, данное обстоятельство не освобождает от ответственности самого уполномоченного органа, как юридического лица, в полномочия которого входило создание  аукционной комиссии. Кроме того, члены комиссии несут самостоятельную персональную ответственность за правомерность принятия решений.

Данная позиция также отражена в отзыве Комитета, из которого следует, что в результате действий именно аукционной комиссии, которая признана нарушившей пункт 2 часть 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, муниципальный контракт не был заключен с истцом,  в данном случае комитет не является уполномоченным лицом по организации процедуры определения поставщиков конкурентными способами в рамках исполнения требований Федерального закона № 44-ФЗ, следовательно, решение по определению победителя электронного аукциона комитет не принимал, в связи с чем заказчиком не были допущены какие-либо виновные действия, которые привели к неисполнению поставщиком своих обязанностей по контракту и его расторжению. Основания для требования с заказчика суммы расходов на получение банковской гарантии в качестве убытков отсутствуют, комитет является ненадлежащим ответчиком по настоящему спору.

 Из пункта 6.1 Порядка следует, что ответственность за достоверность, достаточность и соответствие законодательству информации, предоставляемой для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с пунктами 4.1 и 4.2 Порядка, несет Заказчик.

Сторонами не оспаривается достоверность, достаточность и соответствие законодательству документации по электронному аукциону, предоставленной Заказчиком, обратное материалы дела не содержат.

Таким образом, в рассматриваемом случае отмена первоначального протокола рассмотрения заявок произошла именно по вине аукционной комиссии уполномоченного органа, то есть Управления по закупкам Администрации г. Улан-Удэ, а не самого заказчика электронного аукциона - муниципального учреждения «Комитет городского хозяйства Администрации г. Улан-Удэ».  Данное обстоятельство в свою очередь повлекло возникновение у истца убытков в виде уплаченного ПАО АКБ «Металлинвестбанк» вознаграждения за услуги по предоставлению банковской гарантии № 447520-БГ/20 в размере 57902 руб. 06 коп. 

Обращаясь к банку за получением банковской гарантии, истец исходил из добросовестного поведения аукционной комиссии при определении победителя электронного аукциона и вправе был рассчитывать на то, что его расходы, связанные с получением банковской гарантии, будут покрыты доходами, полученными от исполнения муниципального контракта. 

На основании вышеизложенного, суд, оценив представленные по делу доказательства в соответствии со статьями 65, 71 АПК РФ, установив, что убытки истцу причинены в результате недобросовестного действия одного из ответчиков - Управления по муниципальным закупкам Администрации г. Улан-Удэ (нарушение Закона №44-ФЗ при рассмотрении вторых частей заявок и отмена первоначального протокола подведения итогов), считает, что требования о возмещении понесенных истцом убытков в виде реального ущерба (оплата комиссии за выдачу банковской гарантии) в размере 57902 руб. 06 коп. являются обоснованными и подлежат взысканию с муниципального учреждения «Управление по муниципальным закупкам Администрации г. Улан-Удэ»   в полном объёме.    

В удовлетворении исковых требований, заявленных к  Комитету, суд отказывает.

         В соответствии с положениями статьи 110  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с  Управления по закупкам следует взыскать понесенные истцом судебные расходы по уплате государственной пошлины  в размере 2306 руб. 08 коп. 

Руководствуясь статьями 110, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р  Е  Ш  И Л:

Иск общества с ограниченной ответственностью «Удинское» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к муниципальному учреждению «Управление по муниципальным закупкам Администрации г. Улан-Удэ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) удовлетворить.

Взыскать с муниципального учреждения «Управление по муниципальным закупкам Администрации г. Улан-Удэ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Удинское» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) убытки в сумме  57 902 руб. 06 коп.,  судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2316 руб. 08 коп.

В удовлетворении исковых требований, заявленных к муниципальному учреждению «Комитет городского хозяйства Администрации г. Улан-Удэ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), отказать. 

Решение по настоящему  делу вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Бурятия.

СудьяА.В. Богданова