ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А65-27861/2019

г. Самара

22 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2020 года

Постановление в полном объеме изготовлено 22 октября 2020 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Буртасовой О.И.,

судей Барковской О.В., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

до перерыва в судебное заседания явились:

от истца - представитель ФИО2 по доверенности от 21.03.2016 №061, представитель ФИО3 от 24.11.2017 №173, 

от ответчика - представитель ФИО4 по доверенности от 24.12.2019 №2/19,

после перерыва в судебное заседание явились:

от истца - представитель ФИО2 по доверенности от 21.03.2016 №061, представитель ФИО3 от 24.11.2017 №173,

от ответчика - не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 08 - 15 октября 2020 года в зале № 3 апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Оргнефтехим-Холдинг» и общества с ограниченной ответственностью «Кама» на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 15 июля 2020 года по делу № А65-27861/2019 (судья Сотов А.С.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Оргнефтехим-Холдинг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) г.Москва, 

к обществу с ограниченной ответственностью «Кама» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) Республики Татарстан, г. Нижнекамск,

о взыскании 49 583 718 рублей убытков, 2 580 118 рублей 46 копеек неосновательного обогащения,

и по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кама» к обществу с ограниченной ответственностью «Оргнефтехим-Холдинг» 

о взыскании 73 051 626 рублей 44 копеек долга и 1 475 642 рублей 85 копеек неустойки с последующим начисление по день фактического исполнения обязательства,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Оргнефтехим-Холдинг» (далее - истец),  обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Кама» (далее - ответчик),  о взыскании 49 583 718 рублей убытков, 2 580 118 рублей 46 копеек неосновательного обогащения, делу присвоен № А65 -27861/2019.

Ответчиком в Арбитражный суд Республики Татарстан также был предъявлен иск о взыскании с истца 73 051 626 рублей 44 копеек долга и 1 475 642 рублей 85 копеек неустойки, делу присвоен №А65- 25557/2019.

Определением арбитражного суда от 17 октября 2019г. по делу А65-27861/2019 указанные выше арбитражные дела были объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу №А65-27861/2019.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 15 июля 2020 года по делу № А65-27861/2019 исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Оргнефтехим- Холдинг" удовлетворено частично. С ответчика в пользу истца взыскано 20 954 973 рублей 15 копеек из них 20 874 937 рублей 15 копеек убытков и 80 036 рублей в возмещение расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано. Исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Кама" удовлетворено частично. С общества с ограниченной ответственностью "Оргнефтехим-Холдинг" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Кама" взыскано 72 696 149 рублей 69 копеек, из них 69 115 940 рублей 89 копеек долга и 3 580 208 рублей договорной неустойки за период с 06 февраля 2019г. по 08 июля 2020г. Произведен зачет удовлетворенных исковых требований и в окончательном виде взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Оргнефтехим-Холдинг" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Кама" 51 741 176 рублей 54 копеек, а также договорная неустойка с 09 июля 2020г. до момента фактического погашения задолженности исходя из ставки в размере 0,01% в день, но не более 10% от суммы долга.

Не согласившись с принятым судебным актом стороны по делу обратились с апелляционными жалобами.

Истец по первоначальному иску ООО «Оргнефтехим-Холдинг» в своей апелляционной жалобе просит суд решение Арбитражного суда Республики Татарстан от «15» июля 2020 года по делу №А65- А65-27861/2019 изменить и принять по делу новый судебный акт: исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Оргнефтехим-Холдинг" удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кама" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Оргнефтехим-Холдинг", убытки в размере 49 583 718 руб. (по договору №66-26/06-2016 от 18.06.2016г. - 37 620 441,40 руб., по договору №1-ГП/ГК-2015 от 25 ноября 2015г. - 11 963 276, 60 руб.). В остальной части иска отказать. В удовлетворении искового заявления общества с ограниченной ответственностью "Кама", г. Нижнекамск  просит отказать полностью.

В качестве доводов апелляционной жалобы указывает на то, что арбитражный суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела - не учтено предусмотренное договорами строительного подряда назначение гарантийных удержаний и порядок их использования.

Исходя из условий договоров подряда средства гарантийных фондов/удержаний могут быть использованы сторонами только при соблюдении одновременно двух следующих условий:

1)использование средств в течение гарантийного срока;

2)средства должны быть направлены исключительно на покрытие расходовООО «ОНХ-Холдинг» по устранению недостатков работ, когда ООО «Кама» откажется ихустранить добровольно (п.8.4.).

Таким образом, по мнению истца,  приняв оспариваемый судебный акт арбитражный суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении исковых требований ООО «ОНХ-Холдинг», указав на возможность частичного их удовлетворения за счет средств гарантийный удержаний.

ООО «ОНХ-Холдинг» считает, что арбитражный суд первой инстанции должен был удовлетворить требование по первоначальному иску и взыскать с ООО «Кама» убытки, не затрагивая средства гарантийных удержаний, в размере 49 583 718 руб. (по договору №66-26/06-2016 от 18.06.2016г. - 37 620 441,40 руб., по договору №1-ГП/ГК-2015 от 25 ноября 2015г. - И 963 276, 60 руб.).

Не согласен с выводом суда о том, что  положения договоров не связывают оплату работ с фактом предоставления ООО «Кама»  ИТД. На момент предъявления работ к приемке и оплате у ООО «ОНХ-Холдинг» не было достаточных документов, предусмотренных договором для правильного определения объёма и стоимости выполненных работ (по односторонним актам). Это подтверждает обоснованность позиции ООО «ОНХ-Холдинг» по отказу от подписания односторонних актов и применению обеспечительной меры по неоплате работ до момента передачи ИТД в полном объеме.

Ответчик по первоначальному иску в своей апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 15 июля 2020 года по делу № А65-27861/2019 в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Кама", в пользу общества с ограниченной ответственностью "Оргнефтехим-Холдинг", 

<

...> 954 973 рублей 15 копеек из них 20 874 937 рублей 15 копеек убытков и 80 036 рублей расходов по государственной пошлине отменить, вынести новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований полностью.

В качестве доводов апелляционной жалобы указывает следующее:

- ООО «ОНХ-Холдинг» не представило надлежащих доказательств факта причинения убытков, их размера.

- Суд первой инстанции необоснованно счет установленными те обстоятельства, что ООО «КАМА» применило ненадлежащий материал и тем самым причинило убытки ООО «ОНХ-Холдинг».

- Суд первой инстанции необоснованно не отклонил заключение экспертизы и определили размер убытков в сумме 47 961 341,00 рублей.

- Выводы проведенной по делу судебной строительно-технической экспертизы о том, что материал Маз1ег Тор 450 РО не применялся, вызывают сомнения.

- ООО «КАМА» не согласно с выводами экспертов относительно того, что материал Маз1ег Тор 450 РО не применялся. Вывод экспертов о том, что спорным материал не применялся не является вполне определенным и однозначным.

Указывает, что ООО «КАМА» работы выполнило надлежащим образом, в соответствии с требованиями проекта, результат работ не имеет преждевременных износа или разрушений. Надлежащее исполнение работ по договору от 30 ноября 2015 года № 1-ГП/ГК-2015 подтверждается прилагаемым актом обследования от 24 октября 2018 года, приобщенным к материалам дела.  ООО «КАМА» фактически закупило, доставило на строительную площадку и применило спорные материалы, что подтверждается прилагаемыми накладными на покупку спорных материалов и их доставку на строительную площадку.

Кроме того, заявитель указывает, что  налоговое законодательство не содержит норм, позволяющих исчислять налог на добавленную стоимость от суммы убытков и требовать их взыскания с учетом данного налога. Следовательно, ООО «ОНХ-Холдинг» при расчете суммы иска необоснованно включило в сумму убытков НДС в размере 7 549 800,48 рублей.

Суд первой инстанции необоснованно отклонил довод представителя ООО «КАМА» о том, что сумма НДС не могла быть включена при расчете суммы убытков.

Кроме того, указывает, что ООО «КАМА» заявило о применении исковой давности, однако суд первой инстанции необоснованно не применил нормы гражданского законодательства об исковой давности.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.llaas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 АПК РФ.

В судебном заседании представители истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным и настаивал на отмене обжалуемого решения, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика.

Представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 08.10.2020 до 12 час. 10 мин. 15.10.2020 г., после чего судебное заседание продолжено. Сведения о месте и времени судебного заседания были размещены на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда.

После перерыва представители истца поддержали свои ранее изложенные позиции.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие в порядке норм части 3 статьи 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 АПК РФ правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 18 июня 2016 г между истцом (подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) был заключен договор субподряда № 66-26/06-2016 (далее договор №66-26/06-2016) по условиям которого ответчик взял на себя обязательства выполнить работы по строительству установки атмосферно-вакуумной перегонки нефти  (ЭЛОУ-АВТ-6) КНПиНХЗ в г. Нижнекамске, а истец - выполненные работы принять и оплатить (т.1 л.д. 16-29).

В частности, ответчик должен был выполнить работы по устройству бетонных покрытий на указанном объекте с применением материала «ВА8Р Маз1ег Тор 450 РО".

Как следует из искового заявления, ответчик отразил применение этого материала в двухсторонних справках КС-2 и КС-3 по работам, выполненным в августе - октябре 2016г. 

В ходе осмотра чистовых полов на указанном выше объекте было выявлено разрушение покрытия бетона в связи с чем истец, в целях установления качества выполненных ответчиком работ обратился к услугам независимой строительной лаборатории, специалистами которой было выявлено, что материал «ВА8Р Маз1ег Тор 450 РО" ответчиком фактически не применялся.

Исходя из этого истец просит взыскать с ответчика стоимость фактически не примененного материала «ВА8Р Маз1ег Тор 450 РО" в размере 35 189 005 рублей 38 копеек, а также 2 431 436 рублей 02 копеек стоимости не примененного материала, по работам, право требования которых было ответчиком уступлено.

Также, в рамках указанного договора истец просит взыскать с ответчика 80 118 рублей 46 копеек, как неосновательное обогащение, за использование материала «Маз1ег 8еа1 М336», стоимость которого была включена ответчиком в справку КС-3 от 31 октября 2016г.

Кроме этого, в рамках рассматриваемого договора истец просит взыскать неосновательное обогащение в виде неотработанного аванса в размере 1 000 000 рублей.

Также, из материалов дела следует, что 30 ноября 2015 года между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор субподряда № 1-ГП/ГК-2015 по условиям которого ответчик взял на себя обязательства выполнить работы по строительству Установки гидроконверсии титул 1014 (секция 4102), а истец - выполненные работы и оплатить (т.2 л.д. 85-117).

В рамках этого договора ответчик также должен был выполнить работы по устройству бетонных покрытий с использованием материала «ВА8Р Маз1ег Тор 450 РО», чего, как указывает истец, также сделано не было, но его стоимость была включена ответчиком в стоимость выполненных работ и истцом оплачена.

Указанное обстоятельство было установлено Арбитражным судом Республики Татарстан в рамках дела А65-32093/2018, но поскольку в рамках этого дела требование о взыскании стоимости оплаченного, но не использованного материала не заявлялось, то в рамках настоящего дела истец просит взыскать его стоимость как убытки в размере 1 430 156 рублей 46 копеек.

Кроме этого, стоимость фактически не использованного материала была включена ответчиком в объемы работ, право требования по которым им было уступлено и задолженность истцом оплачена и в указанной части истец просит взыскать с ответчика стоимость неиспользованного материала в размере 10 533 120 рублей 14 копеек.

В рамках указанного договора истец также просит взыскать с ответчика неосновательное обогащение в виде неотработанного аванса в размере 1 500 000 рублей.

Требования истца сформулированы в исковом заявлении (т.1 л.д. 3-13) и уточнении к нему (т.2 л.д. 75-76).

Исковые требования ответчика к истцу также основаны на указанных выше договорах (т.5 л.д. 3-10).

Так, ответчик указывает, что в рамках договора № 66-26/06-2016 от 18 июня 2016г. он выполнил работу на общую сумму 333 098 454 рублей 65 копеек, из них, работы на 307 652 765 рублей 91 копеек подтверждаются двухсторонними справками по форме КС -2 и КС-3 и их выполнение установлено Арбитражным судом Республики Татарстан в рамках дела А65-28714/2018, а выполнение работ в размере 25 445 688 рублей 74 копеек подтверждается односторонними справками КС-2 и КС-3 от подписания которых и, соответственно, приемки работ, истец уклоняется.

Истцом в рамках указанного договора было оплачено 209 661 807 рублей 37 копеек и на сумму 97 990 958 рублей 54 копеек право требования было уступлено другим кредиторам.

Таким образом, по расчетам ответчика, в рамках договора № 66-26/06-2016 от 18 июня 2016г.    у истца имеется задолженность за выполненные ответчиком работы в размере 25 445 688 рублей 74 копеек.

Также, из искового заявления ответчика следует, что в рамках договора № 1-ГП/ГК-2015 от 30 ноября 2015г. им были выполнены работы на общую сумму 513 996 539 рублей 90 копеек, из них, факт выполнения работ в размере 466 390 602 рублей 20 копеек подтверждаются двухсторонними справками по форме КС-2 и КС-3 и их выполнение установлено Арбитражным судом Республики Татарстан в рамках дела А65 -28714/2018, а выполнение работ в размере 47 605 937 рублей 70 копеек - односторонними справками КС-2 и КС-3 от подписания которых и, соответственно, приемки работ, истец также уклоняется.

Истцом в рамках указанного договора было оплачено 353 517 944 рублей 07 копеек и право требования оплаты работ уступлено в размере 112 872 658 рублей 13 копеек, после чего, по расчетам ответчика, в рамках договора № 1 -ГП/ГК-2015 от 30 ноября 2015г. у истца имеется перед ним задолженность в размере 47 605 937 рублей 70 копеек.

Таким образом, ответчик просит взыскать с истца задолженность за выполненные работы всего в размере 73 051 626 рублей 44 копеек, а также договорную неустойку в размере 1 475 642 рублей 85 копеек за соответствующий период и до момента фактического погашения истцом задолженности.

Разрешая спор, суд первой инстанции исходил из следующего.

Рассматриваемые договоры и сложившиеся между истцом и ответчиком правоотношения суд квалифицирует как договор строительного подряда, регулируемый положениями главы 37 ГК РФ.

Согласно части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Доказательством выполнения работ, по общему правилу, является подписанный сторонами акт приемки выполненных работ.

Применительно к рассматриваемому случаю, доказательством выполнения работ являются акты и справки по форме КС-2 и КС-3.

Однако, статьи 753 ГК РФ предусматривает возможность составления и одностороннего акта приемки выполненных работ. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклонился от надлежащего оформления документов - актов, удостоверяющих приемку работ. В частности, направление подписанного подрядчиком акта выполненных работ является надлежащим предъявлением результата работ к приемке заказчику и, в случае отсутствия мотивированных возражений со стороны последнего, свидетельствует о надлежащем исполнении подрядчиком принятых на себя обязательств по договору и влечет возникновение у заказчика обязанности по оплате выполненных работ.

В подтверждение выполнения своих договорных обязательств ответчик представил односторонние акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат и доказательства их направления в адрес истца.

В частности, в подтверждение выполнения работ по договору № 66-26/06-2016 от 18 июня 2016г. на сумму 25 445 688 рублей 74 копеек ответчик представил односторонние справки по форме КС-2 и КС-3, расчеты удорожания и компенсации командировочных расходов к ним, а также сопроводительное письмо №62-ю от 28 декабря 2018 года с которым указанные документы были направлены в адрес истца и доказательства их получения (т.5 л.д. 34-168).

В подтверждение выполнения работ по договору № 1-ГП/ГК-2015 от 30 ноября 2015 г. на сумму 47 605 937 рублей 70 копеек ответчик предъявил односторонние справки по форме КС-2 и КС-3, расчеты удорожания и сопроводительное письмом №63-ю от 28 декабря 2018 года, а также доказательства их получения истцом (т.5 л.д. 158-163, т.6 л.д. 35-134).

Таким образом, факт предъявления указанных работ к приемке истцу подтверждается материалами дела и истцом не оспорен, результат работ (по основаниям изложенным ниже) имеет потребительскую ценность для истца и фактически используется.

Следовательно,   как   верно  указано   судом   первой   инстанции,с учетом односторонних  справок  КС-2  и  КС-3   по договору № 66-26/06-2016 от  18  июня 2016г.  ответчик выполнил работы на общую сумму 333 098 454 рублей 65 копеек, а по договору № 1 -ГП/ГК-2015 от 30 ноября 2015 г. - на общую сумму 513 996 539 рублей 90 копеек.

В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По смыслу пункта 4.10 договора № 66-26/06-2016 от 18 июня 2016г. оплата выполненных работ производится в течение 15 банковских дней со дня подписания справок КС-2 и КС-3 при условии предоставления субподрядчиком (ответчиком) безусловной и безотзывной банковской гарантии исполнения условий договора на общую сумму 5% от стоимости выполненного месячного объема работ.

В случае отсутствия банковской гарантии, подрядчик (истец) осуществляет оплату в размере 95% от выполненного объема работ, а оставшиеся 5% стоимости выполненного за объема работ будут удержаны для формирования гарантийного фонда выполнения обязательств субподрядчика на гарантийный срок до момента предоставления банковской гарантии, либо до наступления срока на 24 месяцев превышающего дату фактического оформления «Акта окончательной приемки выполненных работ по договору подряда» (п. 4.11.1).

При этом, гарантийный срок на результат работ составляет 24 месяцев от даты подписания «Акта окончательной приемки выполненных работ по договору подряда» (п.13.2.).

Аналогичные условия оплаты содержатся и в договоре № 1 -ГП/ГК-2015 от 30 ноября 2015г. (пункт 4.10, 4.11). за исключением, что гарантийный период по этому договору составляет 25 месяцев.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 ГК РФ лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

По смыслу статьи 722 и 723 ГК РФ результат работ должен соответствовать условиям договора в течение всего гарантийного срока и заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работ, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Таким образом, при заключении договора его стороны предусмотрели, что оплата выполненных работ производится не в полном объеме, а 5% от стоимости выполненных работ являются так называемым гарантийным удержанием, которое выплачивается по истечении гарантийного периода и включение в договоры подряда такого положения об оплате работ не противоречит статье 746 ГК РФ.

При этом, суд первой инстанции установил, что рассматриваемые договоры не связывают оплату работ с фактом представления ответчиком истцу исполнительской документации по выполненным работам.

Из материалов дела следует, что на дату рассмотрения спора банковская гарантия не выдавалась, акт окончательной приемки выполненных работ не подписан, доказательств обратного ответчиком не представлено.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что  сроки оплаты гарантийного удержания в части 5% от стоимости выполненных по указанным договорам работ не наступили.

Так, по договору № 66-26/06-2016 от 18 июня 2016г. при общей сумме выполненных работ в размере 333 098 454 рублей 65 копеек, гарантийное удержание составляет 16 654 922 рублей 73 копеек, а по договору № 1ГК/ГП-2015 от 30 ноября 2015г. при общей сумме выполненных работ в размере 513 996 539 рублей 90 копеек гарантийное удержание составляет 25 699 827 рублей, срок оплаты которых не наступил.

Из материалов дела следует, что по договору № 66-26/06-2016 от 18 июня 2016г. произведено погашение задолженности на общую сумму 292 573 232 рублей (209 661 807, 31 руб. оплачено истцом и на 82 911 424, 53 руб. произведены зачеты и уступки), а по договору № 1ГК/ГП-2015 от 30 ноября 2015г. произведено погашение задолженности на общую сумму 443 051 072 рублей 09 копеек (353 517 944, 97 руб. оплачено истцом и на 89 533 127, 12 руб. произведены зачеты и уступки).

Таким образом, в рамках договора № 66-26/06-2016 от 18 июня 2016г. задолженность истца перед ответчиком составляет 23 870 300 рублей 08 копеек, а по договору № 1ГК/ГП-2015 от 30 ноября 2015г. - 45 245 640 рублей 81 копеек и срок оплаты этой задолженности с учетом положений пунктов 4.10 наступил.

В связи с чем является верным вывод суда первой инстанции о том, что исковые требования ответчика к истцу в указанной части являются обоснованными подлежат частичному удовлетворению в указанном размере.

Доводы истца о необходимости удержания из суммы долга генподрядных отчислений в рамках рассматриваемого иска суд первой инстанции признал необоснованными.

Так, действительно, пунктом 4.15 договора № 66-26/06-2016 от 18 июня 2016г. предусмотрено, что генподрядные отчисления составляют 5% от стоимости выполненных работ, определенных по справке КС-3 без учета лимитированных затрат (зимнее удорожание, перевозка рабочих, командировочные расходы) и компенсаций на удорожание материалов и механизмов. Аналогичные условия содержаться и в договоре № 1ГК/ГП-2015 от 30 ноября 2015г.

Однако, достоверный расчет генподрядных отчислений с учетом указанных выше условий ни истец, ни ответчик не представили.

Как верно отмечено судом первой инстанции, указанное не лишает истца права на обращение с самостоятельным иском о взыскании стоимости генподрядных услуг.

Ответчик также просит взыскать с истца договорную неустойку за просрочку оплаты работ по договору № 66-26/06-2016 от 18 июня 2016г. в размере 514 002 рублей 91 копеек и по договору № 1ГК/ГП-2015 от 30 ноября 2015г. в размере 961 639 рублей 94 копеек за период с 06 февраля 2019г. по 26 августа 2019г., а также, до момента погашения истцом задолженности.

Согласно статьям 330 и 331 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме.

Пунктом 15.1 рассматриваемых договоров, содержание которых идентично, установлена ответственность подрядчика (истца) за нарушение сроков оплаты работ в виде неустойку (пени) в размере 0,01% от суммы, подлежащей оплате, за каждый день просрочки оплаты, но не более 10% от суммы задолженности, в отношении которой допущена просрочка.

В пункте 65 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации №7 от 24 марта 2016г. разъяснено, что истец вправе требовать присуждения ему договорной неустойки по день фактического исполнения обязательства.

Установив как факт наличия задолженности, так и просрочки ее оплаты, суд пришел   к обоснованному выводу о том, что требование о взыскании неустойки также подлежит удовлетворению в размере 3 580 208 рублей за период с 06 февраля 2019г. по 08 июля 2020г., где неустойка по договору № 66-26/06-2016 от 18 июня 2016г. - 1 236 481 рублей 54 копеек и по договору № 1ГК/ГП-2015 от 30 ноября 2015г. - 2 343 727 рублей 26 копеек.

Как указывалось выше, между сторонами возник спор относительно применения (или не применения) ответчиком при выполнении работ по рассматриваемым договорам материала «Master Top 450 PG», применение которого, было отражено в двухсторонних справках КС-2 и КС-3 и односторонних справках по договору № 66-26/06-2016 от 18 июня 2016г., по ходатайству истца судом была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Производство экспертизы было поручено экспертам автономной некоммерческой организации «Судебно-экспертный центр «Стройэкспертиза» ФИО5 и ФИО6.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы: определить, применялся ли фактически ответчиком материал «ВА8Р Маз1ег Тор 450 РО» при выполнении работ в рамках договора №66-26/06-2016 от 18.06.2016г., отраженных в двухсторонних справках КС-2 №162/08-16, №163/08-16, №179/08-16, №199/10-16, №188/10-16, №189/10-16, №190/10-16, №191/10-16, №51/11-16, №55/11-16, №63/11-16, №94/11-16, №95/11-16, №176/07-17, №176/0717 и односторонних справках по форме КС-2 №81/10-18, №21/10-18, №1/10-18, №41/10-18,№61/10-18, №71/10-18, №23/03-18, №25/03-18 и №24/03-18, а также в рамках договора №1-ГП/ГК-2015 от 25.11.2015г., отраженных в двухсторонних справках КС-2 №2451/06-17, №166/08-17,    №167/08-17,    №1625/07-17, №1635/07-17,   №1791/07-17,   №2291/07-17, №1220/01 -18, №1647/01 -18 и №1203/02-18 и с учетом ответа на первый вопрос определить фактический объем и стоимость использованного материала «ВА8Р Маз1ег Тор 450 РО» при выполнении работ по указанным договорам и актам; определить, соответствует ли объем и стоимость фактически выполненных ответчиком работ объему работ, отраженному в односторонних справках и соответствуют ли фактически выполненные ответчиком работы СНИПам, ГОСТам, строительным нормам и правилам, проекту и условиям договора; с учетом ответа на четвертый вопрос определить стоимость устранения выявленных недостатков работ.

Выводы экспертов по поставленным вопросам отражены в экспертном заключении №40-20 (т.9 л.д. 3-172).

Так, эксперты пришли к выводу, что материал «Master Top 450 PG» при выполнении ответчиком работ по указанным в определении актам фактически не применялся (по первому вопросу), что исключает возможность определения стоимости этого материала при выполнении работ (по второму вопросу).

При этом, эксперты установили, что вместо материала «Master Top 450 PG» для упрочняющего слоя толщиной 15мм фактически применен неидентифицируемый материал с иными более низкими эксплуатационными характеристиками, толщиной 1 мм на объекте «ЭЛОУ-АВТ-6» и до 4 мм на объекте «Установка Гидроконверсии», а в рамках работ, выполненных по односторонним справкам по договору №1-ГП/ГК-2015 от 25.11.2015г. экспертами выявлено присутствие материала «Маз1ег8еа1 М336» в составе бетонной подготовки конструкций.

Полностью ответить на 3, 4 и 5 вопросы эксперты не смогли ввиду отсутствия соответствующих методик исследования.

В связи с возникшими у представителей сторон вопросами относительно выводов экспертного заключения, в судебном заседании 02 июля 2020г. в порядке части 3 статьи 86 АПК РФ были опрошены эксперты ФИО6 и ФИО7 относительно представленного ими экспертного заключения по делу, ответили на вопросы представителей сторон и суда, представили свои письменные пояснения на возражения сторон (т.11 л.д. 1931).

Экспертное заключение признано судом ясным, полным и обоснованным, а потому  принято в качестве надлежащего доказательства.

Таким образом, установлено, что материал «Master Top 450 PG» ответчиком при выполнении работ по рассматриваемым договорам фактически не применялся, в тоже время объекты, на которых ответчиком выполнялись работы фактически эксплуатируются, а эксплуатационные характеристики существующего покрытия выше характеристик бетонных полов без упрочненного верхнего слоя, поскольку ответчиком для его упрочнения был применен иной заполнитель.

Исходя     из    этого,  расчеты    истца    относительно   размера (стоимости) неиспользованного материала «Master Top 450 PG» являются обоснованными, иной их размер (расчет) не представлен.

Таким образом, по смыслу статьи 15 ГК РФ в рамках договора №66-26/06-2016 от 18.06.2016г. убытки истца составили 35 998 064 рублей 40 копеек, где 37 620 441 рублей 40 копеек стоимость неиспользованного материала «Master Top 450 PG», за вычетом произведенного истцом ремонта, где не возможно с достоверной точностью установить факт применения (не применения) материала, а в рамках договора №1 -ГП/ГК-2015 от 25 ноября 2015г. такие убытки составили 11 963 276 рублей 60 копеек.

Как указывалось выше, рассматриваемые договоры подряда предусматривают гарантийное удержание, где по договору № 66-26/06-2016 от 18 июня 2016г. гарантийное удержание составляет 16 654 922 рублей 73 копеек, а по договору № 1ГК/ГП-2015 от 30 -25 699 827 рублей, срок оплаты которых не наступил и исходя из сути данных удержаний, убытки, связанные недостатками выполненных ответчиком работ в виде фактического неиспользования предусмотренного договорами материала, подлежат возмещению за счет удерживаемых сумму, а поскольку эти суммы истцом не выплачены, то и требования истца могут быть удовлетворены только в части превышающей сумму гарантийного удержания.

Исходя из этого, исковые требования истца о взыскании убытков  удовлетворены судом частично -в размере 20 874 937 рублей 15 копеек по договору № 66-26/06-2016 от 18 июня 2016г., составляющих разницу между размером убытков и суммой гарантийного удержания, а по договору №1 -ГП/ГК-2015 от 25 ноября 2015г. размер гарантийного удержания превышает сумму убытков.

Доводы апелляционной жалобы истца со ссылкой на то, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении исковых требований ООО «ОНХ-Холдинг», указав на возможность частичного их удовлетворения за счет средств гарантийный удержаний, отклоняются поскольку сума гарантийного удержания покрывает убытки.

Доводы апелляционной жалобы ответчика со ссылкой на то, что ООО «ОНХ-Холдинг» не представило надлежащих доказательств факта причинения убытков, их размера, суд первой инстанции необоснованно счет установленными те обстоятельства, что ООО «КАМА» применило ненадлежащий материал и тем самым причинило убытки ООО «ОНХ-Холдинг», необоснованно не отклонил заключение экспертизы и определили размер убытков в сумме 47 961 341,00 рублей, отклоняются как несостоятельные и опровергаются материалами дела.

Так, эксперты пришли к выводу, что материал «Master Top 450 PG» при выполнении ответчиком работ по указанным в определении актам фактически не применялся (по первому вопросу), что исключает возможность определения стоимости этого материала при выполнении работ (по второму вопросу).

Учитывая, что судебная экспертиза  подтвердила факт неприменения материала «Master Top 450 PG», суд признал убытком стоимость фактически неиспользованного материала. Расчет стоимости основан на имеющихся в материалах дела первичных документах ( акты КС-2 и расчеты удорожания), в которых самим ответчиком  отражена стоимость этого материала.

Ответчиком свой расчет убытков не представлен, ходатайств о проведении повторной или дополнительной судебной экспертизы  в обоснование своих возражений в отношении размера убытков не поступало.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что суд первой инстанции необоснованно отклонил довод представителя ООО «КАМА» о том, что сумма НДС не могла быть включена при расчете суммы убытков, также отклоняется.

В стоимость работ, которые были предъявлены ответчиком к оплате, включена стоимость материала «Master Top 450 PG»  с учетом НДС 18%. истец оплатил все предъявленные работы в полном размере. 

Доводы ответчика об истечении срока исковой давности в отношении требований истца о взыскании убытков являлись предметом исследования суда первой инстанции и правомерно отклонены как необоснованные, поскольку факт неприменения материала «Master Top 450 PG» был достоверно установлен Арбитражным судом Республики Татарстан в рамках дела А65-28714/2018 и в рамках настоящего дела, следовательно, трехгодичный срок исковой давности, с учетом гарантийного срока, не истек.

Кроме этого, из пояснений экспертов следует, что факт неприменения материала не может быть определен при обычном способе приемки работ то есть является скрытым недостатком. В связи с изложенным, суд первой инстанции  правомерно указал, что исчисление срока исковой давности от даты приемки работ (подписания актов) является необоснованным.

В апелляционных жалобах не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, содержащиеся в нем выводы, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено. 

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителей апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 15 июля 2020 года по делу № А65-27861/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

         Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в  двухмесячный срок в  Арбитражный суд Поволжского округа. 

Председательствующий судья

Судьи

О.И. Буртасова

О.В. Барковская

С.А. Кузнецов