АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А27-2813/2016

Резолютивная часть постановления объявлена  22 июня 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 июня 2017 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			Дубининой Т.Н.,

судей							Аникиной Н.А.,

								Герценштейн О.В.,

при протоколировании судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ТНП Групп» на решение от 23.01.2017 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Андуганова О.С.) и постановление от 06.04.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Захарчук Е.И., Нагишева О.Б., Терехина И.И.) по делу № А27-2813/2016 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Новострой» (654005, Кемеровской обл., г. Новокузнецк, ул. Доз, д. 10 А, ИНН 4205233268, ОГРН 1114205042610) к обществу с ограниченной ответственностью «ТНП Групп» (197110, г. Санкт-Петербург, ул. Большая разночинная, д. 14, копр. Литер А, офис 305, ИНН 7813425154, ОГРН 1089847350450) о взыскании 9 459 970 руб. 86 коп. неиспользованного аванса, 114 794 руб. 12 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 17 401 712 руб. убытков в виде расходов на устранение недостатков выполненных работ.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Арт-Металл» (654005, Кемеровская обл., г. Новокузнецк, ул. Ушинского, д. 4, кв. 1, ИНН 4220038092, ОГРН 1084220002998).

В заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью «ТНП Групп» - Фейгина М.А. по доверенности от 15.03.2016 (сроком на 2 года), общества с ограниченной ответственностью «Новострой» - Филькова У.С. по доверенности № 0021-ДВ/НВ-16 от 30.12.2016 (сроком до 31.12.2019).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Новострой» (далее – ООО «Новострой», истец), обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ТНП Групп» (далее – ООО «ТНП Групп», ответчик) о взыскании 9 459 970 руб. 86 коп. аванса, перечисленного по договору подряда от 05.09.2014 № 02/0814/08, 114 794 руб. 12 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 18.01.2016 по 14.02.2016, 15 090 318 руб. 79 коп. убытков, причиненных ненадлежащим качеством выполненных подрядчиком работ. Истец уточнил требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), просил взыскать 17 401 712 руб. убытков, от остальной части требований отказался.

Решением от 23.01.2017 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 06.04.2017 Седьмого арбитражного апелляционного, исковые требования удовлетворены частично. С ООО «ТНП Групп» в пользу ООО «Новострой» взыскано 10 150 818 руб. 11 коп. убытков в виде расходов на устранение недостатков, 59 409 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 57 048 руб. 99 коп. расходов по оплате за проведение судебной экспертизы. Производство по делу о взыскании 9 459 970 руб. 86 коп. неиспользованного аванса, 114 749 руб. 12 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами прекращено в связи отказом истца от иска.

ООО «ТНП Групп» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить полностью и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области, указав на необходимость рассмотрения дела коллегиальным составом судей.

В обоснование жалобы указывает, что судебные акты вынесены с нарушением норм процессуального и материального права, неполно выяснены обстоятельства имеющие значение для дела, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела, судом апелляционной инстанции не были учтены предоставленные заявителем рецензии на заключение специалиста № 889-Ц от 16.11.2016, подготовленные Кузбасской Торговой - промышленной палатой от 17.03.2017 и Санкт-Петербургской Торгово - промышленной палатой от 30.03.2017, судом не принята во внимание рецензия Кузбасской Торговой - промышленной палаты № 4/214 на заключение специалиста ООО «Центральное бюро оценки и экспертизы» от 28.04.2015 № 27-04/15, суд необоснованно отклонил ходатайство ответчика об отложении судебного заседания, тем самым лишил его возможности направить суду отзывы и вопросы по сути предоставленной в материалы дела экспертизы от 16.11.2016. 

Предоставленный ООО «Новострой» отзыв на кассационную жалобу во внимание не принимается ввиду несоблюдения требований статьи 279 АПК РФ о направлении отзыва в адрес других лиц, участвующих в деле, в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с отзывом до начала судебного заседания, принимая во внимание возражение ответчика о неполучении указанных документов, представителю ООО «Новострой» предоставлено право устно изложить свою позицию.

В судебном заседании представитель ООО «ТНП Групп» просит приобщить к материалам дела платежные поручения об оплате государственной пошлины за апелляционную и кассационную жалобы, квитанции с описью вложения о направлении апелляционной и кассационной жалобы лицам, участвующим в деле, рецензии на заключение специалиста № 889-Ц от 16.11.2016, подготовленные Кузбасской Торговой - промышленной палатой от 17.03.2017 и Санкт-Петербургской Торгово - промышленной палатой от 30.03.2017. 

Суд кассационной инстанции приобщает к материалам дела платежное поручение № 705 от 05.05.2017 об оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы, квитанции с описью вложения о направлении кассационной жалобы лицам, участвующим в деле.

В приобщении остальных документов отказано исходя из полномочий суда кассационной инстанции. Указанные документы возвращены представителю ООО «ТНП Групп» в судебном заседании. 

Приложенные к кассационной жалобе рецензии судом кассационной инстанции во внимание не принимаются ввиду отсутствия у суда кассационной инстанции полномочий по принятию доказательств, на бумажном носителе не возвращаются, поскольку поступили по системе «Мой арбитр».

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в порядке статей 284, 286 АПК РФ, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.

Судом установлено, что между ООО «Новострой» (заказчик) и ООО «ТНП Групп» (подрядчик) заключен договор подряда от 05.09.2014 № 02/0814/08 (далее - договор), согласно которому подрядчик обязался осуществить устройство напольного покрытия в помещении Торгово-развлекательного центра, расположенного по адресу: г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Доз, д. 10-А, и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Подрядчик выполняет работы по устройству декоративного наливного пола на основании Дизайн – проекта полов, предоставленного заказчиком и являющимся Приложением № 5 к настоящему договору. Материалы, необходимые для выполнения работ, предоставляет подрядчик. Перечень работ, материалов и оборудования указывается в Приложении № 1. Все поставляемые для монтажа материалы должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта или другие документы, удостоверяющие их качество (пункты 1.2, 1.3 договора).

В разделе 3 договора стороны предусмотрели, что подрядчик обязан своевременно устранить недостатки и дефекты, выявленные при приемке работ, а так же в течение гарантийного срока (пункт 3.1.4); немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении возможности неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, а также иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок (пункт 3.1.9 договора). 

Гарантийный срок нормальной эксплуатации напольного покрытия 24 месяца с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ. Гарантия не распространяется на дефекты, возникшие в результате разрушения пола или вызванные естественным причинами при эксплуатации пола. Гарантия не распространяется на дефекты, возникшие в результате действия третьих лиц, некачественно выполненных работ сторонними организациями и частными лицами, а также в случае отсутствия работ по защите основания пола. Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, связанные с качеством выполненных работ, препятствующие нормальной его эксплуатации, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 7 рабочих дней со дня получения письменного извещения заказчика с фотографиями обнаруженных дефектов. Если в указанный срок представитель подрядчика не был направлен, заказчик вправе составить акт о выявленных недостатках в одностороннем порядке и указать соразмерный срок устранения недостатков, и направить его подрядчику, а подрядчик обязан устранить выявленные недостатки в установленный заказчиком срок, либо письменно сообщить свою позицию по возникшему вопросу (раздел 8 договора). 

Общая стоимость работ по договору составила 11 972 410 руб. 86 коп.

В рамках указанного договора заказчик перечислил на расчетный счет подрядчика аванс в размере 9 459 970 руб. 86 коп.

Подрядчик приступил к выполнению предусмотренных договором работ, которые были предъявлены заказчику к приемке.

Поскольку оплата выполненных подрядчиком работ не была произведена заказчиком в полном объеме, подрядчик обратился с исковым заявлением в Арбитражный суд города Санкт–Петербурга и Ленинградской области о взыскании суммы задолженности за выполненные по договору работы (дело № А56-19748/2015).

Постановлением от 25.03.2016 Арбитражного суда Северо–Западного округа по делу № А56-19748/2015 установлен факт предъявления работ к приемке заказчику, взыскано с заказчика в пользу подрядчика2 512 440 руб. долга за выполненные работы. 

Актом осмотра напольного покрытия от 29.01.2015, в составлении которого принимали участие как представители ООО «Новострой», так и представители ООО «ТНП Групп» зафиксировано, что имеются места с толщиной верхнего полимерного слоя менее 2 мм, требуемой по договору; на всех участках пола под верхним полимерным слоем разошлись стыки пленки с изображением; на всех участках пола выявлены места образования вздутий с жидкостью под нижним полимерным слоем. 

Уведомлением от 16.02.2015 № 0065-НВ/15 ООО «Новострой» потребовало у подрядчика устранить выявленные при осмотре 29.01.2015 недостатки в выполненных работах в срок до 27.02.2015.

Письмом от 03.03.2015 № 0101-НВ/15 заказчик повторно потребовал устранить выявленные недостатки в срок до 09.03.2015, направить в его адрес представителя подрядчика для составления повторного дефектного акта.

Письмом от 23.03.2015 № 0138-НВ/15 заказчик уведомил подрядчика о том, что ситуация усугубляется – появляются многочисленные разрывы пленки с изображением не только на стыках, но и в середине полотна, о чем свидетельствуют фотографии, приложенные к письму. Заказчик вновь потребовал направить представителя подрядчика для составления акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения.

Уведомлением от 13.04.2015 № 0189-НВ/15 ООО «Новострой» потребовало обеспечить явку представителя подрядчика 15.04.2015 для осмотра объекта производства работ в рамках проведения строительно – технической экспертизы с целью определения качества выполненных работ.

В заключении специалиста ООО «Центральное бюро оценки и экспертизы» от 28.04.2015 № 27-04/15 указано на выявление дефектов и недостатков строительно – технического характера, а именно наличие темных пятен под финишным прозрачным покрытием наливного пола; механические повреждения (сколы, царапины, истирания) финишного прозрачного покрытия наливного пола; декоративная пленка разошлась в стыках под прозрачным покрытием пола; механические повреждения (разрезы) декоративной пленки; толщина финишного прозрачного слоя наливных полов различная, менее 1 мм (от 0,1 до 22 мм); наличие капель жидкости под прозрачным покрытием наливного пола; неровности финишного прозрачного покрытия в виде мелких бугорков; на поверхности декоративной пленки морщины; разнооттеночность декоративной пленки в отдельных местах; выцветание декоративной пленки; ремонтные работы выполнены из материалов, не соответствующих основному покрытию; (истирание) поверхности декоративной пленки. Причиной образования выявленных дефектов и недостатков декоративного наливного пола является некачественное полотно декоративной пленки, некачественная подготовка к устройству наливных полов и устройство наливных полов (промежуточного слоя и финишного слоя) вследствие нарушения технологической инструкции производителя наливных полов и не соблюдение строительных норм и правил по устройству полов.

Письмом от 04.06.2015 № П291-НВ/15 ООО «Новострой» потребовало устранить недостатки в выполненных работах, а именно произвести работы по разборке и устройству декоративных наливных полов в соответствии со СНИП (на основании заключения экспертизы) и предъявить к сдаче в порядке, предусмотренном условиями договора в срок до 15.06.2015. В случае не устранения выявленных недостатков в срок ООО «Новострой» оставляет за собой право, на свое усмотрение, отказаться от договора, потребовать передачи результата незавершенной работы с компенсацией произведенных затрат, либо поручить выполнение работ другому лицу за счет ООО «ТНП Групп», а также потребовать возмещения убытков.

Поскольку недостатки в выполненных работах так и не были устранены  ООО «Новострой» письмом от 24.12.2015 № 715-НВ/15 повторно пригласил подрядчика участвовать при проведении строительной экспертизы и осмотре объекта производства работ 29.12.2015.

Заключением специалиста ООО «Центральное бюро оценки и экспертизы» от 29.12.2015 № 29-12/15 по результатам осмотра наливных полов также выявлены существенные недостатки в выполненных подрядчиком работах, причиной образования которых эксперт указал на некачественное полотно декоративной пленки, некачественную подготовку к устройству наливного пола и устройство наливных полов (промежуточного слоя и финишного слоя) вследствие нарушения технологической инструкции производителя наливных полов и несоблюдение строительных норм и правил по устройству полов.

В указанном заключении также отражено, что величина ущерба, причиненного выявленными дефектами и недостатками наливных полов в ценах и по состоянию на дату проведения экспертизы (29.12.2015) составляет 17 401 712 руб. и определена как стоимость работ по демонтажу наливных полов (2 038 323 руб.) и стоимость работ по устройству новых наливных полов - 15 363 389 руб.

Претензией от 18.01.2016 № 36-НВ/16-П заказчик заявил об отказе от договора и потребовал возместить ему убытки, причиненные ненадлежащим качеством выполненных подрядчиком работ.

Поскольку требования, изложенные в претензии, не были удовлетворены подрядчиком в добровольном порядке, заказчик обратился с настоящим иском в суд.

Судом по настоящему делу назначена экспертиза в целях определения недостатков работ по устройству наливного пола.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в том числе заключения специалистов, представленные истцом, заключение судебной экспертизы, руководствуясь положениями статей 15, 393, 720, 721, 722, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, установив наличие существенных недостатков в выполненных ответчиком работах вследствие некачественного выполнения ответчиком работ, неустранение выявленных недостатков ответчиком несмотря на неоднократные требования заказчика, суды пришли к обоснованному выводу о взыскании с ответчика расходов на устранение выявленных недостатков в выполненных ответчиком работах в размере 10 150 818 руб. 11 коп. 

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции, оснований для отмены решения суда не установил.

Доводы кассационной жалобы о том, что суд необоснованно отклонил ходатайство ответчика об отложении судебного заседания, тем самым лишил его возможности направить суду отзывы и вопросы по сути предоставленной в материалы дела экспертизы от 16.11.2016, подлежат отклонению.

Заключение судебной экспертизы государственного автономного учреждения Кемеровской области «Научно-практический центр по ценообразованию в строительстве» от 16.11.2016 № 889-Ц поступило в суд 22.11.2016.

29.11.2016 от ООО «ТНП-Групп» поступила телефонограмма об отложении судебного заседания, назначенного на 29.11.2016, ввиду невозможности обеспечить явку в связи с участием в другом судебном заседании и необходимости ознакомления с материалами дела, в том числе заключением эксперта.

Определением от 29.11.2016 производство по делу возобновлено, судебное разбирательство арбитражного суда первой инстанции отложено на 12.01.2017.

16.12.2016 от ООО «ТНП-Групп» поступило заявление об ознакомлении с материалами дела, представитель ООО «ТНП-Групп» ознакомился  с делом 26.12.2016.

В судебном заседании 12.01.2017 был объявлен перерыв до 16.01.2017.

Ответчик, надлежащим образом извещенный, явку представителя в суд не обеспечил, направил ходатайство об отложении судебного разбирательства (поступило в суд в электронном виде 16.01.2017) мотивированное необходимостью представления доводов и возражений на иск с учетом выводов эксперта. 

Рассмотрев ходатайство, суд мотивированно его отклонил, поскольку у ответчика было достаточно времени для подготовки возражений по экспертизе с учетом даты поступления экспертизы в материалы дела (22.11.2016), осведомленности ответчика о поступлении экспертизы (телефонограмма от 29.11.2016 об отложении судебного заседания для ознакомления с экспертизой, заявление от 16.12.2016 об ознакомлении с материалами дела).	В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Доводы кассационной жалобы о том, что судом апелляционной инстанции не были учтены предоставленные заявителем рецензии на заключение судебной экспертизы № 889-Ц от 16.11.2016, подготовленные Кузбасской Торговой - промышленной палатой от 17.03.2017 и Санкт-Петербургской Торгово - промышленной палатой от 30.03.2017, подлежат отклонению, поскольку указанные рецензии были подготовлены после вынесения решения суда первой инстанции, в приложении к апелляционной жалобе указанные рецензии не указаны (указана только рецензия № 4/214 Кузбасской Торгово-промышленной палаты на заключение специалиста от 28.04.2015 – пункт 10), ходатайств о приобщении указанных рецензий к материалам дела в суде апелляционной инстанции не было заявлено (кроме ходатайства о переносе заседания по делу, полученного судам апелляционной инстанции 03.04.2017, ввиду необходимости представить дополнительные документы – рецензии Кузбасской Торгово-промышленной палаты и Санкт-Петербургской Торгово-промышленной палаты на судебную экспертизу от 16.11.2016 № 889-Ц). 

Доводы кассационной жалобы о том, что рецензия Кузбасской Торговой - промышленной палаты № 4/214 на заключение специалиста ООО «Центральное бюро оценки и экспертизы» от 28.04.2015 № 27-04/15, судом не была принята во внимание, согласно указанным рецензиям заключение судебной экспертизы не является надлежащим доказательством по делу, подлежат отклонению.

Заключение экспертизы, являясь доказательством по делу, подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами по делу, не имея заранее установленной силы и не препятствует оценке судом доказательств по своему внутреннему убеждению с точки зрения относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

При этом проведение дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое оно может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание то, что ответчик не подтвердил невозможность заявления ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы в суде первой инстанции, обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении дополнительной экспертизы.

То обстоятельство, что производство экспертизы поручалось трем экспертам, а фактически заключение было дано двумя, не влечет его недостоверности, не позволяет сделать вывод о проведении экспертизы ненадлежащим составом экспертов, поскольку при назначении экспертизы не было указания на необходимость выполнения определенными экспертами различных частей работы, эксперты, проведшие экспертизу, обладают специальными знаниями для ответа на все вопросы, поставленные судом, были предупреждены об уголовной ответственности, в заключении нашли разрешение все вопросы, поставленные судом, доказательств недостоверности выводов, изложенных в экспертном заключении, в том числе с учетом участия ответчика в осмотре с экспертами объекта только 12.09.2016, не представлено. 

При оценке заключения экспертизы на основании статьи 71 АПК РФ сомнений в обоснованности содержащихся в нем выводов у судов не возникло, противоречий и неясностей в выводах не выявлено, заключение судебной экспертизы оценено наряду с иными доказательствами.

Обжалуемые судебные акты содержат в соответствии с требованиями части 7 статьи 71, пункта 2 части 4 статьи 170, пункта 12 части 2 статьи 271 АПК РФ мотивированную оценку доводов сторон и представленных доказательств.

Таким образом, доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств и установленных обстоятельств по делу, что  не входит в полномочия арбитражного суда кассационной инстанции в силу положений главы 35 АПК РФ, в связи с чем, подлежат отклонению.

Согласно правовому подходу, изложенному в определении от 17.02.2015 № 274-О Конституционного Суда Российской Федерации, иное позволяло  бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

При принятии обжалуемых судебных актов надлежащим образом исследованы имеющиеся в деле доказательства, нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебных актов, не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче кассационной жалобы относятся на заявителя жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 23.01.2017 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 06.04.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-2813/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий					Т.Н. Дубинина

Судьи									Н.А. Аникина

										О.В. Герценштейн