АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru 

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

город Кемерово                                                                                   Дело №А27-24862/2018

«29» апреля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена «23» апреля 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено «29» апреля 2019 года

 

Арбитражный суд Кемеровской области, в составе судьи Власова В.В., при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Администрации города Кемерово, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третьи лица, не заявляющие требования относительно предмета спора:

- общество с ограниченной ответственностью "МКС СЕРВИС" (630112, 

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

- общество с ограниченной ответственностью "Радикал" (634015, 

<

...> (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения от 24.07.2018 по делу №527/З-2018 и предписания по делу №527/З-2018

при участии:

от заявителя: ФИО2 – представитель по доверенности от 27.12.2018 № 01-32/2591 (копия доверенности в материалах дела), паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО3 – представитель по доверенности от 01.04.2019 № 652 (копия доверенности в материалах дела), паспорт;

о третьего лица ООО «Радикал»: не явились;

от третьего лица ООО «МКС Сервис»: не явились;

у с т а н о в и л:

Администрация города Кемерово (далее – заявитель, администрация, Заказчик) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС) о признании недействительным решения от 24.07.2018 по делу №527/З-2018.

01.04.2019 в материалы дела от заявителя поступило ходатайство об уточнении заявленных требований, согласно представленного уточнения заявитель просит:

1. Признать, недействительным Решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по контролю в сфере размещения заказов от 24.07.2018 по делу № 527/3-2018 в части пунктов 2, 3, 4.

2. Признать недействительным предписание комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по контролю в сфере размещения заказов от 21.07.2018 по делу № 527/3-2018.

Судом ходатайство об уточнении заявленных требований принято к рассмотрению в порядке статьи 49 АПК РФ.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал уточненные заявленные требования.

Заявление мотивировано тем, что заявитель считает вынесенное решение необоснованным и незаконным.

Поясняет, что 25.06.2018  заказчиком на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещены извещение и аукционная документация о проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту мягкой кровли по безрулонной технологии с применением битумно-эмульсионной мастики на твердых эмульгаторах МБОУ «Средняя общеобразовательная школа №77» по адресу; просп. Октябрьский, 566 (закупка № 0339300070818000084).

Считает, что Заказчиком аукционной документации установлены требования к кирпичу, полностью идентичные требованиям ГОСТ 530-2012.

Полагает, что в действиях Заказчика отсутствует нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе.

Поясняет, что вынесенное предписание УФАС содержит властные указания, обладает признаками ненормативного правового акта, поскольку создает, порождает и изменяет правоотношения, характеризуется принудительным воздействием на проверяемое лицо, обязывает его к действенным и ощутимым мерам, направленным на восстановление правопорядка в сфере закупочной деятельности администрации города Кемерово, создает очевидные препятствия для осуществления экономической деятельности, затрагивает сферу его имущественных прав и законных интересов.

Исполнение предписания УФАС от 21.07.2018 привело к сдвижению сроков заключения контракта (контракт был заключен 03.09.2018) и срока выполнения работ (до 04.11.2018).

Учитывая характер выполняемых работ - ремонт кровли, а также погодные условия Кемеровской области, количество выпадаемых осадков, температурные условия сентября и ноября, продление сроков выполнения работ повлекло значительные риски для администрации города Кемерово в виде несвоевременного получения результата работ надлежащего качества.

Указывает, что вынесение оспариваемого решения УФАС повлекло неблагоприятные последствия для администрации города Кемерово в виде возникновения рисков привлечения должностного лица администрации города административной ответственности.

Подробнее доводы заявителя изложены в заявлении и дополнительных пояснениях по делу.

УФАС в отзыве и его представители в судебном заседании, возражая против удовлетворения заявленных требований, отмечают, что ни одного из оснований для признания Решения Кемеровского У ФАС России незаконным не имеется, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Поясняют, что в п. 5.2.4 Инструкции аукционной документации Заказчиком установлено, что при составлении заявки не допускается использование двусмысленных толкований, не допускается использование формулировок «не более», «не менее», «допускается», «лучше», «либо», «или», «шире», «может быть», «необходимо», «нужно», «должно быть», «должно», «нужно», «выше», «ниже», «следует», «от», «до», «желательно», «надлежит», «превышает» и т.д., а также производных однокоренных слов.

На основании вышеизложенного решение аукционной комиссии заказчика - Управления городского развития администрации города Кемерово об отказе в допуске к участию в аукционе участнику №1 (ООО «МКС Сервис») было принято обоснованно, с соблюдением требований пункта 2 части 4 статьи 67 ФЗ № 44-ФЗ.

Однако указанный отказ не свидетельствует о правомерности действий заказчика при проведении торгов с такой документацией.

Пунктом 4.5.1 аукционной документации Заказчиком установлены требования к поставляемому товару, который должен соответствовать ГОСТ 530-2012. «Межгосударственный стандарт. Кирпич и камень керамические. Общие технические условия».

В противоречие указанному Стандарту, Заказчиком в п. 5.2.4 Инструкции аукционной документации установлено, что при составлении заявки не допускается использование двусмысленных толкований, не допускается использование формулировок «не более», «не менее», «допускается», «лучше», «либо», «или», «шире», «может быть», «необходимо», «нужно», «должно быть», «должно», «нужно», «выше», «ниже», «следует», «от», «до», «желательно», «надлежит», «превышает» и т.д., а также производных однокоренных слов.

Таким образом, заказчиком в аукционной документации установлены требования к кирпичу керамическому в противоречие характеристикам, указанным в 4.2.2. ГОСТе 530- 2012, что не соответствует требованиям части 1 пункта 2 статьи 33 ФЗ № 44-ФЗ.

Считают, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято в соответствии с Законом о закупках и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Более подробно доводы изложены в отзыве на заявление.

Третьи лица отзывы на заявление не представили.

Рассмотрев имеющиеся в деле материалы, заслушав доводы и возражения участвующих в деле лиц, суд установил.

25.06.2018   управлением городского развития администрации города Кемерово на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещены извещение и аукционная документация о проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту мягкой кровли по безрулонной технологии с применением битумно-эмульсионной мастики на твердых эмульгаторах МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 77» по адресу: просп. Октябрьский, 566 (закупка № 0339300070818000084).

Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 12.07.2018 участник, подавший заявку под № 1 не допущен для участия в электронном аукционе в связи с несоответствием его заявок требованиям Закона № 44-ФЗ о контрактной системе и положениям аукционной документации.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 13.07.2018 электронный аукцион признан несостоявшимся, контракт заключается с единственным участником, заявка которого признана соответствующей требованиям аукционной документации - ООО «Радикал».

13.07.2018   ООО «МКС Сервис» (участник под № 1) направил жалобу на действие комиссии при рассмотрении первых частей заявок, согласно доводам, которой ООО «МКС Сервис» не согласно с обоснованием отклонения его заявки, полагают, что в их заявке были соблюдены все требования Заказчика.

Решением комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по контролю в сфере размещения заказов от 24.07.2018 по делу № 527/3-2018 жалоба ООО «МКС Сервис» признана необоснованной.

Посчитав указанное решение и предписание не соответствующими действующему законодательству и нарушающим права и охраняемые законом интересы, заявитель  в пределах установленных статьей 198 АПК РФ сроков обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными и отмене указанных ненормативных правовых актов Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, проанализировав соответствующие нормативные правовые акты, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункта 2 части 1 статьи 33 ФЗ 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться следующим правилом использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Установленные в Техническом задании документации об электронном аукционе требования к товару, используемому при выполнении работ, являющихся предметом закупки, должны соответствовать правилам описания объекта закупки (статья 33 Закона о контрактной системе), а требования к содержанию, составу заявки на участие в аукционе и инструкция к ее заполнению, в том числе в части отражения характеристик предлагаемого товара не должны вводить в заблуждение потенциальных участников закупки, ограничивать количество участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Пунктом 4.5.1 аукционной документации Заказчиком установлены требования к поставляемому товару, который должен соответствовать ГОСТ 530-2012. «Межгосударственный стандарт. Кирпич и камень керамические. Общие технические условия».

В соответствии с пунктом 4.2.2. ГОСТ 530-2012 предельные отклонения от номинальных размеров не должны превышать на одном изделии, мм:

-        по длине: кирпича и камня без пазогребневого соединения +/- 4;

-        по ширине: кирпича, камня шириной не более 120 мм +/- 3;

-        по толщине: кирпича рядового +/- 3.

В противоречие указанному Стандарту, Заказчиком в п. 5.2.4 Инструкции аукционной документации установлено, что при составлении заявки не допускается использование двусмысленных толкований, не допускается использование формулировок «не более», «не менее», «допускается», «лучше», «либо», «или», «шире», «может быть», «необходимо», «нужно», «должно быть», «должно», «нужно», «выше», «ниже», «следует», «от», «до», «желательно», «надлежит», «превышает» и т.д., а также производных однокоренных слов.

Согласно разъяснениям ФАС России (письмо) от 01.07.2016 N ИА/44536/16 "Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке", в случае установления заказчиком в документации, извещении о закупке требований об одновременном соответствии предлагаемых участниками показателей товара как значениям, предусмотренным стандартом, так и значениям, указанным в документации, извещении о закупке, последние не должны противоречить требованиям стандарта» а также не должны вводить участников закупки в заблуждение и позволять указать в заявке противоречащие положениям Стандарта показатели и (или) их значения.

Таким образом, заказчиком в аукционной документации установлены требования к кирпичу керамическому в противоречие характеристикам, указанным в 4.2.2. ГОСТе 530- 2012, что не соответствует требованиям части 1 пункта 2 статьи 33 ФЗ № 44-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Из буквального толкования вышеназванных положений Закона о контрактной системе следует, что заказчик, осуществляющий закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должен таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы с одной стороны повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Установив в аукционной документации требования к кирпичу керамическому, соответствующих его фактической потребности, заказчик привлек бы большее число участников закупки, обеспечил достижение целей Закона о контрактной системе - открытость и эффективность.

Однако указанный отказ не свидетельствует о правомерности действий заказчика при проведении торгов с такой документацией.

Как следует из материалов дела 13.07.2018г. в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступила жалоба ООО «МКС Сервис» на действия аукционной комиссии заказчика - Управления городского развития администрации города Кемерово при проведении электронного аукциона №0339300070818000084.

В процессе рассмотрения жалобы, проведения внеплановой проверки Комиссией Кемеровского УФАС России установлено;

25.06.2018г. на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ заказчиком - Управлением городского развития администрации города Кемерово были размещены извещение о проведении электронного аукциона №0339300070818000084 «Выполнение работ по капитальному ремонту мягкой кровли по безрулонной технологии с применением битумно-эмульсионной мастики на твердых эмульгаторах МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 77» по адресу: просп. Октябрьский, 566» и аукционная документация.

Согласно требованиям части 1 статьи 67 ФЗ № 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В соответствии с положениями части 3 статьи 67 ФЗ № 44-ФЗ по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи.

Согласно требованиям части 4 статьи 67 ФЗ № 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1)      непредставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2)      несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Согласно требованиям части 5 статьи 67 ФЗ № 44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 12.07.2018г. на участие в аукционе было подано 2 (две) заявки. Заявка № 1 (ООО «МКС Сервис») отклонена от участия в данном аукционе по следующим основаниям; «Первая часть заявки не соответствует требованиям п. 2. ч. 4 ст. 67, пп. «б» п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе и документации об аукционе (п. 5.1 Раздел 5, приложение №2 к проекту муниципального контракта). Обоснование принятого решения:

- в описании характеристики кирпича керамического (п.5) участник закупки не указал конкретный показатель используемого материала (в описании предельных отклонений от номинальных размеров применена двусмысленная формулировка с использованием слова «превышают»)».

Заказчиком в аукционной документации установлены следующие характеристики объекта закупки:?

Кирпич керамический имеет форму прямоугольного параллелепипеда с размерами 250 х 120 х 65 мм. Предельные отклонения от размеров не должны превышать на одном изделии, (мм): по длине: +/- 4, по ширине: +/- 3, по толщине: +/-3.

Соответствует ГОСТ 530-2012.

В п. 5.2.4 Инструкции аукционной документации Заказчиком установлено, что при составлении заявки не допускается использование двусмысленных толкований, не допускается использование формулировок «не более», «не менее», «допускается», «лучше», «либо», «или», «шире», «может быть», «необходимо», «нужно», «должно быть», «должно», «нужно», «выше», «ниже», «следует», «от», «до», «желательно», «надлежит», «превышает» и т.д., а также производных однокоренных слов.

Участником ООО «МКС» предложено:

Кирпич керамический имеет форму прямоугольного параллелепипеда с размерами 250 х 120 х 65 мм. Предельные отклонения от размеров не превышают на одном изделии, (мм): по длине: +/- 4, по ширине: +/- 3, по толщине: +/- 3. Соответствует ГОСТ 530-2012.

Комиссией Кемеровского УФАС России была проанализирована заявка № 1 (ООО «МКС Сервис») и установлено, что она не соответствует требованиям заказчика «В описании предельных отклонений от номинальных размеров применена двусмысленная формулировка с использованием слова «превышают», указанному в п.5 описания объекта закупки.

Таким образом, Комиссия пришла к выводу о том, что в рассмотренных выше действиях аукционной комиссии отсутствуют нарушения требований Закона о контрактной системе, поскольку рассмотрение первой части заявки подателя жалобы было произведено аукционной комиссией в соответствии с требованиями аукционной документации.

На основании вышеизложенного суд приходит к выводу, что решение аукционной комиссии заказчика - Управления городского развития администрации города Кемерово об отказе в допуске к участию в аукционе участнику №1 (ООО «МКС Сервис») было принято обоснованно, с соблюдением требований пункта 2 части 4 статьи 67 ФЗ № 44-ФЗ.

На основании вышеизложенного, решение и предписание УФАС соответствует требованиям действующего законодательства.

Согласно части 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленного требования.

Руководствуясь статьями  49, 65, 167-170, 176, 180, 181, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд

р е ш и л:

Заявленные требования оставить без удовлетворения.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Судья                                                                                             В.В. Власов