СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск Дело № А27-5186/2022  

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2023 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2023 года.  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:  Председательствующего Зайцевой О.О.,  

судей: Иванова О.А.  ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Нетесовым И.М., с  использованием средств аудиозаписи,  

рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом с применением системы веб –  конференции, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой  службы № 4 по Кемеровской области ( № 07АП -4502/2023) на решение от 19.04.2023  Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-5186/2022 (судья Потапов А.Л.),  принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Шахта  «Юбилейная», город Новокузнецк, Кемеровская область - Кузбасс, ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***> к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по  Кемеровской области Кузбассу, город Новокузнецк, Кемеровская область-Кузбасс, ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***> о признании недействительным решения № 19 от  20.12.2021 в части,  

при участии в судебном заседании: 

от заявителя – ФИО2 по доверенности, ФИО3 по доверенности, ФИО4 по доверенности;  

от налогового органа – ФИО5 по доверенности, ФИО6 по  доверенности, ФИО7 по доверенности, ФИО8 по доверенности,  

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Шахта «Юбилейная» (далее по тексту –  Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением  о признании недействительным решения МИФНС № 4 по Кемеровской области-Кузбассу   № 19 (далее – Инспекция, заинтересованное лицо) от 20.12.2021 в части привлечения ООО  «Шахта «Юбилейная» к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ  в виде штрафа в сумме 366252,38 руб., доначисления налога на добычу полезных  ископаемых в сумме 14650095 руб., пени в сумме 4967590,13 руб.  

Решением от 19.04.2023 Арбитражного суда Кемеровской области требования  удовлетворены: признано недействительным, как не соответствующее нормам Налогового  кодекса РФ, решение № 19 от 20.12.2021 «о привлечении к ответственности за совершение  налогового правонарушения», принятое межрайонной ИФНС России № 4 по Кемеровской  области - Кузбассу, в части доначисления НДПИ в размере 14 650 095 руб., привлечения к  ответственности в виде штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 366 252,38 руб., начисления  пени в сумме 4 967 590,13 руб.  

В апелляционный суд поступила апелляционная жалоба Инспекции, в которой  просит отменить решение суда, в удовлетворении требований Общества отказать. По  мнению заинтересованного лица, суд первой инстанции пришел к необоснованному  выводу о применении экспертом ФИО9 косвенного метода определения  фактических потерь полезного ископаемого, принял недопустимое доказательство –  заключение эксперта от 08.02.2023; судом не применены положения п. 3 ст. 339 ст. 341, п.  2 ст. 343 НК РФ о помесячном определении фактических потерь, которые не должны  превышать утвержденных налогоплательщику нормативов потерь.  

Общество в отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласилось,  считая решение суда законным и обоснованным.  

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои  доводы.  

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения арбитражного суда  первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив доводы жалобы и отзыва, заслушав  представителей Инспекции и Общества, суд апелляционной инстанции приходит к  следующим выводам.  

Как следует из материалов дела, в отношении Общества была проведена выездная  налоговая проверка за период с 01.01.2018 по 31.12.2019, по итогам которой был  составлен акт, в последующем принято решение № 19 от 20.12.2021 «о привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения».  

Решение обжаловано Обществом в вышестоящий налоговый орган – Управление  ФНС России по Кемеровской области, которое решением № 58 от 25.02.2022 жалобу  Общества оставило без удовлетворения, решение нижестоящего налогового органа  утвердило без изменений.  

 Не согласившись с указанным решениями, заявитель обратился с настоящим  заявлением в суд.  

 Принимая решение, суд первой инстанции поддержал доводы налогоплательщика,  обоснованно исходя из следующего.  

Согласно п.1 ст. 336 НК РФ объектом налогообложения НДПИ являются полезные  ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр,  предоставленном налогоплательщику в пользование.  

В силу положения п.1 ст. 337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция  горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически  добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости  и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая национальному стандарту,  региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных  стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации. Не  может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей  переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого,  являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.  

Статья 338 НК РФ устанавливает, что налоговая база определяется  налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного  ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при  добыче основного полезного ископаемого). Количество добытого полезного ископаемого  определяется налогоплательщиком самостоятельно.  

Согласно ст.341 НК РФ налоговым периодом признается календарный месяц. В  соответствии с п.2 ст.343 НК РФ сумма НДПИ исчисляется по итогам каждого налогового  периода по каждому добытому полезному ископаемому, если не установлен иной порядок  исчисления налога.  

Как установлено судом первой инстанции, в ходе проверки налоговым органом  произведено сопоставление налоговой декларации Общества с данными статистических  

отчетов 11-шрп и 5-гр за 2018-2019 гг., а также данными Журнала замера горных  выработок, и не установлено нарушения порядка определения количества добытого  полезного ископаемого.  

Далее, налоговым органом произведена проверка отчетности Общества по  количеству потерь по налоговым декларациям и данным статистических отчетов 11 -шрп  и 5-гр за 2018, 2019 гг. Налоговый орган пришел к выводу, что на планах подсчета запасов  и выкопировках с планов горных выработок по пластам 15 и 16, журналах учета потерь  запасов угля, актах подсчета погашаемых балансовых запасов и эксплуатационных потерь  за 2018-2019 гг. потери полезных ископаемых в недрах Обществом определены  расчетным способом, на основании утвержденного в составе проектной (технологической)  документации норматива потерь. При этом налоговый орган по итогам проверки признал,  что Общество в документе «Расчеты фактических потерь угля в недрах», определенное  расчетным путем количество потерь расписывалось по целикам, без учета их  фактического образования в проверяемом периоде.  

Налоговый орган считает, что метод определения потерь полезного ископаемого  пропорционально количеству добытого полезного ископаемого отраслевым  законодательством не предусмотрен, а налогоплательщик в силу положений НК РФ  должен был учитывать фактические потери полезного ископаемого при определении  количества добытого полезного ископаемого в размере, определенном прямым  измерением в каждом налоговом периоде.  

В ходе проверки налоговый орган назначил и провел техническую экспертизу по  определению количества добытого полезного ископаемого и количества потерь, для  проведения которой привлек эксперта ФИО10 (заведующий лабораторией  маркшейдерского обеспечения ОАО ВНИМИ Сибирский филиал научно-исследовательского института).  

Экспертом было составлено экспертное заключение от 30.04.2021 № 1, на основе  которого налоговым органом было признано, что Обществом не включены в  налогооблагаемую базу по НДПИ фактические потери полезного ископаемого в недрах,  образовавшиеся при отработке выемочных единиц 16-19, 15-01, 16-21.  

Как следует из оспариваемого Обществом решения, доначисление налога (пени,  штрафа) налоговым органом произведено на основании полученных экспертом  показателях.  

Общество не согласилось с выводами эксперта и в ходе рассмотрения дела в суде  первой инстанции заявило ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы.  

Суд первой инстанции признал наличие по делу вопросов, требующих специальных  познаний, для разрешения которых посчитал необходимым назначить судебную  экспертизу на основании ч. 1 ст. 82 АПК РФ.  

Отвечая на вопрос № 1 относительно количества извлеченного (добытого) полезного  ископаемого по чистым угольным пачкам помесячно 2018-2019 гг. по лавам 16-19, 16-21,  15-01, эксперт проверил три составляющие расчета добычи угля в ЧУП:  

1.Площадь отработанного пространства (S, м2); 2.Вынимаемую мощность по ЧУП (т,м); 3.Кажущуюся плотность ЧУП (у,м3). 

Относительно отличий отработанных площадей, полученных экспертом, от  маркшейдерских замеров ООО «Шахта «Юбилейная», экспертом были даны следующие  пояснения.  

Контрольные замеры для определения площадей эксперт проводил по графическим  материалам, поэтому полученные экспертом площади отличаются от площадей,  полученных маркшейдерским замером.  

Однако эти отклонения допустимы (согласно п.7.1.6 ГОСТ 2.851-75 данные  отклонения не превышают погрешности 0,8 мм в масштабе съемки при сравнении с  фактическими маркшейдерскими измерениями).  

Эксперт проверил маркшейдерские замеры шахты. Все заявленные отработанные  площади месячных маркшейдерских замеров, соответствуют представленным учетным  «Книгам маркшейдерских замеров». Результаты позволяют сделать вывод, что площади  отработанного пространства, определенные экспертом, соответствуют площадям,  представленным в материалах шахты.  

Таким образом, эксперт пришел к выводу о соответствии площадей отработанного  пространства площадям, представленным в материалы дела шахтой.  

Относительно примененной ООО «Шахта «Юбилейная» вынимаемой мощности  пласта для определения количества добытого полезного ископаемого в ЧУП, эксперт  указал следующее.  

В проектной и геологической документации предприятия геологические  характеристики пластов 16 и 15 отнесены к группе относительно выдержанных и  невыдержанных. Использовать данные геологической разведки для подсчетов  ежемесячной очистной добычи в данном случае некорректно. Строение пластов 15 и 16  имеют породные прослои, поэтому для определения мощности пласта используется  мощность по ЧУП (без учета породных прослоев). На угольных предприятиях для более  точного определения добычи производится эксплуатационная разведка.  

Ежемесячно заявленная средняя мощность по ЧУП для каждого пласта на всех  участках отработанных пластов соответствует полевым геологическим замерам и  принятой средней величине при расчетах добычи. В данном случае среднюю мощность по  геологическим блокам принимать для фактической добычи не корректно.  

В таблицах № 1-4 экспертизы, вынимаемая мощность по ЧУП, по расчетам шахты и  по расчетам эксперта различий не имеет.  

Таким образом, эксперт при расчетах добытого полезного ископаемого в ЧУП, придя  к выводу о соответствии отработанных площадей документам, представленным ООО  «Шахта «Юбилейная» и придя к выводу, что среднюю мощность пласта по данным из  Геологического отчета принимать для расчета фактической добычи нельзя, подтвердил  неправомерность оспариваемого решения по нижеуказанным эпизодам.  

Согласно пункту 2.1. стр. 10 решения налогового органа, ООО «Шахта «Юбилейная»  вменялось не включение в налоговую базу по НДПИ фактических потерь полезного  ископаемого в недрах, образовавшихся при отработке выемочных единиц 16-19,15-01,1621 вследствие:  

- списания запасов с Государственного баланса запасов полезных ископаемых,  находящихся за контурами горных работ 2018,2019 г.г. в связи с неверным определением  количества погашаемых балансовых запасов при добыче угля - добытых (извлеченных из  недр) и потерянных в процессе добычи (пункт 2.1.1. Решения);  

- неправомерного не включения в налоговую базу фактических потерь полезного  ископаемого в недрах, образовавшихся вследствие не полного извлечения запасов угля из  лав 16-19,15-01,16-21 (пункт 2.1.3. Решения).  

Отвечая на вопрос № 2 относительно определения количества потерь полезного  ископаемого по ЧУП помесячно 2018-2019 гг. по лавам 16-19,15-01,16-21, эксперт пришел  к выводу, что все представленные вычисления потерь за 2018-2019 гг. соответствуют  нормативным и проектным показателям эксплуатационных потерь). При этом эксперт  обратил внимание на то, что технология отработки пласта не всегда позволяет списывать  запасы, находящиеся в отработанном контуре по месту и времени их образования, то есть  помесячно. Поэтому следует принимать расчетные месячные потери как заявлено шахтой.  Границы списанных потерь не выходят за границы лицензионного участка.  

Таким образом, эксперт при определении количества потерь полезного ископаемого  по ЧУП помесячно, пришел к выводу о соответствии потерь полезного ископаемого  нормативным и проектным показателям эксплуатационных потерь и правильности  значений месячных потерь по расчетам шахты, подтвердил неправомерность  оспариваемого решения по нижеуказанному эпизоду.  

Согласно пункту 2.1. стр. 10 решения налогового органа, ООО «Шахта «Юбилейная»  вменялось не включение в налоговую базу по НДПИ фактических потерь полезного  ископаемого в недрах, образовавшихся при отработке выемочных единиц 16-19,15-01,1621 вследствие:  

- неверного определения количества эксплуатационных потерь по месту и времени  их образования в налоговых периодах по лавам 16-19, 15-01,16-21 (пункт 2.1.2. Решения).  

Отвечая на вопрос № 3 о сопоставлении данных по количеству добытого полезного  ископаемого по ЧУП и количеству потерь полезного ископаемого по ЧУП с данными  отчетности ООО «Шахта «Юбилейная» и выпиской из государственного баланса запасов  полезных ископаемых, эксперт пришел к выводу о соответствии данных отчетных форм  11-шрп и 5-гр данным по маркшейдерским замерам и учетным книгам.  

Данный вывод эксперта также подтверждает неправомерность проведения  доначислений по налогу на добычу полезных ископаемых в виду того, что налоговой  базой по НДПИ является количество фактически добытого полезного ископаемого (угля в  ЧУП) и эксплуатационные потери, превышающие установленные нормативы.  

В статистических отчетах 11-шрп «Отчет о потерях угля (сланца) в недрах» и 5-гр  «Сведения о состоянии и изменении запасов твердых полезных ископаемых» содержаться  сведения о количество фактически добытого полезного ископаемого (угля в ЧУП) и  эксплуатационных потерях.  

Таким образом, установление факта достоверного отражения количества фактически  добытого полезного ископаемого (угля в ЧУП) и эксплуатационных потерь в отчетах 11- шрп «Отчет о потерях угля (сланца) в недрах» и 5-гр «Сведения о состоянии и изменении  запасов твердых полезных ископаемых» за 2018,2019 гг. свидетельствует о полном  декларировании Обществом своих налоговых обязательств по НДПИ и неправомерности  вынесенного налоговым органом решения о привлечении к налоговой ответственности и  проведении доначислений.  

 Отвечая на вопрос № 4 допускало ли ООО «Шахта «Юбилейная» сверхнормативные  эксплуатационные потери в 2018-2019 гг. по лавам 16-19, 16-21, 15-01, эксперт пришел к  выводу, что по маркшейдерским замерам в 2018-2019 гг. ООО «Шахта «Юбилейная» не  допускало сверхнормативных потерь.  

Таким образом, эксперт подтвердил неправомерность оспариваемого решения по  нижеуказанному эпизоду.  

Согласно пункту 2.1 стр. 10 решения налогового органа, ООО «Шахта «Юбилейная»  вменялось не включение в налоговую базу по НДПИ фактических потери полезного  ископаемого в недрах, образовавшихся при отработке выемочных единиц 16-19,15-01,16- 

21 вследствие неверного определения количества эксплуатационных потерь по месту и  времени их образования в полозовых периодах по лавам 16-19, 15-01,16-21 (пункт 2.1.2.  Решения).  

 Отвечая на вопрос № 5 соответствуют ли фактически понесенные эксплуатационные  потери ООО «Шахта Юбилейная» в период с 2018-2019 гг. установленным нормативам по  лавам 16-19,16-21,15-01, эксперт пришел к выводу, что фактически понесенные  эксплуатационные потери соответствуют установленным нормативам.  

 Согласно пункту 2.1.3 стр. 24 решения налогового органа, ООО «Шахта «Юбилейная»  вменялось не включение в налоговую базу по НДПИ фактических потери полезного  ископаемого в недрах, образовавшихся при отработке выемочных единиц 16-19,15-01,1621 вследствие не полного извлечения промышленных запасов угля в ходе ведения  добычных работ в лавах 16-19, 15-01, 16-21 (пункт 2.1.3. настоящего Решения).  

Отвечая на вопрос № 6 имеется ли списание ООО «Шахта «Юбилейная» запасов  полезных ископаемых большем размере, чем предусмотрено государственным балансом в  контурах горных работ, отрабатываемых ООО «Шахта «Юбилейная» по лавам 16-19,1621,15-01, эксперт пришел к выводу о том, что данный факт не имел места быть.  

 Согласно п. 3.1. Условий пользования недрами Лицензии КЕМ 15117 ТЭ, выданной  ООО «Шахта Юбилейная», объем добытого угля ежемесячно определяется по  результатам маркшейдерских замеров забоя, а также абзаце 2 пункта 2 «Инструкции о  порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятия по добыче полезных  ископаемых. РД-07-203-98» указано, что данные об объемах запасов ископаемых,  списанных по результатам работ по добыче полезных ископаемых, являются  окончательными данными при ведении государственного баланса запасов полезных  ископаемых и для внесения платежей за пользование недрами.  

Таким образом, эксперт подтвердил неправомерность оспариваемого решения по  нижеуказанному эпизоду.  

Согласно пункту 2.1. стр. 10 решения налогового органа, ООО «Шахта «Юбилейная»  вменялось не включение в налоговую базу по НДПИ фактических потери полезного  ископаемого в недрах, образовавшихся при отработке выемочных единиц 16-19,15-01,1621 вследствие:  

- списания запасов с Государственного баланса запасов полезных ископаемых,  находящихся за контурами горных работ 2018,2019 г.г. в связи с неверным определением  количества погашаемых балансовых запасов при добыче угля - добытых (извлеченных из  недр) и потерянных в процессе добычи (пункт 2.1.1. Решения);  

-неверного определения количества экслпуатационных потерь по месту и времени их  образования в налоговых периодах по лавам 16-19, 15-01. 16-21 (пункт 2.1.2. настоящего  Решения);  

- неправомерного не включения в налоговую базу фактических потерь полезного  ископаемого в недрах, образовавшихся вследствие не полного извлечения запасов угля из  лав 16-19,15-01,16-21 (пункт 2.1.3. Решения).  

При этом доводы налогового органа о недопустимости принятия в качестве  доказательства заключения судебной экспертизы обоснованно отклонены судом первой  инстанции.  

Так, по результатам анализа в порядке статьи 71 АПК РФ содержания экспертного  заключения, суд правильно установил, что данное доказательство является надлежащим,  учитывая, что из материалов дела не усматривается наличия доказательств,  свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования  требований действующего законодательства, в частности Федерального закона  Российской Федерации от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной  деятельности в Российской Федерации". Кроме того, для проведения экспертизы судом  выбрана кандидатура эксперта, предложенная Инспекцией.  

От Инспекции не поступило ходатайств о назначении дополнительной или  повторной судебной экспертизы. В апелляционном суде заинтересованное лицо также  отказалось от заявления ходатайства о проведении повторной или дополнительно  экспертиз.  

 Таким образом, заключение эксперта от 08.02.2023 подтверждает позицию  налогоплательщика относительно необоснованных выводов налогового органа о  занижении налогооблагаемой базы по налогу на добычу полезных ископаемых и  проведении доначисления НДПИ, а, следовательно, оспариваемое решение № 19 от  20.12.2021 является недействительным.  

Заключение эксперта от 08.02.2023, полученное в результате проведения судебной  экспертизы, было оценено судом первой инстанции в порядке статьи 71 АПК РФ, и  признано достоверным и не находящимся в противоречии с иными доказательствами по  делу, а напротив, дополняющим материалы дела в целях его разрешения.  

 Таким образом, добросовестность ООО «Шахта «Юбилейная» - как  недропользователя и налогоплательщика не была опровергнута.  

 Обратного из материалов дела не следует. 

Судом первой инстанции правомерно отклонены возражения налогового органа о  неверности составленных экспертом расчетов, наличие в экспертном заключении  

арифметических ошибок. Суд нашел обоснованными представленные экспертом  пояснения в судебном заседании, что использование им в расчетах блока В10 обусловлено  его отнесением к спорной лаве, кроме этого, характеристики блока В10 и В11 имеют  сопоставимые показатели, наличие расхождений в мощности пласта в размере 0,2 м.  является незначительным, что не влечет изменение произведенных расчетов. По этим же  основаниям судом отклонены доводы налогового органа о наличии в заключении эксперта  арифметических ошибок, поскольку суд признал их также незначительными и не  влекущими изменение итоговых расчетов. Более того, суд отмечает, что исследованию и  оценке со стороны суда подлежит экспертное заключение полностью, в том числе  описательная, мотивировочная и заключительная части, в которых излагается  примененных экспертом подход, методология подсчета, основания их использования для  произведенных расчетов. Расчетная часть экспертного заключения, с выявленными  налоговым органом незначительными арифметическими ошибками, признана судом  несущественной для оценки экспертного заключения.  

Судом правомерно отклонены доводы представителей налогового органа, что  судебная экспертиза проведена не компетентным лицом, которое не является экспертом,  поскольку данная кандидатура в качестве эксперта была предложена со стороны  налогового органа.  

Суд верно отметил, что в силу ст. 82 АПК РФ, а также разъяснений Пленума ВАС  РФ, изложенными в пункте 1 постановления от 04.04.2014 № 23, к экспертизе могут  привлекаться лица, обладающие специальными знаниями. Назначенный судом по делу  эксперт указанными специальными познаниями обладает, имеет достаточный уровень  образования и квалификации, стаж работы в рассматриваемой отрасли для ответа на  поставленные перед ним вопросы. ФИО9 имеет высшее техническое образование,  квалификация горный инженер-маркшейдер, с 1985 по 1997 годы работала маркшейдером  на шахтах «Черкасовская», «шахта № 12», с 2006 года является старшим преподавателем  кафедры маркшейдерского дела и геологии горного института КузГТУ, с 2017 - участковый маркшейдер (по совместительству) Института горного дела имени Чинакала  Сибирского отделения Российской академии наук. В 2018 году Территориальной  аттестационной комиссией Сибирского Управления Ростехнадзора ФИО9  аттестована по должностным обязанностям, что подтверждается протоколом № 68-18-226.  

Обстоятельства, позволяющие сделать вывод о нахождении указанного эксперта в  зависимости от сторон или их представителей, судом не установлены. Отвод эксперту от  сторон не заявлено.  

Исследовав и оценив представленное экспертом заключение, суд пришел к выводу,  что при исследовании представленных материалов эксперт для определения площади  отработанного пространства взял параметры с Планов горных выработок по пласту 15 и  пласту 16, а расчеты произвел с учетом углов падения пластов по графическим  материалам. Впоследствии экспертом сопоставлены графические материалы с  маркшейдерскими замерами и установлено их соответствие. Количество извлеченного  (добытого) полезного ископаемого по чистым угольным пачкам помесячно 2018 -2019 гг.  по лавам экспертом произведено по описанной им в заключении методике на основе  геологических наблюдений, производимых Обществом непосредственно по каждой лаве  по всей протяженности очистного забоя в середине и конце каждого отчетного периода  (месяца).  

Как верно указал суд первой инстанции, эксперт заключил, что учтенные  Обществом эксплуатационные потери в целиках находятся в контуре границ горного  отвода лицензионного участка и соответствуют заявленным нормам. Извлечение  Обществом полезных ископаемых из законтуренных участков экспертом не установлено.  

Оценивая выводы эксперта в целях разрешения настоящего дела, суд верно  отметил, что эксперт представил суду свое заключение, согласно которого Обществом  помесячно 2018-2019 гг. проводились и фиксировались геологические наблюдения по  лавам в каждом отчетном периоде (месяц), а учтенные Обществом эксплуатационные  потери в целиках находятся в контуре границ горного отвода лицензионного участка и  соответствуют заявленным нормам.  

С учетом этого, суд указал, отсутствующими по делу основания для вывода о  добыче Обществом полезных ископаемых из законтурных участков.  

Кроме того, судом обосновано констатировано, что экспертом в ходе экспертизы  не выявлено обстоятельств добычи Обществом в рассматриваемом периоде полезных  ископаемых и, как следствие, списание запасов полезных ископаемых в большем объеме,  чем было поставлено по указанным местам залегания на Госбаланс.  

На основании представленного заключения эксперта суд пришел к выводу, что  экспертом не установлены обстоятельства прироста полезного ископаемого в контурах  отрабатываемого Обществом лицензионного участка.  

 Правовых оснований не согласиться с позицией арбитражного суда, судебная  коллегия не усматривает.  

Суд первой инстанции верно отметил, что в заключении эксперта № 1 от  30.04.2021, полученное налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, такие  обстоятельства также не описаны и не следуют.  

Сопоставляя заключение эксперта, полученное судом по итогам проведения  судебной экспертизы по делу, с заключением эксперта № 1 от 30.04.2021, полученное  налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, суд верно отметил разные  выводы экспертов по итогам исследования одних и тех же обстоятельств и отчетной  документации Общества.  

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда, что в  заключении № 1 от 30.04.2021 экспертом делается вывод о наличии расхождений между  расчетами по геологическим отчетам и проектом, которые характеризуются допустимыми  между двумя независимыми определениями. Расхождения в определении количества  извлекаемых запасов между расчетами эксперта и маркшейдерской службой обоснованы  экспертом ошибками маркшейдерской службы в определении вынимаемой мощности  пласта (ЧУП) и объемного веса угля из-за не учета на предприятии разбивки отработанной  площади на геологические блоки, по которым запасы поставлены на государственный  учет. Эксперт в своем заключении № 1 от 30.04.2021 признал, что для корректного расчета  потерь необходимо запасы, погашаемые при проходке, учитывать в тот период, в котором  ведется отработка запасов в выемочном участке.  

В то же время, экспертом при производстве судебной экспертизы (заключение от  08.02.2023) сделан вывод, что в проектной и геологической документации Общества  геологические характеристики пласта 16 и 15 отнесены к группе относительно  выдержанных и невыдержанных. Строение пластов 15 и 16 имеют породные прослои,  поэтому для определения мощности пластов используется мощность по ЧУП (без учета  породных прослоев). Эксперт пришел к выводу, что ежемесячная заявленная мощность по  ЧУП для каждого пласта на всех участках соответствует полевым геологическим замерам  и принятой средней величине при расчете добычи, в связи с чем, признал некорректным  принимать среднюю мощность по геологическим блокам при расчете фактической  добычи.  

Кроме того, эксперт также признал, что технология отработки пласта не всегда  позволяет списывать запасы, находящиеся в отработанном контуре. Свои выводы эксперт  обосновывает удаленностью целиков по лавам от обработанного пространства, а также  особенностью расположения целиков с запасами общешахтных потерь. Эксперт принял во  внимание срок отработки целиков по каждой лаве и определил эксплуатационные потери  по каждой лаве. При этом экспертом сделан вывод, что показатели эксплуатационных  потерь не различаются с отчетными показателями Общества. Незначительные различия в  добыче по лаве 16-21 экспертом объяснены расхождениями в расчетах.  

Анализируя итоги сопоставления двух экспертных заключений (полученных  налоговым органом при выездной налоговой проверке и по итогам проведенной судебной  экспертизы), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что экспертами  даны различные выводы относительно наличия или отсутствия отклонений в отчетности  Общества в виду различия в примененной методологии расчета объема извлеченных  Обществом запасов по рассматриваемым лавам и эксплуатационным потерям. При этом  различия в примененной экспертами методологии обосновываются технологическими  особенностями залегания целиков по лавам и технологии их отработки. В первом случае  (по заключению № 1 от 30.04.2021), эксперт признает необходимым учитывать потери по  периодам, в которых ведется отработка запасов в выемочных участках. Во втором же  случае, эксперт допускает невозможность списания запасов без применения расчетного  метода в виду особенности технологии отработки каждого конкретного пласта (при  удаленности целика от отработанного пространства, отнесения его к общешахтным  потерям и т.п.).  

На обстоятельства, свидетельствующие об обратном, в апелляционной жалобе не  указано, соответствующих доказательств, опровергающих указанные выше выводы суда,  не представлено.  

Кроме этого, положения п.3 ст.339 НК РФ предусматривают при определении  количества добытого полезного ископаемого учет фактических потерь полезного  ископаемого. При этом под фактическими потерями полезного ископаемого признается  разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются  запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного  ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче  полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при  определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в  котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных  измерений.  

Порядок определения фактических потерь регламентируется Инструкцией по  расчету промышленных запасов, определению и учету потерь угля (сланца) в недрах при  добыче (утв. Минтопэнерго России 11.03.1996). Согласно раздела 3 данной ведомственной  инструкции фактические потери угля в недрах складываются из потерь в целиках, пачках  угля между слоями, в кровле и почве, а также отбитого угля, оставляемого в выработках  или перемещенного на породные отвалы с вмещающими породами. Фактические потери  делятся на три класса: общешахтные (общекарьерные) потери; потери из-за геологических  нарушений и гидрогеологических условий; эксплуатационные потери. Подсчет потерь и  

их учет ведется совместно маркшейдерской и геологической службами шахты (разреза)  систематически по мере развития горных работ, на основе маркшейдерской и  геологической документации.  

Судом обосновано констатировано, что целью учета фактических потерь угля в  недрах при добыче является контроль правильности использования недр, анализ  соответствия применяемых систем разработки, оборудования, схем экскаваторных работ  данным горногеологическим условиям и выявление недостатков полноты извлечения  запасов угля при ведении горных работ.  

При этом пункт 3.13 Инструкции допускает применение косвенного метода  определения фактических потерь, при котором определяется разность между  погашенными балансовыми запасами и добычей по статистическому учету,  пересчитанной в добычу по чистым пачкам.  

Аналогичные правила определения фактических потерь также были  зафиксированы в корпоративном акте угледобывающих предприятий, к которому суд  относит Указания по нормированию, планированию и экономической оценке потерь угля  в недрах по Кузнецкому бассейну, утвержденный в 1990 году техническими директорами  предприятий, осуществляющих извлечение запасов угля из недр в Кузнецком бассейне.  

Арбитражный суд совершенно обоснованно при оценке доказательств по делу в их  совокупности указал, что косвенный метод определения фактических потерь допускается  и применяется для подсчета количества добытого полезного ископаемого. При названном  обстоятельстве суд признал выводы привлеченного налоговым органом эксперта (по  заключению № 1 от 30.04.2021, в основе которого находится прямой метод определения  фактических потерь) подлежащими отклонению.  

Также суд пришел к выводу об отклонении довода налогового органа со ссылками  неверности расчетов эксперта на основе понятия чистая угольная пачка (ЧУП).  

Действительно, нормативно такое понятие не закреплено, в то же время  использование чистой угольной пачки при подсчете количества добываемого полезного  ископаемого исторически сложилось и широко распространено в угольной отрасли, в том  числе используется в ведомственных актах регулирующих органов и корпоративных актах  угледобывающих предприятий. Определение количества полезного ископаемого по  чистой угольной пачке, то есть без учета сторонних пород, приводились в разъяснениях  Министерства финансов РФ и Министерства энергетики РФ (в частности - письмо от  19.10.2011 № 03-06-05-01/109, от 13.09.2011 № 11-556).  

Следовательно, суд нашел обоснованными произведенные привлеченным судом  экспертом расчеты.  

 Данные обстоятельства апеллянтом не опровергнуты. 

Также судом отклонены доводы представителей налогового органа об отсутствии у  Общества в рассматриваемый период оснований для применения косвенного метода  определения фактических потерь при добыче полезного ископаемого.  

Суд отметил в данной части, что выявленные экспертом технологические  особенности добычи угля по рассматриваемым лавам являются в рассматриваемом случае  достаточными основаниями использования расчетного метода для определения  фактических потерь.  

Кроме этого, суд верно отметил, что согласно отраслевой Инструкции подсчеты и  использование метода подсчета фактических потерь ведется маркшейдерской и  геологической службами шахты (разреза), которые обладая всей полнотой информации  относительно залегания пластов и геологической обстановкой на добывающем  предприятии вправе самостоятельно определять метод подсчета фактических потерь.  Злоупотреблений или злонамерений в использовании косвенного метода в  рассматриваемом случае не следует и при рассмотрении дела судом не установлено.  

Судом правомерно отклонены доводы налогового органа со ссылками на письма  Управления по недропользованию по Кемеровской области и Департамента по  недропользованию по Сибирскому Федеральному округу, поскольку выводы налогового  органа о приросте запасов полезных ископаемых в рассматриваемом периоде в  рассматриваемом случае основаны на расчетах по заключению № 1 от 30.04.2021.  Признанный судом допустимым в рассматриваемом случае косвенный метод не приводит  к таким расчетным показателям.  

Следовательно, в рассматриваемом случае отсутствуют основания для выводов о  доказанности обстоятельств прироста полезных ископаемых, в границах отрабатываемого  Обществом в рассматриваемом периоде участке недр.  

 На обстоятельства, свидетельствующие об обратном, в апелляционной жалобе не  указано, соответствующих доказательств, опровергающих указанные выше выводы суда,  не представлено.  

 На основании изложенного, коллегия суда признает соответствующим  действующему законодательству вывод суда о том, что налоговым органом не соблюдены  установленные законодательством требования при вынесении оспариваемого  ненормативного акта, нарушения прав и законных интересов оспариваемым  ненормативным актом установлено, ввиду чего, исходя из статей 65, 71, 198, 201 АПК РФ,  суд пришел к правильному выводу о наличии оснований для удовлетворения требований.  

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в  основу принятого решения, повторяют позицию по делу, основаны на ином толковании  норм права и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого  судебного акта.  

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является  законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции,  установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у  суда апелляционной инстанции не имеется.  

 руководствуясь статьями 258, 268, 271, п. 1 статьи 269 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

п о с т а н о в и л:

решение от 19.04.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А275186/2022 - оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции  Федеральной налоговой службы № 4 по Кемеровской области - без удовлетворения.  

 Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в  Арбитражный суд Западно – Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со  дня его принятия, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд  Кемеровской области.  

 Постановление, выполненное в форме электронного документа, подписанного  усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам,  участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети  «Интернет».  

 Председательствующий О.О. Зайцева  

Судьи   О.А. Иванов  

 ФИО1