АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

 Именем Российской Федерации

  

РЕШЕНИЕ

Дело № А45-8121/2015

г. Новосибирск

19 сентября 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 12.09.2017 г.

Решение в полном объеме изготовлено 19.09.2017 г. 

 Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Майковой Т.Г., при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания  ФИО1,  рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению закрытого акционерного общества "Энергопром-Новосибирский электродный завод", р.п. Линево, ОГРН 

<

***>

к  Новосибирской области в лице Министерства финансов и налоговой политики Новосибирской области, г. Новосибирск, ОГРН 

<

***>, Департамента по тарифам Новосибирской области, г. Новосибирск,ОГРН 

<

***>

о взыскании убытков 5894744 рубля.

при участии представителей сторон: 

истца:  ФИО2, доверенность № 227НовЭЗ-9/2016 от 07.09.2016, паспорт, ФИО3, доверенность № 291НовЭЗ-12/2016 от 26.12.2016, паспорт;

ответчика: ФИО4, доверенность № 1 от 09.01.2017, удостоверение.

установил:

Закрытое акционерное общество "Энергопром - Новосибирский электродный завод" (далее – истец, завод) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Новосибирской области в лице Министерства финансов и налоговой политики Новосибирской области (далее - министерство), департамента по тарифам Новосибирской области (далее – департамент, ответчик) о взыскании 8 228 445 руб. за счет казны Новосибирской области убытков, причиненных изданием департаментом приказа от 13.11.2012 N 603-ТЭ "Об установлении тарифа на тепловую энергию (мощность), поставляемую закрытым акционерным обществом "Энергопром - Новосибирский электродный завод" потребителям" (далее - приказ N 603-ТЭ), признанным недействующим определением Верховного Суда Российской Федерации от 17.04.2014 N 67-АПГ14-1 (далее - определение  № 67-АПГ14-1).

Решением от 30.09.2016 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 01.02.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены.

Постановлением кассационной инстанции от 23.06.2017 решение от 30.09.2016 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 01.02.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-8121/2015 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Судом вышестоящей инстанции указано на необходимость установления.  с учетом выводов, содержащихся в определении N 67-АПГ14-1,  состава и характера  ошибок, допущенных департаментом при выработке тарифа, которые, учитывая отсутствие заменяющего тарифного решения, могут быть установлены путем проведения судебной экспертизы.

Размер таких убытков должен быть определен как отрицательная имущественная разница между экономическими результатами регулируемой деятельности завода при применении им ненадлежащего тарифа, утвержденного порочным тарифным решением, и экономически обоснованного тарифа, который должен был быть установлен регулирующим органом в соответствии с требованиями законодательства.

При этом надо учитывать, что согласно пункту 12 Правил государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, регулирующий орган вправе запросить дополнительные материалы, указав форму их представления и требования к ним, а организации, осуществляющие регулируемую деятельность, обязаны их представить в двухнедельный срок со дня поступления запроса.

Однако обязанность представления таких сведений возложена именно на регулируемую организацию, а на регулирующий орган законодательство не возлагает обязанностей по истребованию у регулируемой организации дополнительных сведений, подтверждающих экономическую обоснованность заявленных расходов в случае их непредставления либо неполноты сведений (определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.11.2015 N 50-АПГ15-14).

Объективные просчеты тарифного регулирования корректируются впоследствии мерами тарифного регулирования (пункт 10 Основ ценообразования N 109). Субъективные просчеты регулируемых организаций являются рисками их предпринимательской деятельности и возмещению не подлежат (определения Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 302-ЭС15-11950, от 08.09.2016 N 307-ЭС16-3993).

При рассмотрении дела судом неправомерно сумма убытков определена в виде отрицательной разницы между доходом, фактически полученным заводом от реализации тепловой энергии на сторону в 2013 году (146 627 тыс. руб.), и фактическими экономически обоснованными расходами на тепловую энергию, относимыми на сторонних потребителей в этом же периоде (154 855 тыс. руб.).

Таким образом, суд возложил на ответчика абсолютно все негативные имущественные последствия, возникшие у завода по результатам осуществления им регулируемой деятельности в спорный период, в том числе связанные с объективными непрогнозируемыми изменениями рынка, цен на сырье, незапланированным снижением полезного отпуска ресурса, а также субъективными причинами, связанными с возможными неосмотрительными действиями самого истца, неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств перед истцом его контрагентами и пр., не выделив из общей суммы убытков те, которые напрямую связаны с допущенными департаментом ошибками при принятии приказа N 603-ТЭ и являются их прямым и непосредственным следствием. При этом в заключении экспертов отмечена неполнота представленных заводом департаменту документов, подтверждающих экономически обоснованные расходы, подлежащие учету при выработке тарифа (страница 66 заключения экспертов), которые эксперты запросили самостоятельно.

То обстоятельство, что Верховным Судом Российской Федерации в определении N 67-АПГ14-1 отклонены доводы департамента о возможности корректировки недополучения заводом НВВ мерами последующего тарифного регулирования, предусмотренными пунктом 10 Основ ценообразования N 109, не означает их полное неприменение. В указанном определении отмечено, что эти меры не могут использоваться в отношении лишь тех неучтенных при установлении тарифа экономически обоснованных расходов, которые имели подтверждение на момент его установления.

Кроме того, судами оставлено без оценки то обстоятельство, что заводом в конце 2013 года отчуждено имущество, с использованием которого им осуществлялась деятельность по теплоснабжению, что лишило его возможности последующей корректировки объективного незапланированного недополучения НВВ путем применения мер последующего тарифного регулирования.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела это подлежало учету при определении размера убытков в соответствии с положениями статьи 404, пункта 2 статьи 1083 ГК РФ, поскольку при прочих равных условиях при сохранении возможности такой корректировки на публично-правовое образование были бы отнесены имущественные потери регулируемой организации в меньшем объеме.

При новом рассмотрении истец уменьшил исковые требования, просил взыскать с департамента убытки в сумме  5894744 рубля (уточненные требования от 12.09.2017 г.). Уточненные требования приняты судом к рассмотрению

Департамент возражал против удовлетворения иска в полном объеме.

Следуя указаниям вышестоящей инстанции, при новом рассмотрении суд предлагал сторонами провести дополнительную экспертизу в целях установления состава и характера допущенных департаментом ошибок, установления разницы между экономическими результатами регулируемой деятельности завода при применении им ненадлежащего тарифа, утвержденного порочным тарифным решением, и экономически обоснованного тарифа, который должен был быть установлен регулирующим органом в соответствии с требованиями законодательства. От проведения экспертизы стороны отказались.

       Суд рассматривает настоящее дело по имеющимся в деле доказательствам. 

       Рассмотрев материалы дела,  выслушав пояснения представителей сторон, суд установил:

        28.04.2012 года завод обратился в департамент с заявлением об установлении тарифа на тепловую энергию в горячей воде, отпускаемую сторонним потребителям, на 2013 год в размере 751,7 руб./Гкал. К заявлению представлены документы согласно перечню на 110 л.(л.д. 24 том 1).

        По смыслу пунктов 13, 15, 16, 20 Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22 октября 2012 года N 1075, регулируемая организация до 1 мая года, предшествующего очередному расчетному периоду регулирования, представляет в орган регулирования предложение об установлении цен (тарифов) и заявление о выборе метода регулирования тарифов. Предложение об установлении цен (тарифов) предполагает подачу заявления регулируемой организацией об установлении цен (тарифов) и необходимых материалов, в том числе правоустанавливающих документов, расчетов, экономического обоснования. В случае если в ходе анализа представленных регулируемыми организациями предложений об установлении цен (тарифов) возникнет необходимость уточнения предложения об установлении цен (тарифов), орган регулирования запрашивает дополнительные сведения (пункт 20 Правил).

        Письмом от 31.05.2012  департамент запросил недостающие документы, которые были представлены заводом 22.06.2012 (л.д. 1 том 2). 

        Приказом департамента № 603-ТЭ от 13.11.2012 года заводу с 01.01.2013 года установлен тариф на тепловую энергию в горячей воде 610,80 руб/Гкал, с 01.07.2013 года 670 руб./Гкал. При принятии тарифа департаментом был применен метод экономически обоснованных расходов (затрат)  завода на производство тепловой энергии.

        Завод обратился  в суд с заявлением о признании недействующим приказа департамента, ссылаясь на его противоречие пунктам 5 - 7 части 1 статьи 3, пунктам 2 и 3 части 1 статьи 7, части 1 статьи 10 Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении", части 7 пункта 2, пунктам 15, 16, 17, 18 Основ ценообразования.

 При рассмотрении дела о признании недействующим приказа департамента суд установил, что с учетом примененного метода существенное значение имеет наличие экономического и правового обоснования в экспертном заключении и в протоколе заседания правления комиссии.

 Между тем из  содержания протокола заседания правления департамента и доклада по результатам рассмотрения дела об установлении тарифа не следует   соблюдение   департаментом  требований  закона, в том числе по форме принятия решения и закрепления обязательных для установления тарифа параметров, а также принципов соблюдения баланса экономических интересов теплоснабжающих организаций и интересов потребителей; обеспечения экономически обоснованной доходности текущей деятельности теплоснабжающих организаций и используемого при осуществлении регулируемых видов деятельности в сфере теплоснабжения инвестированного капитала.

          Судом было установлено отсутствие оснований, по которым отказано заводу во включении в тариф отдельных расходов. При этом ссылка департамента на экспертное заключение судом не принята, поскольку данный документ не имеет юридической силы протокола, тогда как основания, по которым отказано во включении в тарифы отдельных расходов, предложенных организацией, осуществляющей регулируемую деятельность, указываются в протоколе (п. 22 Правил государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации – далее Правила). 

          Судом также было установлено, что и экспертное заключение не в полной мере соответствует требованиям пункта 17 Правил, поскольку не содержит оценки достоверности некоторых из представленных организацией данных, оценки финансового состояния организации-заявителя, полного анализа экономической обоснованности каждого из расходов по статьям расходов, анализа экономической обоснованности величины прибыли, не приведен и сравнительный анализ динамики расходов и величины необходимой прибыли по отношению к предыдущему периоду регулирования, исчерпывающий анализ соответствия расчета тарифов и формы представления предложений нормативно-методическим документам.

          Названные нарушения привели к тому, что установленный тариф нельзя признать законным и экономически обоснованным.

  Представляя экономическое обоснование, завод в своем заявлении произвел расчет НВВ на 2013 год в размере 422953,5 тыс. рублей,  при этом производственные расходы составили 415489,0 тыс. рублей. Департаментом НВВ определен в протоколе  в размере 389498,5 тыс.руб. с учетом производственных расходов 385602,5 тыс.руб., в экспертном заключении 369 657,6 тыс. рублей.

Данные обстоятельства послужили основанием для вывода о допущении департаментом  нарушений,  не позволяющих достоверно установить размер НВВ.    

Кроме того, суд установил, что в экспертном заключении объем НВВ на весь 2013 год составил 369657,6 тыс.руб, в том числе НВВ 1 полугодия – 204887,3 тыс.руб., НВВ 2 полугодия – 164761,3 тыс.руб., с учетом недопущения роста тарифов в 1 полугодии. Одновременно в заключении указано на то, что годовая НВВ  в размере 389458.5 тыс.руб. является НВВ на период  с 01.07.2013 года  по 30.06.2014 года.    В столбце "Согласовано ДТ с 01.07.2013" таблицы приложения N 1 к Докладу приведены годовые показатели. Наименование столбца содержит указание на 1 июля 2013 г. именно по причине того, что размер тарифа установлен с 1 июля 2013 г., который должен сохраниться в первом полугодии 2014 года.

Суд пришел к выводу о том, что указание в экспертном заключении   размера НВВ на период с 1 июля 2013 года по 30 июня 2014 года в целях соблюдения требований ФСТ России по заполнению шаблонов ЕИАС, на что ссылался департамент,  действующим федеральным законодательством не предусмотрено, что  свидетельствует  об отсутствии правовых оснований признать установленный Департаментом НВВ законным и экономически обоснованным.

Кроме того, департаментом были допущены нарушения при включении в НВВ заявителя его расходов, определение их состава и размеров, а именно  на 2 полугодие 2013 г. в составе расходов, включенных в НВВ, утверждена цена на газ в размере 3610,18 руб./м3, не применен индекс на газ 115%, принята цена на э/э в размере 1,815 руб./кВт.ч, не применен индекс с 01.07.2013 112%. В докладе заявлено о применении данных индексов, тогда как в расчете индексы использованы не были. Расходы на воду, стоки, материалы для химводоподготовки в размере 10,96 руб./м3 (вода) и стоки 6,85 руб./м3 приняты в отсутствие расшифровки расчета заявителя. Департамент должен был использовать   регулируемые государством тарифы (цены) на воду и стоки, утвержденные приказом Департамента по тарифам Новосибирской области от 13 ноября 2012 г. N 584-В для ЗАО "Энергопром-Новосибирский электродный завод" на холодную воду в размере 14,21 руб./м3 и водоотведение (стоки) в размере 6,93 руб./м3.

В части определения расходов на техническое обслуживание и ремонты,  суд посчитал правомерным  исключение департаментом из расчетов экономически необоснованных расходов, что подробно изложено в экспертном заключении. 

 Учитывая допущенные нарушения департаментом, суд указал на невозможность предоставления заводом  после окончания расчетного периода, на который установлены тарифы, документов, подтверждающих экономически обоснованные расходы, не учтенные при установлении регулируемых тарифов (но имевшие подтверждение на момент установления тарифов) для учета их при установлении регулируемых тарифов на последующий расчетный период регулирования. 

Суд кассационной инстанции разъяснил, что эти меры не могут использоваться в отношении лишь тех неучтенных при установлении тарифа экономически обоснованных расходов, которые имели подтверждение на момент его установления. То есть если расходы экономически обоснованы, и не были учтены в тарифе, данные расходы не могут быть учтены в  последующем периоде регулирования.  

В этом случае права   заявителя могут быть защищены путем подачи иска о компенсации убытков, возникших из регулируемой деятельности в случае установления предельного максимального уровня тарифов, не обеспечивающих принципов обеспечения экономически обоснованной доходности текущей деятельности теплоснабжающих организаций и используемого при осуществлении регулируемых видов деятельности в сфере теплоснабжения. 

 Однако при этом расчет экономически обоснованного тарифа должен быть произведен в соответствии с названными принципами и требованиями федерального законодательства.

 Как указал суд кассационной инстанции, размер таких убытков должен быть определен как отрицательная имущественная разница между экономическими результатами регулируемой деятельности завода при применении им ненадлежащего тарифа, утвержденного порочным тарифным решением, и экономически обоснованного тарифа, который должен был быть установлен регулирующим органом в соответствии с требованиями законодательства.

Учитывая допущенные департаментом нарушения, не позволяющими суду сделать вывод об обоснованности заявленных заводом расходов и НВВ, а также об обоснованности исключения департаментом части расходов из НВВ  судом была назначена экспертиза.

  Согласно экспертному заключению по итогам проведенных расчетов, НВВ на 2013 год   определена экспертами в размере 387357,29 тыс.руб. При этом увеличение к установленному НВВ департаментом составило 17699,7 тыс.руб., снижение к заявке истца составило 35596,2 тыс.руб.  

Судом кассационной инстанции указано на необходимость определения именно тех негативных имущественных последствий, которые непосредственно связаны с действиями департамента при  принятии неправомерного тарифного решения, и являются прямым их следствием. При этом необходимо учесть, что обязанность по представлению всех необходимых документов лежит на регулируемой организации, а на регулирующий орган закон не возлагает обязанностей по истребованию дополнительных сведений. 

В связи с чем необходимо установить, в том числе  полноту предоставления истцом документов  экспертам, а также  департаменту при подаче заявления об установлении тарифа. 

 Как следует из экспертного заключения, расходы на техническое обслуживание и ремонты на 2013 год приняты экспертами в размере 25274,75 рублей. 

Как указывает департамент, при установлении тарифов на 2013 год какие-либо документы, обосновывающие размер заявленных расходов по данной статье затрат в департамент представлены не были.

Судом установлено, что к заявлению от 28.04.2012 года  (л.д. 24 том 1) истец предоставил департаменту Смету расходов. При этом документы, обосновывающие данные расходы представлены не были.

Письмом 01.05.2012 департамент запросил дополнительные документы, обосновывающие расходы, в том числе по данной статье затрат. 

22.06.2012 года истцом были представлены дополнительные документы,  в том числе по данной статье затрат «Нормативный объем ремонтов оборудования котельной». Согласно данному документу затраты  по ремонту на сумму 27617 тыс.руб. были меньше заявленных на 17821,6 тыс.руб. В связи с чем департамент произвел расчет затрат в соответствии с Методическими рекомендациями по определению нормативной величины затрат на техническое обслуживание и ремонт энергооборудования с учетом индексаций. Нормативный объем ремонтов составил 16369,5 тыс.руб.  В Определении № 67-АПГ14-1 суд указал на правильность применения департаментом в этой части  п.7 Основ ценообразования  и исключения из расчетов экономически необоснованных расходов. 

Таким образом, определение экспертами расходов по данной статье затрат в размере 25274,75 рублей основано на дополнительно представленных истцом документах, которые не были заявлены департаменту. Следовательно,  увеличение данных затрат не является прямым следствием неправомерных действий департамента. 

Суд не принимает довод департамента о необходимости установления экономически обоснованных затрат только в части затрат на газ, электроэнергию, питьевую воду и водоотведение. 

Департамент в своих пояснениях ссылается на то, что НВВ 2 полугодия должна быть установлена следующим образом: 164770,4 тыс.руб. (НВВ 2 полугодия, определенная департаментом) + 4238,58 тыс.руб неучтенные затраты, которые указаны судом в определении N 67-АПГ14-1, в том числе неучтенные затраты на газ второго полугодия 2013 года составили 2 460,47 тыс. рублей, неучтенные  затраты на электроэнергию на технологические нужды второго полугодия 2013 года составили  631,04 тыс. рублей, неучтенные затраты на воду и стоки составили 1 147,07 тыс. рублей (расчеты представлены департаментом в письменных пояснениях).

  Между тем судом в определении N 67-АПГ14-1  установлено, что само экспертное заключение не соответствует требованиям п. 17 Правил, не содержит оценки достоверности некоторых из представленных истцом данных, оценки финансового состояния организации, полного анализа экономической обоснованности каждого из расходов по статьям расходов, анализа экономической обоснованности  величины прибыли, отсутствует анализ динамики расходов и прибыли  по отношению к предыдущему периоду регулирования. 

Данный вывод не позволяет суду ограничиться только затратами,   указанными в определении N 67-АПГ14-1, учтенными департаментом неправомерно.  В связи с чем была назначена судебная экспертиза. 

Однако суд считает, что  указанные в определении N 67-АПГ14-1    затраты (расходы на газ, электроэнергию, воду, стоки) должны быть учтены с учетом выводов суда и представленных документов истцом на момент подачи им заявления в департамент. 

   В связи с чем суд принимает расчеты департамента по определению  расходов на газ, электроэнергию, расходов на воду и стоки, произведенные в следующем порядке: 

Цена  первого полугодия 2013 года была определена департаментом в размере 3202,39 руб./1000 куб. м.  С учетом применения во втором полугодии 2013 года индекса МЭРТ к цене на газ первого полугодия цена на газ второго полугодия 2013 года должна была составить: 3 202,39 руб./тыс куб.м х 115% = 3 682,75 руб./тыс. куб.м. Планируемый расход газа на второе полугодие был определен департаментом в размере 33 907,6 тыс. куб.м.     Затраты на газ второго полугодия 2013 года должны были составить 3 682,75 руб./1000 куб.м х 33 907,6 тыс. куб. м = 124 869,87 тыс. рублей. Тогда как как были учтены департаментом в размере 122 409,4 тыс. рублей. Неучтенные затраты на газ второго полугодия 2013 года составили: 2 460,47 тыс. рублей.

Затраты на электроэнергию на технологические нужды: цена на электроэнергию  в первом полугодии 2013 года была определена департаментом в размере 1,696 руб./кВтч. С учетом применения во втором полугодии 2013 года индекса МЭРТ к цене на электроэнергию первого полугодия цена на электроэнергию второго полугодия 2013 года должна была составить: 1,696 руб./кВтч х 112% = 1,900 руб./кВтч. Расход электроэнергии на технологические нужды во втором полугодии 2013 года был определен департаментом в размере 7 398,6 тыс. кВтч.   Затраты на электроэнергию на технологические нужды второго полугодия 2013 года должны были составить: 1,900 руб./кВтч х  7 398,6 тыс. кВтч = 14 057,34 тыс. руб. В то время как были учтены департаментом в размере 13 426,3 тыс. рублей. Неучтенные  затраты на электроэнергию на технологические нужды второго полугодия 2013 года составили:  631,04 тыс. рублей.

Затраты на воду, стоки и химводоподготовку: Приказом департамента от 13.11.2012 № 584-В для ЗАО «ЭНЕРГОПРОМ-НовЭЗ» были установлены тарифы на 2013 год:  на питьевую воду без календарной разбивки в  размере 14,21 руб./куб.м (без НДС);  на водоотведение: с 1 января 2013 года по 30 июня 2013 года  - в размере 6,24 руб./куб.м (без НДС); с 1 июля 2013 года по 31 декабря 2013 года  - в размере 6,93 руб./куб.м (без НДС). Годовой расход питьевой воды был определен департаментом в размере 377,8 тыс. куб.м. Объем отводимых стоков был определен департаментом:  на первое полугодие 2013 года - в размере 146,61 тыс. куб.м;  на второе полугодие 2013 года – в размере 107,48 тыс. куб.м. С учетом применения тарифов на воду и стоки (водоотведение), утвержденных на 2013 год приказом департамента от 13.11.2012 № 584-В,  на что было указано судом в определении N 67-АПГ14-1,    годовые затраты на воду и стоки должны были составлять: 14,21 руб./куб.м х 377,8 тыс. куб.м + 6,24 руб./куб.м х 146,61 тыс. куб.м + 6,93 руб./куб.м  х 107,48 тыс. куб.м = 7 028,17 тыс. рублей. В то время как были учтены в размере 5 881,1 тыс. рублей. Неучтенные затраты на воду и стоки составили: 1 147,07 тыс. рублей.

 Таким образом, в составе тарифа на тепловую энергию ЗАО «ЭНЕРГОПРОМ-НовЭЗ» на 2013 год должны были быть учтены дополнительно затраты в размере:  2 460,47 тыс. рублей + 631,04 тыс. рублей + 1 147,07 тыс. рублей = 4 238,58 тыс. рублей.

  Данный расчет представлен департаментом в своих пояснениях и истцом надлежащим расчетом не опровергнут. 

  Однако данные неучтенные расходы не могут быть квалифицированы как убытки истца, поскольку сами по себе действия департамента  по неучету части  затрат не породили имущественные потери истца.  Имущественные потери  должны быть определены как  отрицательная разница  между   результатами регулируемой деятельности завода при применении им ненадлежащего тарифа,   и результатом применения экономически обоснованного тарифа.   

  В экспертном заключении определена выручка  от реализации тепловой энергии в 2013 году 146627 тыс.руб., а также полезный отпуск по факту в 2013 году 153,147 Гкал в 1 полугодии и 79,231 Гкал во 2 полугодии. 

  Департаментом в письменных пояснениях определен экономически обоснованный тариф с учетом тех затрат, которые были установлены судом как неправомерно неучтенные: 687,27 руб./Гкал. 

  В результате применения данного тарифа возможный объем недополученных денежных средств составит  (153,147 тыс. Гкал х 610,80 руб./Гкал + 79,231 тыс. Гкал х 687,27 руб./Гкал) – 146 627 тыс. рублей  = 1 368,28 тыс. рублей.

    Между тем в данном случае необходимо учесть, что некоторые затраты департаментом  излишне были включены  в НВВ по сравнению с теми затратами, которые эксперты определили как экономически обоснованные.   В постановлении кассационной инстанции указано на необходимость учета в расчете убытков также тех затрат, которые излишне были учтены департаментом. 

  Фактические экономически обоснованные расходы по  статье  «затраты на воду, стоки и химводоподготовку» в 2013 году составили 6 638,37 тыс. рублей (таблица на стр. 24-25 Экспертного заключения). Плановый размер затрат, учтенный департаментом по данной статье в составе тарифа составил 8 776,50 тыс. рублей (таблица на стр. 94-95 Экспертного заключения), плановый размер затрат, определенный экспертами, составил 7908,87 рублей.

Необоснованно полученные доходы от реализации тепловой энергии сторонним потребителям по статье расходов «затраты на воду, стоки и химводоподготовку», соответственно, составили: (8776,50 тыс. руб. x 0,9532 (доля снижения полезного отпуска  554,115 тыс.Гкал /581,35 тыс.Гкал, в данном случае департамент  определил отношение плановых показателей к фактическим) -   6638,37 тыс. руб.) x 0,41937 (доля реализации тепловой энергии сторонним потребителям по факту 2013 года 232,38 тыс.Гкал/554,12 тыс. Гкал)= 724,42 тыс. руб. 

Необоснованно полученные доходы от реализации тепловой энергии сторонним потребителям по статье расходов «затраты на оплату труда», соответственно, составили : (12597,3 тыс. руб. (экспертное заключение – стр.94-95) x 0,9532 – 11510,59 тыс. руб.) x 0,41937 = 208,5 тыс.руб.

Необоснованно полученные доходы от реализации тепловой энергии сторонним потребителям по статье расходов «отчисления на ЕСН и обязательное страхование», соответственно, составили: (3 804,41 тыс. рублей (экспертное заключение стр. 94-95) x 0,9532 – 3231,62 тыс. руб. (экспертное заключение стр. 24-25)) х 0,41937 = 165,54 тыс. руб. Плановый размер затрат экспертами определен также в меньшем размере, чем департаментом включено в НВВ – 3534 тыс.руб.

Необоснованно полученные доходы от реализации тепловой энергии сторонним потребителям по статье расходов «амортизация», соответственно, составили: (1571,0 тыс.руб. (экспертное заключение стр.94-95) x 0,9532 – 1099,25 тыс.руб. (экспертное заключение стр. 24-25)) x 0,41937 = 167,0 тыс.руб.

Необоснованно полученные доходы от реализации тепловой энергии сторонним потребителям по статье расходов «цеховые расходы», соответственно, составили: (1147,6 тыс. руб. (экспертное заключение стр. 94-95 x 0,9532 – 697,07 тыс.руб. (экспертное заключение стр. 24-25) x 0,41937 = 166,42  тыс.руб. Плановый размер затрат 901,54 тыс.руб., определенный экспертами, также меньше, чем затраты, определенные департаментом – 1147,60 тысруб. 

Таким образом, в результате включения в НВВ необоснованно завышенных расходов, по тарифу, установленному Приказом № 603-ТЭ, истец получил бы необоснованные доходы в сумме 1431,9 тыс.руб.  

Приведенные ответчиком расчеты не опровергнуты истцом. 

Согласно экспертному заключению такой показатель как «тариф без убытка» составил 666,4 руб/Гкал, то есть отношение «выручки без убытка», равной полной себестоимости 154855 тыс.руб., к полезному отпуску 232378 Гкал. Данный показатель  меньше, чем установленный департаментом в размере 670 руб./Гкал. Таким образом, в данном случае истцом заявлено о возмещении недополученных доходов. 

Департаментом в свою очередь определен возможный размер недополученных доходов и излишне учтенных расходов. В результате данного расчета недополученные доходы в размере 1 368,28 тыс. рублей   в полном объеме    компенсируются ЗАО «ЭНЕРГОПРОМ-НовЭЗ» по факту 2013 года за счет необоснованно полученных доходов вследствие применения Приказа № 603-ТЭ  (за счет расходов, излишне учтенных в составе тарифа, утвержденного Приказом № 603-ТЭ). 

По смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Таким образом, ответчик правомерно в своем расчете исходит из тех данных, которые были представлены истцом при подаче заявления об утверждении тарифа, подтвержденные, в том числе экспертным заключением. Расчет ответчика истцом не опровергнут надлежащим расчетом. 

Согласно пункту 5 постановления Пленума ВС РФ N 7 по смыслу статей 15   ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Кроме того, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить, что оно совершило конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением. Другими словами, взыскатель должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду.

Истец убытки в размере 5894744 рубля определил как «межтарифную» разницу, а именно разницу между  тарифом, установленным департаментом «порочным» тарифным решением, и тарифом, определенным экспертами как экономически обоснованный:  152521744 ((153147 объем полезного отпуска 1 полугодия х 610,8) + (79231 объем полезного отпуска 2 полугодия х 744,4) ) – 146626957,5 рублей  фактически полученная выручка при применении тарифа, установленного департаментом (153147 х 610,8) + (79231  х 670).

 Между тем данный  подход к определению убытка не учитывает те обстоятельства, которые повлияли на его величину  и которые не зависели от действий департамента, но были учтены экспертами при определении размера экономически обоснованного тарифа.  

Организации, осуществляющие регулируемую деятельность, представляют в органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации обоснованные предложения об установлении тарифов в соответствии с Основами ценообразования (п. 8 Правил регулирования). В пункте 10 Правил регулирования тарифов установлен перечень материалов, обязательных для представления в соответствующий регулирующий орган для принятия решения об открытии дела об установлении тарифов.

Как указывает в своих пояснениях департамент, и следует из материалов дела, в нарушение п.п. 8, 10   Правил регулирования № 109 истцом не в полном объеме были представлены к заявлению  необходимые для установления тарифа документы. 

В ответ на требование департамента о предоставлении дополнительных документов (л.д. 148-149 том 1) 25.06.2012 г. истец представил документы,  согласно перечню на 140 л.

Однако в полном объеме бухгалтерская и статистическая отчетность, экономическое обоснование исходных данных, использованных истцом в расчете по всем статьям расходов НВВ, истцом представлены не были.  

Данное обстоятельство подтверждается заявлением истца, перечнем документов, приложенных к заявлению,  запросом департамента о предоставлении дополнительных документов, ответом истца и перечнем дополнительных документов, а также тем, что в  ходе проведения судебной экспертизы экспертная организация неоднократно обращалась в суд с заявлением о необходимости предоставления дополнительных документов для проведения обоснованных расчетов. В частности, в заявлении от 13.11.2015 г. экспертная организация ссылалась на недостаточность объема представленных документов для проведения расчетов. При этом судом  в полном объеме тарифное дело, включая  документы, которые были приложены истцом к заявлению, а также дополнительно представленные документы на запрос департамента, были направлены в экспертную организацию 30.09.2015 г.

Экспертная организация ссылалась на отсутствие в материалах дела и необходимость представления , в том числе смет затрат на тепловую энергию с выделением по каждой статье, обосновывающие документы по статьям затрат (топливо, вода, электроэнергия, сырье и материалы), счетов-фактур по закупке ресурсов, на основании которых определялась стоимость ресурсов, договоры на поставку ресурсов, а также другие  документы согласно перечню.  

24.02.2016 экспертная организация обращается в суд с ходатайством о предоставлении дополнительных документов, в том числе реестры бухгалтерских проводок по счетам 23,25, 26  по каждой операции отдельно котельного цеха и в целом затрат по указанным счетам, первичная документация, подтверждающая расходы по счетам, дефектные ведомости на ремонты, утвержденные программы ремонтов, обосновывающие документы по статьям затрат «вода техническая» «водоотведение», другие документы, согласно перечню. 15.04.2016 запрошенные документы направлены судом в экспертную организацию. 

Таким образом, экономически обоснованный тариф в размере 744,4 руб./Гкал определен экспертами на основании дополнительно представленных истцом документов, которые в свое время не были представлены департаменту. 

Согласно пункту 12 Правил  регулирования   N 109, регулирующий орган вправе запросить дополнительные материалы, указав форму их представления и требования к ним, а организации, осуществляющие регулируемую деятельность, обязаны их представить в двухнедельный срок со дня поступления запроса.

 Однако обязанность представления таких сведений возложена именно на регулируемую организацию, а на регулирующий орган законодательство не возлагает обязанностей по истребованию у регулируемой организации дополнительных сведений, подтверждающих экономическую обоснованность заявленных расходов в случае их непредставления либо неполноты сведений (определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.11.2015 N 50-АПГ15-14).

В результате не представления департаменту необходимых для расчета документов некоторые показатели определены департаментом расчетным путем, тогда как в экспертную организацию были представлены подтверждающие расчеты документы. 

А именно истцом расходы на топливо были заявлены в размере 278 623,86 тыс. рублей и определены, исходя из норматива удельного расхода топлива в размере 156,6 кгут/Гкал (на уровне утвержденного па 2012 год приказом департамента от 17.11.2011 № 412-ТЭ); расхода топлива на технологические нужды в размере 76 624,90 тыс. куб.м; цены топлива в размере 3 610 руб./тыс. куб.м; расходов на резервное топливо в размере 1 994,00 тыс. рублей.

В обоснование были только представлены: статистический отчет по форме 1-ТЕП за 2011 год, счета-фактуры на приобретение природного газа за январь-март 2012 года; отчетные сведения за 9 месяцев 2012 года.

Согласно п.п. 1 пункта 22 Основ ценообразования № 109 удельный расход топлива, на основании которого должны были быть определены расходы на топливо, должен был быть утвержден в установленном порядке.

На 2013 год за установлением нормативов расхода топлива организация не обращалась, вследствие чего нормативы расхода топлива на 2013 год не были утверждены.

В этой связи департамент руководствовался фактически сложившимся удельным расходом топлива, указанным в сведениях за 9 месяцев 2012 года,  в размере 155,53 кгут/Гкал. Экспертами плановый удельный расход топлива на основании дополнительно представленных ЗАО «ЭНЕРГОПРОМ-НовЭЗ» для проведения экспертизы   обосновывающих материалов был определен в размере 151,66 кгут/Гкал; фактический – 149,5 кгут/Гкал.

Организацией расходы по статье затрат «вода, стоки, химподготовка»   были заявлены в размере 18 974.4 тыс. рублей. При этом какой-либо расшифровки расчетов и обоснование расходов вообще не было представлено (стр. 66 экспертного заключения).

Департаментом расход питьевой воды был определен с учётом удельного расхода воды на технологические нужды в размере 0.63 куб.м/Гкал, сформированного с учетом статистических данных, представленных  истцом, а также укрупненных нормативов расхода воды на разовое наполнение и подпитку систем отопления и наружных тепловых сетей в размере (0,4-0,5 мЗ/Гкал) на основании Методических указаний но определению расходов топлива, электроэнергии и воды на выработку тепла отопительными котельными коммунальных теплоэнергетических предприятий Государственного комитета по строительству и жилищно-коммунальному комплексу. Экспертами данное значение определено на основании дополнительно представленных документов в размере 0,68 куб.м /Гкал. 

Объём стоков был определен в соответствии с пунктом 23 Основ ценообразования № 109  по экспертной оценке департамента, на основе отчетных данных,  представленных истцом. Цена на питьевую воду была принята в размере 10,96 руб./м.куб, цена на стоки -в размере 6,85 руб./м.куб. (предварительный прогноз устанавливаемых Департаментом тарифов на воду и стоки на 2013 год для  истца ввиду отсутствия принятых  департаментом тарифов на воду и стоки к моменту принятия решения об утверждении тарифов на тепловую энергию). Расходы на питьевую воду составили 4 140,69 тыс. рублей; расходы на стоки составили 1 740 тыс. рублей, расходы на техническую воду в размере 2 895,30 тыс. рублей.

По плану экспертов расходы па питьевую ноту составили 5 328,85 тыс. рублей; на стоки - 23,93 тыс. рублей; на техническую виду  2 556,09 тыс. рублей. 

Аналогично произведены расчеты по иным статьям расходов согласно письменным пояснениям департамента.  

Данное обстоятельство не позволяет суду принять расчет убытков истца, поскольку экономически обоснованный тариф определен на основании дополнительно представленных документов истцом экспертам, в отсутствие таких документов у департамента, что свидетельствует об отсутствии непосредственной причинной связи между  убытками истца и неправомерными действиями департамента. 

В силу пункта 2 Постановления N 63 в случае признания судом недействующим тарифного решения, с целью надлежащего урегулирования данных отношений соответствующий орган в силу его компетенции, закрепленной законом и иными правовыми актами, и в связи с принятием соответствующего решения суда обязан в установленный судом срок принять нормативный правовой акт, заменяющий нормативный правовой акт, признанный судом недействующим (часть 2 статьи 178, часть 6 статьи 180, часть 4 статьи 216 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации). В данном случае заменяющее тарифное решение в установленные сроки принято не было .

Как указано в пункте 5 Постановления N 63, в случае непринятия заменяющего нормативного правового акта спор о взыскании задолженности за поставленные ресурсы рассматривается с участием регулирующего органа.

При этом размер подлежащей оплате задолженности определяется судом исходя из выводов, содержащихся в судебном решении, которым нормативный правовой акт признан недействующим (например, об экономической необоснованности размера НВВ либо величин плановых объемов поставки ресурсов регулируемой организации), и имеющихся в деле доказательств (статья 71 АПК РФ). В частности, при рассмотрении дела суд может учесть консультации специалистов, материалы тарифного дела, исходя из которых устанавливалась регулируемая цена, принять во внимание выводы, содержащиеся в судебных актах по делам, при рассмотрении которых уже определялась стоимость того же ресурса, поставленного тем же лицом за тот же регулируемый период, а также назначить в соответствии с процессуальным законодательством судебную экспертизу.

Согласно представленной истцом справки по состоянию на 11.09.2017 г. задолженность потребителей по оплате потребленной тепловой энергии за 2013 год составила  более 63 млн. рублей. 

 При этом  в материалы дела не представлены доказательства взыскания данной задолженности с соблюдением порядка, установленного Постановлением № 63, то есть с привлечением регулирующего органа, с применением экономически обоснованной цены и представлением документов, обосновывающих применяемую цену, с привлечением  специалистов и назначением судебной экспертизы. 

  До того, как  истцом будет исчерпана возможность недопущения убытков в виде неполученных доходов с соблюдением порядка, установленного Постановлением № 63, доводы истца о наличии таких убытков являются преждевременными.

   Согласно пункту 7 Основ ценообразования объективные просчеты тарифного регулирования корректируются впоследствии мерами тарифного регулирования; субъективные просчеты  регулируемой организации, являются рисками их предпринимательской деятельности и возмещению не подлежат. 

Таким образом, законодатель гарантирует  регулируемым организациям соблюдение их экономических интересов в случае осуществления ими деятельности разумно и добросовестно. Правомерность  требований истца в данном случае может быть установлена путем экономического обоснования действий по реализации котельной, которые фактически привели к невозможности применения мер дальнейшего тарифного регулирования.  

 Представитель истца в судебном заседании пояснил, что причиной  продажи в  октябре 2013 года котельной явилось наличие дебиторской задолженности по оплате абонентами потребленной тепловой энергии.  При этом согласно бухгалтерской отчетности (отчет о финансовых результатах за 2013 год) у организации отсутствуют убытки, имеется значительная прибыль ( л.д. 110-113 том 6), объем собственного потребления тепловой энергии составляет 60%, при этом раздельный учет затрат, связанных с осуществлением регулируемой деятельности истцом не велся.  Более того, согласно договорам купли-продажи № 1548 и № 1549   здание котельной и оборудование реализовано истцом  на 1 рубль 18 копеек каждая единица. 

Таким образом, реализация котельной была совершена истцом в своей воле, при этом   наличие на то объективных причин и экономическое обоснование суду не  представлено. 

 Учитывая  данные обстоятельства, суд  приходит к выводу о том, что реализация котельной является субъективным просчетом истца при планировании своей деятельности, является его риском предпринимательской деятельности, не зависящим от действий департамента, который в свою очередь повлек невозможность применения впоследствии мер тарифного регулирования.   

Истец также не опровергнул доводы департамента о том, что имело место по факту 2013 года снижение выработки тепловой энергии, а также снижение полезного отпуска ( соответственно 571 тыс.Гкал и 554.11 тыс.Гкал по факту, и 595,42 тыс.Гкал и 581,35 тыс. Гкал по плану).  Доля полезного отпуска сторонним потребителям в 1 полугодии относительно годового объема составила 0,577, по факту 0,659. Учитывая, что сам процесс государственного регулирования  это процесс установления плановых величин (определение ожидаемого размера НВВ), истец не обосновал суду, что такие факторы как снижение объема полезного отпуска (252.44 тыс. Гкал по плану, 232,378 тыс.Гкал по факту), перераспределение объемов реализации (доли) полезного отпуска тепловой энергии сторонним потребителям по полугодиям (по плану  истец должен был реализовать 145,7 тыс.гкал по тарифу 610,80 руб./Гкал, 106.81 тыс.Гкал по тарифу 670,04 руб/Гкал, по факту реализовано в 1 полугодии 153,147 тыс.Гкал по тарифу 610,80 руб/Гкал, 79,231 Гкал по тарифу 670,04 руб./Гкал – стр. 57 экспертного заключения) не повлияли на размер убытков. 

В письменных пояснениях департамент приводит расчет и обоснование, что только за счет одного фактора снижения полезного отпуска относительно плановой величины,  по независящим от департамента причинам, истцом получен убыток в сумме 13889,5 млн.руб. (л.д. 11 том 52). Истец надлежащим расчетом или иным обоснованием данное обстоятельство не опровергнул. В условиях отказа сторон от проведения дополнительной экспертизы, отсутствия надлежащих доказательств, опровергающих доводы департамента о влиянии иных факторов на деятельность истца, и, соответственно, на размер полученных им убытков,  у суда нет оснований не принимать данный довод департамента. 

Таким образом, судом установлены наличие обстоятельств, которые  напрямую не связаны с допущенными департаментом ошибками при принятии приказа N 603-ТЭ, не  являются их прямым и непосредственным следствием. В расчете убытков, представленном истцом, данные обстоятельства не учтены и из расчета не исключены. По расчету департамента убытки, допущенные в результате деятельности самого истца, его субъективных просчетов, полностью перекрывают  убытки, допущенные непосредственно действиями департамента. 

Определить судом возможный реальный размер убытков без учета данных обстоятельств по материалам дела не представляется возможным, поскольку  истец не обосновал  невозможность  взыскания задолженности за потребленную энергию с потребителей, с соблюдением порядка, установленного Постановлением № 63,   а также  не указал на объективные причины реализации котельной,  в остальной части расчеты департамента также не опровергнуты. В иске следует отказать полностью. 

Руководствуясь статьями 110, 167 – 171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

решил:

В иске отказать

Возвратить истцу из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 73136 рублей. Выдать справку на возврат государственной пошлины.    

       Решение, не вступившее в законную силу,  может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в течение месяца после его принятия.

       Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Судья                  Т.Г. Майкова