АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А28-13034/2019

22 апреля 2021 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 21.04.2021.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Когута Д.В., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителей 

от открытого акционерного общества «Коммунэнерго»:

ФИО1 (доверенность от 30.12.2020 № 17-01/02),

ФИО2 (доверенность от 30.12.2020 № 4),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества «Коммунэнерго»

на решение Арбитражного суда  Кировской области от 17.08.2020 и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.12.2020

по делу № А28-13034/2019 

по заявлению администрации муниципального образования «Город Кирово-Чепецк» Кировской области (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании недействительным предупреждения,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – общество с ограниченной ответственностью «Волго-Вятские коммунальные системы» города Кирово-Чепецка, открытое акционерное общество «Коммунэнерго», общество с ограниченной ответственностью «Энергостройресурс»,

и   у с т а н о в и л : 

администрация муниципального образования «Город Кирово-Чепецк» Кировской области (далее – Администрация) обратилась в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 29.08.2019 № 35/05-2019, в соответствии с которым на Администрацию возложены обязанности по принятию мер по отмене протокола заседания комиссии по рассмотрению предложений и заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения, от иных лиц (далее – Комиссия) от 02.08.2019, а также заявки открытого акционерного общества «Коммунэнерго» (далее – ОАО «Коммунэнерго», Общество) о готовности участия в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении муниципального имущества (объекты водоснабжения), после рассмотрения которой необходимо принять решение в порядке, установленном Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях, Закон № 115-ФЗ), о передаче муниципального имущества с соблюдением конкурсных процедур, предусмотренных Законом о концессионных соглашениях.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Волго-Вятские коммунальные системы» города Кирово-Чепецка  (далее –  ООО «ВВКС»), ОАО «Коммунэнерго», общество с ограниченной ответственностью «Энергостройресурс» (далее – ООО «Энергостройресурс»).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 17.08.2020 заявленные требования удовлетворены, предупреждение Управления признано недействительным.

Второй арбитражный апелляционный суд постановлением от 22.12.2020 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в связи с несоответствием выводов, сделанных  судами, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

Заявитель жалобы считает, что действия Администрации в лице Комиссии по рассмотрению заявки ОАО «Коммунэнерго» являются решением органа, осуществляющего публичные полномочия; рассматриваемые действия указанных лиц привели к ограничению конкуренции и нарушению прав Общества. По мнению кассатора, оспариваемое предупреждение является исполнимым, а предлагаемые меры для устранения допущенных нарушений  обоснованными.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителями в судебном заседании.

Администрация в отзыве возразили против доводов Общества, сославшись на законность обжалованных судебных актов; ходатайствовала о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя.

Управление, ООО «ВВКС», ООО «Энергостройресурс», надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не явились в заседание суда округа, кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление 12.08.2019 поступила жалоба ОАО «Коммунэнерго» на действия Администрации и Комиссии при рассмотрении заявки Общества о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

По итогам рассмотрения данной жалобы антимонопольный орган, усмотрев в действиях Администрации и Комиссии признаки нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившиеся в принятии решения о несоответствии ОАО «Коммунэнерго» и представленной им заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения требованиям, установленным Законом о концессионных соглашениях, в нарушение части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ путем оформления протокола заседания Комиссии от 02.08.2019, на основании статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ предупредил Администрацию и Комиссию о необходимости в срок до 28.09.2019 прекращения указанных действий путем отмены протокола заседании Комиссии от 02.08.2019, а также рассмотрения заявки ОАО «Коммунэнерго» о готовности участия в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении муниципального имущества (объекты водоснабжения), и по результатам ее рассмотрения принятию решения в порядке, установленном Законом о концессионных соглашениях, о передаче муниципального имущества с соблюдением конкурсных процедур, предусмотренных Законом о концессионных соглашениях. О выполнении предупреждения указанным лицам следовало сообщить в антимонопольный орган в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

Не согласившись с данным предупреждением Управления, Администрация обратилась в Арбитражный суд Кировской области с требованием о признании его недействительным.

Руководствуясь статьями 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Закона о защите конкуренции, Закона о концессионных соглашениях, суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование, признал оспариваемое предупреждение антимонопольного органа недействительным. Суд указал, что в данном случае рассмотрение заявки ОАО «Коммунэнерго» от 01.08.2019 не связано с осуществлением Администрацией публичных (властных) полномочий, что свидетельствует об отсутствии оснований для выдачи Администрации оспариваемого предупреждения.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу исходя из приведенных в ней доводов, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно статье 39.1 Закона № 135-ФЗ (в редакции, действующей на момент возникновения спорных правоотношений) в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (часть 1).

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона № 135-ФЗ. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона № 135-ФЗ без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2).

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаками ограничения конкуренции являются, в том числе, любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

По смыслу статьи 15 Закона № 135-ФЗ нормативно установленный запрет адресован органам, осуществляющим властные функции, и распространяется прежде всего на их акты и действия в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

Вместе с тем судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 № 18403/13 по делу № А43-26473/2012).

Из оспариваемого предупреждения Управления следует, что антимонопольный орган в качестве нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции квалифицировал действия Администрации и Комиссии, выразившееся в принятии решения о несоответствии ОАО «Коммунэнерго» и представленной им заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения требованиям, установленным Законом о концессионных соглашениях, в нарушение части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ путем оформления протокола заседания Комиссии от 02.08.2019. В предупреждении также приведена ссылка на пункт 2 части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ.

Закон № 115-ФЗ регулирует отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения.

Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения (часть 2 статьи 3 Закона № 115-ФЗ).

В пункте 11 части 1 статьи 4 Закона № 115-ФЗ в качестве объектов концессионного соглашения указаны объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

В части 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ указано, что концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 Закона № 115-ФЗ.

Концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32 настоящего Федерального закона, частями 2, 2.1, 2.2 и 4.10 настоящей статьи, а также с концессионером, определенным решением Правительства Российской Федерации, и в иных предусмотренных федеральным законом случаях (часть 1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ).

Концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 –  4.10 и 4.12 настоящей статьи (часть 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ).

Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 Закона № 115-ФЗ, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением (часть 4.2 статьи 37 Закона № 115-ФЗ).

В случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях уполномоченный орган в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения (часть 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ).

Если в сорокапятидневный срок со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, названного предложения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом № 115-ФЗ к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 названной статьи, с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения, без проведения конкурса (часть 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ).

Проанализировав нормы права, суды обоснованно указали, что размещение уполномоченным органом на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» предложения о заключении концессионного соглашения осуществляется в целях принятия заявок от иных лиц о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

Из материалов дела следует, что 29.12.2018 ООО «ВВКС» обратилось в Администрацию с предложением о заключении концессионного соглашения в соответствии со статьями 37 и 52 Закона № 115-ФЗ и по форме, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300 (далее –  Постановление № 300).

Постановлением Администрации от 25.01.2019 № 142 «О возможности заключения концессионного соглашения на представленных условиях в предложении о заключении концессионного соглашения от лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения» утверждены: условия и порядок приема и рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на предложенных ООО «ВВКС» условиях от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ (далее – Условия приема заявок); форма заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения от иных лиц; состав и положение о Комиссии.

Постановлением Администрации от 25.07.2019 № 993 внесены изменения в Условия приема заявок: срок приема заявок продлен до 17 часов 00 минут 01.08.2019.

В Администрацию 01.08.2019 в 16:26 поступила заявка ОАО «Коммунэнерго» о готовности участия в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения на утвержденных условиях.

Комиссией принято решение от 02.08.2019 о несоответствии данной заявки ОАО «Коммунэнерго» требованиям, установленным Законом № 115-ФЗ и Условиям приема заявок, а именно: ОАО «Коммунэнерго» не подтвердило документально отсутствие у него задолженности перед бюджетом за негативное воздействие на окружающую среду (далее –  протокол от 02.08.2019).

Именно данные действия Комиссии, выразившиеся в принятии решения о несоответствии заявки ОАО «Коммунэнерго» о готовности к участию в конкурсе требованиям, установленным Законом № 115-ФЗ, оформленные протоколом заседания Комиссии от 02.08.2019 квалифицированы Управлением как содержащие признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ.

Суды установили, что принятие Комиссией решения о несоответствии конкретной заявки конкретного субъекта требованиям Закона № 115-ФЗ в рамках принятия заявок о готовности к участию в конкурсе не свидетельствует о наличии признаков нарушения статьи 15 Закона № 135-ФЗ.

При буквальном толковании данной нормы указанный антимонопольный запрет адресован органам, осуществляющим властные функции, в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

Суды обоснованно указали, что антимонопольный орган не вправе вторгаться в предметную компетенцию органов публичной власти, нормативно урегулированную специальным законодательством, а должен убедиться в наличии публичного интереса в защите конкуренции.

Если решениями, действиями (бездействием) органов публичной власти затрагиваются интересы отдельных хозяйствующих субъектов, данного обстоятельства недостаточно для того, чтобы считать установленным наличие признаков нарушения статьи 15 Закона № 135-ФЗ.

В статье 37 Закона № 115-ФЗ установлено, что лица, подавшие заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованиям, предъявляемым данным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 указанной статьи. Соответственно, возможность принятия решения о соответствии (несоответствии) заявителя и представленной им заявки установленным требованиям предусмотрена законом.

Антимонопольный орган в предупреждении указал, что рассматриваемые действия Комиссии привели к ограничению права ОАО «Коммунэнерго» на возможность получения указанного имущества в случае проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, что, по утверждению Управления, приводит или может привести к ограничению, устранению и недопущению конкуренции на рынке оказания услуг по водоснабжению в территориальных границах МО «Город Кирово-Чепецк» Кировской области.

Таким образом, возможное нарушение решением Комиссии прав отдельных лиц не доказывает наличие признаков вмененного нарушения по части 1 статьи 15 Закона            № 135-ФЗ в действиях Администрации и Комиссии.

Кроме того, содержание предупреждения должно соответствовать статье 39.1 Закона № 135-ФЗ, не предрешать необходимость совершения действий, выходящих за рамки устранения нарушения, признаки которого выявлены. Предупреждение должно быть исполнимым. В данном случае содержание предупреждения, в том числе применительно к отмене протокола заседания Комиссии от 02.08.2019 (в полном объеме), а также к совершению дальнейших действий в отношении муниципального имущества не соотносится с приведенными нормативными положениями.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к правомерному выводу о том, что в рассматриваемом случае имелась предусмотренная статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупность условий, необходимых для признания недействительным предупреждения антимонопольного органа.

При изложенных обстоятельствах суды обоснованно признали недействительным предупреждение от 29.08.2019 № 35/05-2019.

Оснований для отмены судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для непринятия которой у суда кассационной инстанции отсутствуют. Данные доводы не свидетельствуют о нарушении или неправильном применении судами норм материального права; направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Кировской области от 17.08.2020 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.12.2020 по делу №  А28-13034/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества «Коммунэнерго» – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Председательствующий

 

Н.Ш. Радченкова

 Судьи

Д.В. Когут

И.Л. Забурдаева