АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

12 декабря 2022 года

Дело №

А56-81678/2021

  Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе                     председательствующего Толкунова В.М., судей Алешкевича О.А., Кудина А.Г., 

 при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по                           Санкт-Петербургу ФИО1 (доверенность от 19.05.2022), от общества с ограниченной ответственностью «Вкус» ФИО2 (доверенность от 22.11.2021), 

 рассмотрев 05.12.2022 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу                               на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2022                 по делу № А56-81678/2021,    

у с т а н о в и л :

Общество с ограниченной ответственностью (далее - ООО) «Вкус», адрес: 190000, Санкт-Петербург, Морская 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу,                           адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 

<

***>,             ИНН 

<

***> (далее - Управление, УФАС), от 03.06.2021 и предписания                              от 20.05.2021 по делу № 078/01/11-352/2020 в части.

 Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены региональное отделение Общероссийского общественного движения «Народный фронт «За Россию» в городе Санкт-Петербурге, адрес: 191119, Санкт-Петербург, Звенигородская ул., д. 20, лит. А, пом. 24Н, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - Отделение), ООО «Компания Балтфуд», адрес: 190020, Санкт-Петербург, Бумажная ул., д. 9, корп. 1, лит. А, пом. 11-Н, оф. (часть) 411, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>. 

 Решением суда первой инстанции от 14.03.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

 Постановлением суда апелляционной инстанции от 18.07.2022 решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены, решение и предписание УФАС признаны недействительными в части признания в действиях Общества нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006                 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ).

 В кассационной жалобе Управление просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции, так как Закон № 135-ФЗ запрещает сговоры, которые направлены на поддержание цен на торгах, следовательно, необходимость установления и доказывания цели поддержания цен на торгах в рамках рассмотрения дела отсутствует, поскольку нарушением признается сам факт заключения такого соглашения. Даже в отсутствие иных участников аукциона при добросовестном поведении Общества на торгах на основе принципа состязательности могло и должно было произойти снижение начальной (максимальной) цены аукционов до суммы, которую каждое общество определяло бы самостоятельно, исходя из своей финансово-хозяйственной деятельности. Общество и ООО «Компания Балтфуд»                    не могут объяснить разумность и добросовестность своих действий, участие в торгах с целью создать видимость конкуренции является реализацией картельного соглашения, они заключили договоренность о совместном (попарном ) участии в торгах. УФАС учло в своих выводах электронную переписку между Обществом и ООО «Компания Балтфуд», результаты осмотра рабочего места, отправка первых частей заявок на участие в торгах своим конкурентам не является добросовестной практикой. При этом зафиксирован факт обратной поставки Обществом в адрес ООО «Компания Балтфуд» товаров, которые последнее ранее поставило Обществу.

 Определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.11.2022 рассмотрение кассационной жалобы было отложено на 05.12.2022.

 Определением председателя судебного состава от 05.12.2022 в составе суда произведена замена, в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) отсутствующая по уважительной причине                 в связи с нахождением в отпуске судья Мунтян Л.Б. заменена на судью Кудина А.Г., после чего рассмотрение дела произведено с самого начала. 

  В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы кассационной жалобы, представитель Общества просил оставить кассационную жалобу без удовлетворения по мотивам отзыва. 

  Иные участники дела  о времени и месте судебного заседания извещены, своих представителей для участия в нем не направили, что в соответствии с частью 3               статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

  Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке. 

  Как следует из материалов дела и установлено судами, в Управление поступило заявление от Отделения относительно возможного нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО «ТЗБ», ООО «Компания Балтфуд» и ООО «Вкус» при участии в электронных торгах на поставку продуктов питания.

  Приказом от 23.04.2020 № 172/20 возбуждено дело и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО «Компания Балтфуд», ООО «ТЗБ», ООО «Сендо» и ООО «Вкус»  пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ при участии в электронных аукционах              № № 0372200100019000017, 0372200100019000016, 0372200078919000121, 0372200054419000029, 0372200054419000031, 0372200054419000032, 0372200054419000033 и 0372200250619000001 на право заключения контрактов на поставку продуктов питания для нужд бюджетных учреждений Санкт-Петербурга.

 Проведя анализ материалов в сфере закупок www.zakupki.gov.ru, а также сведений, полученных от торговых площадок, интернет-провайдеров, сведений налоговых служб, а также иных источников, Управлением в отношении Общества вынесено решение                     от  03.06.2021 по делу № 078/01/11-352/2020, которым решено признать в действиях Общества нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах с незначительным снижением начальной (максимальной) цены контракта               (далее - НМЦК) при совместном участии ООО «Компания Балтфуд» и Общества в аукционах с электронной форме № № 0372200100019000017, 0372200100019000016, 0372200054419000029, 0372200054419000031, 0372200054419000032, 0372200054419000033 и 0372200250619000001.

  Предписанием УФАС Обществу указано в срок до 03.08.2021 прекратить указанное нарушение, обеспечить условия для предупреждения заключения запрещенных Законом № 135-ФЗ соглашений при совместном участии в торгах ООО «Компания Балтфуд» и Общества, о выполнении предписания сообщить в УФАС не позднее пяти дней со дня его выполнения. 

 Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС в части выводов в отношении Общества, последнее обратилось в арбитражный суд. 

 Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

 Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оспариваемое решение УФАС и вынесенное на его основании предписание не соответствуют Закону № 135-ФЗ, в связи с чем решение суда первой инстанции отменил, заявленные требования удовлетворил. 

 Суд кассационной инстанции, изучив доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также доводы жалобы, приходит к следующим выводам.

 В силу пункта 18 части 1 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

 Согласно пункту 7 названной статьи конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. 

 В свою очередь, на основании пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими              субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

 Пунктом 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ установлено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

 Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

 Как следует из материалов дела, установлено судами двух инстанций,                          ООО «Компания Балтфуд» и ООО «Вкус» принимали совместное участие в электронных аукционах № № 0372200100019000017, 0372200100019000016, 0372200054419000029, 0372200054419000031, 0372200054419000032, 0372200054419000033 и 0372200250619000001 на поставку продуктов питания для нужд бюджетных учреждений. 

 Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что ООО «Компания Балтфуд» и ООО «Вкус» в период с 17.04.2019 по 19.12.2019 участвовали в одних и тех же аукционах, являлись конкурентами в указанный период, снижение цены контракта по указанным торгам являлось минимальным, согласно электронной переписке (электронные ящики ooovkus@mail.ru и maxroomster@yandex.ru) Общества согласовывали совместное участие, обменивались первыми частями заявок и коммерческими предложениями, информировали друг друга о необходимости участия в той или иной закупке. 

 Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о наличии недопустимого соглашения (картельного сговора), исходя из того, что торги прошли без реальной конкурентной борьбы, названные организации использовали единую инфраструктуру.                      В своих выводах УФАС основывалось в том числе на изучении деловой, электронной переписки, общих признаков совместного поведения и ролей  ООО «Компания Балтфуд» и  ООО «Вкус» в спорных закупках.    

 Апелляционный суд счел выводы УФАС и суда первой инстанции недостаточными для признания вмененного нарушения, отметив отсутствие у Общества дохода                        от рассматриваемых закупок (ввиду победы в них ООО «Компания Балтфуд»), неисследование Управлением отклонения предложенных участниками цен от рыночных, отсутствие вывода УФАС о наличии реальных экономических интересов относительно Общества.    

  Вместе с тем апелляционный суд не учел следующее.  

  Ущерб от картельного соглашения выражается в том числе: в разнице между реальной рыночной стоимостью товара и стоимостью, сложившейся в связи с действиями участников антиконкурентного соглашения (что влечет причинение (угрозу причинения) ущерба бюджету, поскольку препятствует установлению лучших условий договора); в расходах, понесенных государством на восстановление рынка от последствий картеля. Кроме того, ущерб (вред) государственным и публичным интересам может выражаться и в неимущественной форме.  Так, в соответствии со Стратегией развития экономической безопасности Российской Федерации на период             до 2030 года, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 13.05.2017            № 208, предотвращение картельных сговоров является основной задачей государства в сфере экономики.

         Картельные соглашения приводят к ограничению доступа на рынок, подрывают основы рыночной экономики; результат отсутствия конкурентной борьбы на торгах приводит к заключению контрактов по максимальной цене и потере средств бюджета.

 В настоящем случае Управлением установлено, что результат, имевший место при проведении торгов, был бы невозможен без взаимных договоренностей и информированности участников торгов. Такая договоренность могла быть достигнута исключительно до проведения торгов. Победители торгов, заключив соглашение, реализовывали его в ходе торгов. 

  Победа в рассматриваемых аукционах не Общества, а ООО «Компания Балтфуд» не служит свидетельством отсутствия между ними картельного соглашения, поскольку роль и соучастие в нем может выражаться в страховочной имитации конкурентной борьбы. 

 При этом суждения об отсутствии прямой материальной выгоды такого страхующего участника не увязаны с его ролью, предполагающей отказ от ценовой борьбы в пользу победителя подачей ценового предложения без намерения выиграть торги.  УФАС доказано, что названные лица заранее определили для себя приемлемый  процент снижения НМЦК в целях получения максимальной прибыли. 

 Указанные судом апелляционной инстанции основания в данном случае                        не опровергали участие Общества в картельном соглашении и нарушение пункта 2  части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. 

 Поведение такого участника в силу объективной невозможности получения в ходе единой стратегии дохода от одной закупки двумя победителями (двумя участниками) одновременно не может оценивается с позиции прямой доходности. Даже в отсутствие иных участников аукциона при добросовестном поведении Общества на торгах на основе принципа состязательности могло и должно было произойти снижение начальной (максимальной) цены аукционов до суммы, которую каждое общество определяло бы самостоятельно, исходя из своей финансово-хозяйственной деятельности. 

 Суд первой инстанции принял во внимание, что Общество и ООО «Компания Балтфуд»  не могут объяснить разумность и добросовестность своих действий, участие в торгах с целью создать видимость конкуренции является реализацией картельного соглашения. УФАС учло в своих выводах электронную переписку между Обществом и ООО «Компания Балтфуд», результаты осмотра рабочего места, обоснованно заметив, что отправка первых частей заявок на участие в торгах своим конкурентам не является добросовестной практикой. 

  При этом зафиксирован факт обратной поставки Обществом в адрес                           ООО «Компания Балтфуд» товаров, которые последнее ранее поставило Обществу, а также фактической вовлеченности Общества в исполнение части контрактов. При этом такое дополнительное снижение взаимного ценообразования могло быть реализовано при честном соперничестве уже в ходе подачи ценовых предложений в закупках.    

 В рамках антимонопольного расследования и судебного разбирательства Общество не подтвердило экономическую целесообразность описанного поведения. 

 В поведении названных компаний в закупочных процедурах Управление доказало скоординированные действия, осуществление единой стратегии поведения участников соглашения (являющихся между собой конкурентами), способной извлечь экономические выгоды из картеля его участниками, наличие причинно-следственной связи между действиями участников торгов и искусственным (нерыночным) поддержанием цен на торгах на максимальном уровне.

 Выводы суда первой инстанции в оценке собранных по делу  доказательств соответствуют разъяснениям, данным в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

Нарушение или неправильное применение норм материального права означает, что судебные инстанции в ходе предшествующего разбирательства дела сделали неправильный вывод о правоотношениях сторон, дали неправильную юридическую квалификацию спорных отношений и обстоятельств дела, неправильно определили закон, подлежащий применению, или неправильно его истолковали.

Исходя из изложенного, решение суда первой инстанции является правильным, в связи с чем у суда апелляционной инстанции не имелось правовых оснований для его отмены. Судом апелляционной инстанции допущено существенное нарушение норм материального права, повлиявшее  на исход дела. 

 По делу не требуются дополнительное исследование и повторная оценка доказательств. В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 АПК РФ постановление апелляционного суда от 18.07.2022 подлежит отмене, а решение суда первой инстанции от 14.03.2022 - оставлению в силе. 

 Руководствуясь статьей 286, пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд  Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2022            по делу  № А56-81678/2021 отменить.

  Оставить в силе решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.03.2022 по настоящему делу.

 

Председательствующий

В.М. Толкунов

 

Судьи

О.А. Алешкевич

А.Г. Кудин