ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 Москва

02.07.2020

Дело № А40-233689/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 23.06.2020,

полный текст постановления изготовлен 02.07.2020,

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Каменецкого Д.В.,

судей: Михайловой Л.В., Мысака Н.Я.,

при участии в заседании: 

от конкурсного управляющего ООО «ЭнергоПромИнвест»: ФИО1 по дов. от 20.01.2020,

от АО «БМ-Банк»: ФИО2 по дов. от 26.11.2019 № 240,

от ООО «Строй Гарант»: ФИО3 по дов. от 10.07.2019,

от АО Фирма «Тэпинжениринг»: ФИО4 по дов. от 05.07.2019,

рассмотрев 23.06.2020 в судебном заседании кассационные жалобы

конкурсного управляющего ООО «ЭнергоПромИнвест», АО «БМ-Банк»

на определение Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2019,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2020,

о признании недействительным заявления о зачете требований от 30.10.2015 № 4950/1 и применении последствий недействительности сделки в рамках дела о признании ООО «ЭнергоПромИнвест» несостоятельным (банкротом)

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 10.01.2016 ООО «ЭнергоПромИнвест» (должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении общества открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО5.

Конкурсный управляющий должника обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным заявления о зачете требований от 30.10.2015 № 4950/1 и применении последствий недействительности сделки в виде восстановления задолженности ООО «Строй Гарант» перед ООО «ЭнергоПромИнвест» по возврату аванса в сумме 656252731 руб. 99 коп., перечисленного по договору подряда от 08.11.2012 № 010/10-12, а также в виде восстановления задолженности ООО «ЭнергоПромИнвест» перед ООО «Строй Гарант» по договору займа от 09.11.2012 № 131, договору займа  от 04.03.2013 № 28/13, договору займа от 10.04.2013 № 49/13, договору займа  от 01.10.2013 № 182/13, договору займа от 25.10.2013 № 226/13, договору займа от 09.06.2014 № 192 в общем размере 656252731 руб. 99 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2018, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «ЭнергоПромИнвест» отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25.12.2018 определение Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2018 по делу № А40-233689/2015 отменены, обособленный спор отправлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменяя судебные акты судов первой и апелляционной инстанций, суд кассационной инстанции указал, что суду следует дать оценку представленным конкурсным управляющим документам в подтверждение довода о неплатежеспособности должника на момент совершения зачета, а также дать оценку доводам о фактической аффилированности ООО «Строй Гарант» и ООО «ЭнергоПромИнвест», после чего установить, имеется ли совокупность оснований для признания сделки недействительной на основании пунктов 1, 3 ст. 61.3. Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

При новом рассмотрении обособленного спора определением Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2019 отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника о признании сделки недействительной.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2020 определение Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2019 оставлено без изменения.

Не согласившись с указанными судебными актами, конкурсный управляющий ООО «ЭнергоПромИнвест» и кредитор должника (АО «БМ-Банк») обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят судебные акты судов первой и апелляционной инстанций отменить, направить обособленный спор на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. 

В обоснование кассационных жалоб их заявители указывают на неправильное применение судами норм права.

В отзыве на кассационные жалобы ООО «Строй Гарант» с доводами конкурсного управляющего и конкурсного кредитора должника не согласилось, просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В заседании суда кассационной инстанции представители конкурсного управляющего ООО «ЭнергоПромИнвест», АО «БМ-Банк», АО Фирма «Тэпинжениринг» поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах в полном объеме.

Представитель ООО «Строй Гарант» в судебном заседании против удовлетворения кассационной жалобы возражал со ссылкой на законность обжалуемых судебных актов.

Изучив доводы кассационных жалоб и отзыва на них, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, ООО «Строй Гарант» направило в адрес ООО «ЭнергоПромИнвест» заявление о зачете встречных однородных требований от 30.10.2015 № 4950/1, которое получено последним 30.10.2015, о чем имеется отметка на заявлении.

В пункте 1 вышеназванного заявления о зачете указано, что ООО «Строй Гарант» имеет денежные требования к ООО «ЭнергоПромИнвест» по возврату займов, полученных по договорам займа:

- договор займа № 131 от 09.11.2012 на сумму 245000000 руб.;

- договор займа № 28/13 от 04.03.2013 на сумму 10000000 руб.;

- договор займа № 49/13 от 10.04.2013 на сумму 148500000 руб.;

- договор займа № 182/13 от 01.10.2013 на сумму 114000000 руб.;

- договор займа № 226/13 от 25.10.2013 на сумму 25000000 руб.;

- договор займа № 192 от 09.06.2014 на сумму 150000000 руб.

В пункте 2 заявления о зачете встречных однородных требований от 30.10.2015 № 4950/1 указано, что ООО «ЭнергоПромИнвест» имеет денежные требования к ООО «Строй Гарант» по возврату аванса в сумме 656252731,99 руб., перечисленного по договору подряда № 010/10-12 от 08.11.2012.

ООО «Строй Гарант» заявило об одностороннем зачете встречных однородных требований на основании статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, в результате которого прекращены требования ООО «ЭнергоПромИнвест» к ООО «Строй Гарант» по возврату аванса в сумме 656252731,99 руб., перечисленного по договору подряда № 010/10-12 от 08.11.2012, а также требования ООО «Строй Гарант» к ООО «ЭнергоПромИнвест» по возврату суммы займов в размере 656252731,99 руб., полученных по договорам займа № 131 от 09.11.2012, № 28/13 от 04.03.2013, № 49/13 от 10.04.2013, № 182/13 от 01.10.2013, № 226/13 от 25.10.2013, № 192 от 09.06.2014.

В материалы дела представлен договор займа от 09.11.2012 № 131, подписанный ООО «Строй Гарант» (займодавец) и ООО «ЭнергоПромИнвест» (заемщик), с дополнительными соглашениями от 31.03.2013 № 1, от 24.09.2013 № 2, от 23.01.2014 № 3, от 20.06.2014 № 4, от 20.11.2014 № 5, от 16.06.2015 № 6, по условиям которого займодавец передает заемщику денежные средства в размере 245000000 руб., а заемщик обязуется возвратить займодавцу сумму займа в порядке и сроки, определенные договором.

В пункте 2.5. договора в редакции дополнительного соглашения стороны согласовали, что заемщик обязуется возвратить сумму займа в срок до 15.10.2015 (включительно).

Также в материалы дела представлено платежное поручение от 09.11.2012 № 1067, согласно которому ООО «Строй Гарант» перечислило на счет ООО «ЭнергоПромИнвест» денежные средства в размере 245000000 руб., подтверждающие выдачу займа в соответствии с договором от 09.11.2012 № 131.

В материалы дела представлен договор займа от 04.03.2013 № 28/13, подписанный ООО «Строй Гарант» (займодавец) и ООО «ЭнергоПромИнвест» (заемщик), с дополнительными соглашениями от 04.04.2013 № 1, от 24.09.2013 № 2, от 23.01.2014 № 3, от 20.06.2014 № 4, от 20.11.2014 № 5, от 16.06.2015 № 6, по условиям которого займодавец передает заемщику денежные средства в размере 10000000 руб., а заемщик обязуется возвратить займодавцу сумму займа в порядке и сроки, определенные договором.

В пункте 2.5. договора в редакции дополнительного соглашения стороны согласовали, что заемщик обязуется возвратить сумму займа в срок до 15.10.2015 (включительно).

Также в материалы дела представлено платежное поручение от 04.03.2013 № 180, согласно которому ООО «Строй Гарант» перечислило на счет ООО «ЭнергоПромИнвест» денежные средства в размере 10000000 руб., подтверждающие выдачу займа в соответствии с договором от 04.04.2013 № 1.

В материалы дела представлен договор займа от 01.10.2013 № 182/13, подписанный ООО «Строй Гарант» (займодавец) и ООО «ЭнергоПромИнвест» (заемщик), с дополнительными соглашениями от 23.01.2014 № 1, от 20.06.2014 № 2, от 20.11.2014 № 3, от 16.06.2015 № 4, по условиям которого займодавец передает заемщику денежные средства в размере 114000000 руб., а заемщик обязуется возвратить займодавцу сумму займа в порядке и сроки, определенные договором.

В пункте 2.5 договора в редакции дополнительного соглашения стороны согласовали, что заемщик обязуется возвратить сумму займа в срок до 15.10.2015 (включительно).

Также в материалы дела представлено платежное поручение от 10.10.2013 № 992, согласно которому ООО «Строй Гарант» перечислило на счет ООО «ЭнергоПромИнвест» денежные средства в размере 114000000 руб., подтверждающие выдачу займа в соответствии с договором от 01.10.2013 № 182/13.

В материалы дела представлен договор займа от 25.10.2013 № 226/13, подписанный ООО «Строй Гарант» (займодавец) и ООО «ЭнергоПромИнвест» (заемщик), с дополнительными соглашениями от 23.01.2014 № 1, от 20.06.2014 № 2, от 20.11.2014 № 3, от 16.06.2015 № 4, по условиям которого займодавец передает заемщику денежные средства в размере 25000000 руб., а заемщик обязуется возвратить займодавцу сумму займа в порядке и сроки, определенные договором.

В пункте 2.5 договора в редакции дополнительного соглашения стороны согласовали, что заемщик обязуется возвратить сумму займа в срок до 15.10.2015 (включительно).

Также в материалы дела представлено платежное поручение от 30.10.2013 № 1086, согласно которому ООО «Строй Гарант» перечислило на счет ООО «ЭнергоПромИнвест» денежные средства в размере 25000000 руб., подтверждающие выдачу займа в соответствии с договором от 25.10.2013 № 226/13.

В материалы дела представлен договор займа от 09.06.2014 № 192, подписанный ООО «Строй Гарант» (займодавец) и ООО «ЭнергоПромИнвест» (заемщик), с дополнительными соглашениями от 20.11.2014 № 1, от 16.06.2015 № 2, по условиям которого займодавец передает заемщику денежные средства в размере 150000000 руб., а заемщик обязуется возвратить займодавцу сумму займа в порядке и сроки, определенные договором.

В пункте 2.5 договора в редакции дополнительного соглашения стороны согласовали, что заемщик обязуется возвратить сумму займа в срок до 15.10.2015 (включительно).

Также в материалы дела представлено платежное поручение от 11.06.2014 № 814, согласно которому ООО «Строй Гарант» перечислило на счет ООО «ЭнергоПромИнвест» денежные средства в размере 150000000 руб., подтверждающие выдачу займа в соответствии с договором от 09.06.2014 № 192.

В материалы дела представлен договор подряда от 08.11.2012 № 010/10-12, подписанный ООО «ЭнергоПромИнвест» (заказчик) и ООО «Группа компаний Главпромстрой» (генподрядчик), в соответствии с п. 1.1 которого заказчик поручает, принимает и оплачивает, а генподрядчик обязуется выполнить полный комплекс работ по строительству, поставке, монтажу и наладке оборудования, а также вводу в эксплуатацию пусковых комплексов ГТЭС «Щербинка» по адресу: г. Москва, Коммунальная зона «Щербинка», район Южное Бутово (ЮЗАО), в соответствии с проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение органов государственной экспертизы и утвержденной заказчиком, и сдать введенный в эксплуатацию объект заказчику по акту приемки законченного строительством объекта в сроки, установленные договором.

02.12.2014 ООО «ЭнергоПромИнвест» (заказчик), ООО «Группа компаний Главпромстрой» (генподрядчик) и ООО «Строй Гарант» подписали дополнительное соглашение № 1 к договору подряда от 08.11.2012 № 010/10-12, которым произведена замена стороны по договору с ООО «Группа компаний Главпромстрой» на ООО «Строй Гарант».

В пункте 2 дополнительного соглашения к договору указано, что стороны подтверждают получение ООО «Строй Гарант» аванса по договору в размере 656252731,99 руб.

Согласно пункту 3 дополнительного соглашения с даты его подписания прекращаются все права и обязанности ООО «Группа компаний Главпромстрой» как генподрядчика по договору и к ООО «Строй Гарант» переходят права и обязанности генподрядчика по договору в полном объеме.

02.12.2014 ООО «Строй Гарант» и ООО «Группа компаний Главпромстрой» подписали акт о взаиморасчетах по дополнительному соглашению № 1 к договору, в котором указано, что ООО «Группа компаний Главпромстрой» передает, а ООО «Строй Гарант» принимает на себя аванс по договору в размере 656252731,99 руб., полученный ООО «Группа компаний Главпромстрой» от ООО «ЭнергоПромИнвест»; размер аванса подтвержден актом сверки (Приложение № 1 к дополнительному соглашению № 1 к договору).

Из пункта 2 акта о взаиморасчетах следует, что ООО «Группа компаний Главпромстрой» передает, а ООО «Строй Гарант» принимает на себя все исполненное ООО «Группа компаний Главпромстрой» по договору, в связи с чем, у ООО «Строй Гарант» возникает обязанность перечислить ООО «Группа компаний Главпромстрой» денежные средства в сумме 568072915,50 руб.

Согласно пунктам 3, 4 акта о взаиморасчетах стороны прекращают встречные однородные требования путем зачета на сумму 568072915,90 руб.; после проведения взаимозачета задолженность ООО «Группа компаний Главпромстрой» перед ООО «Строй Гарант» по перечислению денежных средств, предусмотренных пунктом 1, составляет 88179816,09 руб.

В материалы дела представлено уведомление ООО «Строй Гарант» от 25.09.2015 № 4345/1 об одностороннем отказе от исполнения договора подряда от 08.11.2012 № 010/10-12 с 30.10.2015.

Конкурсный управляющий ООО «ЭнергоПромИнвест», полагая заявление о зачете требований от 30.10.2015 № 4950/1 недействительной сделкой, обратился в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, на основании п. 2 ст. 61.2, п. 1, 3 ст. 61.3 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)».

В соответствии с п. 1 ст. 61.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с ГК РФ, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в названном Законе.

Судами установлено, что заявление о признании должника банкротом принято к производству определением суда от 08.12.2015, оспариваемая сделка совершена 30.10.2015, то есть в течение срока подозрительности, установленного п. 2 ст. 61.2 и п. 3 ст. 61.3 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

В соответствии с п. 2 ст. 61.2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

В п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» разъяснено, что для признания сделки недействительной по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве необходимо наличие совокупности следующих обстоятельств: а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов; б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов; в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки. В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

При определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абзаца тридцать второго статьи 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Согласно абз. 2-5 п. 2 ст. 61.2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если на момент совершения сделки должник отвечал или в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и сделка была совершена безвозмездно или в отношении заинтересованного лица, либо направлена на выплату (выдел) доли (пая) в имуществе должника учредителю (участнику) должника в связи с выходом из состава учредителей (участников) должника, либо совершена при наличии одного из следующих условий:

стоимость переданного в результате совершения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок имущества либо принятых обязательства и (или) обязанности составляет двадцать и более процентов балансовой стоимости активов должника, а для кредитной организации - десять и более процентов балансовой стоимости активов должника, определенной по данным бухгалтерской отчетности должника на последнюю отчетную дату перед совершением указанных сделки или сделок;

должник изменил свое место жительства или место нахождения без уведомления кредиторов непосредственно перед совершением сделки или после ее совершения, либо скрыл свое имущество, либо уничтожил или исказил правоустанавливающие документы, документы бухгалтерской и (или) иной отчетности или учетные документы, ведение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации, либо в результате ненадлежащего исполнения должником обязанностей по хранению и ведению бухгалтерской отчетности были уничтожены или искажены указанные документы;

после совершения сделки по передаче имущества должник продолжал осуществлять пользование и (или) владение данным имуществом либо давать указания его собственнику об определении судьбы данного имущества.

В п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 разъяснено, что согласно абзацам второму - пятому пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если налицо одновременно два следующих условия:

а) на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества;

б) имеется хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абзацами вторым - пятым пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Установленные абзацами вторым - пятым пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве презумпции являются опровержимыми - они применяются, если иное не доказано другой стороной сделки.

При определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абзацах тридцать третьем и тридцать четвертом статьи 2 Закона о банкротстве. 

В силу п. 1 ст. 61.3 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

- сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

- сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

- сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

- сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с п. 3 ст. 61.3 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи и совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым и третьим пункта 1 настоящей статьи, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества. Предполагается, что заинтересованное лицо знало о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества, если не доказано обратное.

В п. 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 разъясняется, что, если сделка с предпочтением была совершена не ранее чем за шесть месяцев и не позднее чем за один месяц до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве она может быть признана недействительной, только если: а) в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым или третьим пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве; б) или имеются иные условия, соответствующие требованиям пункта 1 статьи 61.3, и при этом оспаривающим сделку лицом доказано, что на момент совершения сделки кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было или должно было быть известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Платежи и иные сделки, направленные на исполнение обязательств (предоставление отступного, зачет и т.п.), относятся к случаям, указанным не в абзаце третьем, а в абзаце пятом названного пункта.

Отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего при повторном рассмотрении обособленного спора, суды первой и апелляционной инстанции исходили из следующего.

На основании анализа бухгалтерского баланса должника на дату, предшествующую совершению оспариваемой сделки (за 12 месяцев 2014 года), отчета временного управляющего, расчета чистых активов должника по состоянию на 30.06.2015 суды пришли к выводу об отсутствии признака недостаточности имущества должника. В связи с чем, указали на не доказанность наличия признаков совершения сделки с целью причинить вред имущественным правам кредиторов, а также причинения вреда имущественным правам кредиторов.

Также суды руководствовались тем, что сам по себе факт наличия у должника задолженности о его неплатежеспособности не свидетельствует.

В отношении доводов заявителя о наличии фактической аффилированности между должником и ответчиком в связи с тем, что в Совет директоров обоих указанных обществ входили ФИО6 и ФИО7, суды пришли к выводу об отсутствии оснований у ФИО6 и ФИО7 полагать о неплатежеспособности должника.

Суд кассационной инстанции приходит к выводу о неправильном применении судами первой и апелляционной инстанции норм материального права при повторном рассмотрении обособленного спора.

Согласно нормам ст. 2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

При рассмотрении настоящего обособленного спора конкурсный управляющий должника и кредитор ссылались на представленные в материалы дела доказательства наличия на момент совершения сделки просроченной задолженности перед АО «БМ-Банк» в размере 3,5 млрд. руб. и недостаточность у должника имущества для расчетов с кредиторами исходя из данных бухгалтерской документации общества и финансового анализа деятельности должника, а также аудиторского заключения от 06.04.2017.

Анализируя названные документы, суды не учли правовую позицию, сформулированную высшей судебной инстанцией по применению норм абз. тридцать шестого ст. 2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» и абз. третьего п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63.

Так наличие у должника обязательств перед иными кредиторами с более ранним сроком исполнения, наступившим к моменту заключения соглашения о зачете, не исполненных впоследствии, в связи с чем, вытекающие из них требования включены в реестр требований кредиторов, подтверждают факт неплатежеспособности должника в период заключения оспариваемой сделки. При этом не имеют решающего значения показатели бухгалтерской, налоговой или иной финансовой отчетности для определения соответствующего признака неплатежеспособности, так как данный признак носит объективный характер и не должен зависеть от усмотрения хозяйствующего субъекта, самостоятельно составляющего отчетность (должника) и представляющего ее в компетентные органы (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 305-ЭС17-11710(3)).

В настоящем случае, установлено наличие на момент совершения сделки просроченной задолженности перед АО «БМ-Банк» в размере 3,5 млрд. руб.

Как следует из размещенных в свободном доступе в Картотеке арбитражных дел судебных актов (определения Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2015, 25.07.2016) настоящее дело о банкротстве возбуждено и процедура наблюдения введена на основании указанной задолженности перед Банком, а сама задолженность включена в реестр требований кредиторов ООО «ЭнергоПромИнвест».

Таким образом, установленные судами обстоятельства подтверждают факт неплатежеспособности должника в период заключения оспариваемой сделки.

В части выводов судов об отсутствии осведомленности о неплатежеспособности должника при одновременном вхождении одних и тех же физических лиц в советы директоров должника и ООО «Строй Гарант».

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 19 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника; заинтересованными признаются также руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве; лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, в отношениях, определенных пунктом 3 указанной статьи; лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.

По смыслу ст. 19 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» к заинтересованным лицам должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц, либо являются по отношению к нему аффилированными. Критерии выявления заинтересованности в делах о несостоятельности через включение в текст закона соответствующей отсылки сходны с соответствующими критериями, установленными антимонопольным законодательством.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 № 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абз. 26 ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

При представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной), на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства. 

В данном случае в силу прямого указания норм п.п. 1, 2 ст. 19 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» ФИО6 и ФИО7 являются заинтересованными лицами по отношению к должнику и кредитору. 

Аффилированность сторон оспариваемой сделки судами не опровергнута. Суды, не опровергая довод конкурсного управляющего о фактической аффилированности ООО «ЭнергоПромИнвест» и ООО «Строй Гарант», пришли к выводу об отсутствии осведомленности ответчика о признаках неплатежеспособности должника.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 305-ЭС17-11710(3), если спорная сделка совершена в условиях неплатежеспособности должника в отношении аффилированного лица, данное лицо презюмируется осведомленным о соответствующем финансовом состоянии должника (абз. второй п. 3 ст. 61.3 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»). 

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о неправильном применении судами первой и апелляционной инстанций норм права и, как следствие, не обоснованности выводов судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявления конкурсного управляющего о признании сделки недействительной по п. 2 ст. 61.2 и п.п. 1, 3 ст. 61.3 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

Суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемые определение и постановление не могут быть признаны законными и обоснованными и подлежат отмене на основании ч. 1 ст. 288 АПК РФ, а поскольку по обособленному спору не требуется установления фактических обстоятельств, вопрос касается правильности применения норм материального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу о необходимости принятия, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, нового судебного акта.

Последствия признания сделки недействительной подлежат применению в порядке ст. 61.6 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2019, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2020 по делу № А40-233689/2015 отменить.

Признать недействительным заявление ООО «Строй Гарант» о зачете требований от 30.10.2015 № 4950/1.

Применить последствия недействительности сделки:

восстановить задолженность ООО «Строй Гарант» перед ООО «ЭнергоПромИнвест» по возврату аванса в сумме 656252731,99 руб., по договору подряда от 08.11.2012 № 010/10-12;

восстановить задолженность ООО «ЭнергоПромИнвест» перед ООО «Строй Гарант» по договору займа от 09.11.2012 № 131, договору займа от 04.03.2013 № 28/13, договору займа от 10.04.2013 № 49/13, договору займа от 01.10.2013 № 182/13, договору займа от 25.10.2013 № 226/13, договору займа от 09.06.2014 № 192 в сумме 656252731,99 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий-судьяД.В. Каменецкий  

Судьи: Л.В. Михайлова

Н.Я. Мысак