СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-15273/2020-АК

г. Пермь

14 февраля 2022 года

Дело № А60-8612/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена 9 февраля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 февраля 2022 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Васильевой Е.В.,

судей  Борзенковой И.В., Муравьевой Е.Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

при участии:

от заявителя ООО «ХайТексЛаб», - ФИО2, паспорт, доверенность от 14.10.2020, диплом; ФИО3, паспорт, доверенность от 23.03.2021, диплом;

от третьего лица ЗАО «Фирма «Гигиена», - ФИО4, удостоверение, доверенность от 30.04.2021, ФИО5, паспорт, доверенность от 29.09.2021, диплом;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, общества с ограниченной ответственностью «ХайТексЛаб»,

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 12 октября 2021 года по делу № А60-8612/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ХайТексЛаб» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, Свердловское УФАС России)

и Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ФАС России)

третье лицо – закрытое акционерное общество «Фирма «Гигиена» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 04.02.2020 №066/04/14.33- 4454/2019, признании недействительными решения от 19.06.2019 по делу № 110А и предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 19.06.2019 в редакции решения ФАС России от 07.11.2019, 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ХайТексЛаб» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 04.02.2020 о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу №066/04/14.33-4454/2019 об административном правонарушении  (часть 1 статьи 14.33 КоАП РФ). Судом возбуждено производство по делу А60-8612/2020.

До рассмотрения спора по существу обществом заявлено об объединении настоящего дела и дела №А60-38581/2020, в котором рассматриваются требования ООО «ХайТексЛаб» к Управлению и Федеральной антимонопольной службе о признании недействительным решения от 19.06.2019 по делу № 110А и предписания от 19.06.2019 в редакции решения ФАС России от 09.12.2019 (поступили на основании определения Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2020 по делу №А40-48/2020 о передаче дела по подсудности в Арбитражный суд Свердловской области).

Ходатайство об объединении дела судом удовлетворено.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.10.2020, оставленным без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам  решение Арбитражного суда Свердловской области от 12.10.2020 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2021 отменены. Дело № А60-8612/2020 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области. 

Направляя дело на новое рассмотрение,  суд кассационной инстанции указал, что суды в нарушение положений  статьи 64 АПК РФ рассмотрели дело без оценки доказательств, которые были представлены в Управление и в ФАС России (материалов административного дела № 110А),  в связи с чем судами не обеспечена полнота исследования всех представленных в материалы дела доказательств. 

При новом рассмотрении дела антимонопольный орган представил 06.08.2021 в электронном виде материалы административного дела № 110А в 13 томах (с сопроводительным письмом – л.д.34-35 том 11). 

Кроме того, по ходатайству ООО «ХайТексЛаб» суд обязал антимонопольный орган представить в дело  имеющиеся у него вещественные доказательства – образцы упаковок товаров ООО «ХайТексЛаб» и ЗАО «Фирма «Гигиена» (л.д.8,32 том 11).

В судебном заседании 02.09.2021 суд приобщил к материалам дела вещественные доказательства, представленные антимонопольным органом с ходатайством о приобщении их к делу (л.д.41-45 том 11).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12 октября 2021 года заявителю в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы заявитель указывает, что наименование производимой им продукции «Милана» соответствует зарегистрированному товарному знаку ООО «ХайТексЛаб» (№606966). Поэтому использование этого наименования не должно учитываться при решении вопроса о наличии (отсутствии) имитации упаковки и смешения продуктов в глазах потребителей.  Заявитель полагает, что отсутствует имитация по совокупности элементов старого дизайна, поскольку изображение ромашки является традиционным оформлением женских гигиенических прокладок. Социологическое исследование указало на отсутствие признаков имитации в старом дизайне упаковки товара ООО «ХайТексЛаб». 

Заявитель считает, что антимонопольным органом и судом факт имитации установлен без идентификации сравниваемых упаковок; в решении антимонопольного органа не идентифицирована упаковка сравниваемых товаров; вещественные доказательства, представленные антимонопольным органом в суд, не позволяют идентифицировать упаковку товаров, которая сравнивалась при рассмотрении антимонопольного дела. Податель жалобы указывает, что спорный дизайн упаковки был разработан с согласия и под контролем  ЗАО «Фирма «Гигиена», которое в своей непоследовательности является недобросовестным конкурентом (принцип «эстоппель»). Заявитель прекратил использование старого дизайна еще до того, как узнал об изменении позиции ЗАО «Фирма «Гигиена».

Свердловское УФАС России, ФАС России и третье лицо представили отзывы на апелляционную жалобу, согласно которым считают решение суда законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции 20.01.2022 заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал, как и приложенное к ней ходатайство об опросе специалиста. 

Представители третьего лица поддержали доводы отзыва на апелляционную жалобу, выразили несогласие с ходатайством об опросе специалиста.

Протокольным определением в удовлетворении ходатайства об опросе специалиста отказано, поскольку заявленные к нему вопросы относятся к компетенции суда (пункт 162 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», пункт 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.12.2007 № 122). Вопросы права и правовых последствий оценки доказательств также не могут быть поставлены перед экспертом или специалистом (пункты 4, 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

Определением апелляционного суда от 20.01.2022 производство по делу отложено на 09.02.2022 в связи с необходимостью запроса у суда первой инстанции приобщенных к делу вещественных доказательств.

В судебное заседание 09.02.2022 явились представители заявителя и третьего лица.

Представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили апелляционную жалобу удовлетворить, решение отменить.    

Представители третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просили апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, решение без изменения. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения антимонопольного дела в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) явилось направленное в адрес ФАС России заявление ЗАО «Фирма «Гигиена» (вх.№ 01-15022 от 18.08.2017) о недобросовестной конкуренции со стороны ООО «Фирма «Гигиена» (переименованное 08.02.2018 в ООО «ХайТексЛаб», в том числе во исполнение вступивших в законную силу судебных актов по делу №А60-52452/2017).

Письмом от 25.09.2017 № АК/66096/17 ФАС России наделило Свердловское УФАС России полномочиями по рассмотрению упомянутого заявления о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела в действиях ООО «ХайТексЛаб» установлен факт нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившийся в производстве и последующей реализации на территории Российской Федерации в период с 2017 по 2019 годы товара – средств женской гигиены «Милана» в упаковке, имитирующей упаковку аналогичного товара, вводимого в гражданский оборот ЗАО «Фирма «Гигиена», что противоречит законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, может причинить убытки (пункт 1 решения от 19.06.2019 по делу № 110А).

Решением и предписанием антимонопольного органа от 19.06.2019 по делу № 110А (л.д.52, 123 том 2) обществу «ХайТексЛаб» предписано прекратить нарушение антимонопольного законодательства путем принятия в срок до 01.08.2019 всех зависящих от общества мер по прекращению нахождения в гражданском обороте на территории Российской Федерации упаковок средств женской гигиены со «старым» дизайном (пункт 2 решения); перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства (пункт 3 решения). 

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ООО «ХайТексЛаб» обратилось с жалобой в ФАС России, которая решением от 07.11.2019 (л.д.125 том 2) оставила жалобу общества без удовлетворения (пункт 1), вместе с тем отменила предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. В части прекращения нарушения антимонопольного законодательства предписание Управления изменено: на ООО «ХайТексЛаб» возложена обязанность в срок до 31.12.2019 прекратить введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара – средств женской гигиены «Милана» в упаковке, имитирующей упаковку товара, выпускаемого ЗАО «Фирма «Гигиена».

Управлением вынесено постановление о назначении административного наказания от 04.02.2020 № 066/04/14.33-4454/2019, которым заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 100 000 руб. 

Решение и предписание Управления от 19.06.2019 по делу № 110А (в редакции решения ФАС России от 07.11.2019), постановление о назначении административного наказания от 04.02.2020 №066/04/14.33-4454/2019 оспорены обществом в арбитражном суде.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из обоснованности выводов Управления о нарушении обществом запрета на недобросовестную конкуренцию в связи с имитацией упаковки товара, вводимого в гражданский оборот ЗАО «Фирма «Гигиена», которое после 04.07.2016 является конкурентом ООО «ХайТексЛаб».

Изучив материалы дела, проверив правильность применения судом норм материального права, соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания оспариваемого предписания недействительным суду необходимо установить наличие в совокупности двух условий: несоответствие предписания закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При отсутствии одного из условий оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. 

В силу пункта 9 статьи 4 данного закона недобросовестная конкуренция – это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар. 

Запрет действий, способных вызвать смешение, основан на положениях статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года, согласно которым запрещаются любые действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента. 

В пункте 9 письма ФАС России от 24.12.2015 №ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета» указывается, что копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот. Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров. Индивидуализировать продукцию могут как конкретные обозначения, не зарегистрированные в качестве товарных знаков, так и общий внешний вид, элементы оформления упаковки и другие средства. При смешении продукция хозяйствующего субъекта по тем или иным параметрам настолько напоминает продукцию конкурента, что потребитель способен принять его товар за товар конкурента. 

Согласно пункту 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление Пленума № 2) в силу запрета недобросовестной конкуренции хозяйствующие субъекты вне зависимости от их положения на рынке при ведении экономической деятельности обязаны воздерживаться от поведения, противоречащего законодательству и (или) сложившимся в гражданском обороте представлениям о добропорядочном, разумном и справедливом поведении (статья 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункты 7 и 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Нарушение хозяйствующим субъектом при ведении своей деятельности норм гражданского и иного законодательства, в том числе в случае неправомерного использования охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, само по себе не означает совершение акта недобросовестной конкуренции.

При рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции должны быть установлены в совокупности:

- факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции;

- отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики;

- направленность поведения хозяйствующего субъекта на получение преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности ее извлечения, при осуществлении экономической деятельности за счет иных участников рынка, в том числе посредством оказания влияния на выбор покупателей (потребителей), на возможность иных хозяйствующих субъектов, конкурирующих добросовестно, извлекать преимущество из предложения товаров на рынке, на причинение вреда хозяйствующим субъектам-конкурентам иными подобными способами (например, в результате использования (умаления) чужой деловой репутации).

Для доказывания факта недобросовестной конкуренции необходимо установление как специальных признаков, определенных нормами статей 14.1-14.7 Закона, так и общих признаков недобросовестной конкуренции, предусмотренных пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, статьей 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Как установлено при рассмотрении антимонопольного дела и не оспаривается участвующими в деле лицами, ЗАО «Фирма «Гигиена» зарегистрировано в качестве юридического лица 11.04.2000, производит и реализует средства женской гигиены – прокладки гигиенические в упаковках с использованием товарного знака «Милана» № 241373 (в виде написанного заглавными буквами слова «МИЛАНА», под которым располагается лента с цветком ромашки). ЗАО «Фирма «Гигиена» является правообладателем исключительного права на данный товарный знак (свидетельство на товарный знак № 241373, приоритет товарного знака от 16.08.2001). 

ООО «ХайТексЛаб» зарегистрировано в качестве юридического лица 27.05.2014, с августа-сентября 2015г. также производит и реализует средства женской гигиены – прокладки гигиенические.

С момента образования и до 04.07.2016 ЗАО «Фирма «Гигиена» и ООО «ХайТексЛаб» являлись аффилированными лицами. В указанный период, 08.09.2015, ЗАО «Фирма «Гигиена» выдало заявителю согласие на регистрацию товарного знака «Милана» в виде сердечка. 

Вступившим в законную силу постановлением Суда по интеллектуальным правам от 20.12.2018 по делу № СИП-127/2018 установлено, что ООО «ХайТексЛаб» является правообладателем исключительного права на товарный знак:

(свидетельство на товарный знак № 606966, приоритет товарного знака от 17.09.2015). 

После изменения состава участников обществ, а также снятия ФИО6 с должности руководителя ЗАО «Фирма «Гигиена» в 2016 году рассматриваемые юридические лица стали конкурентами на рынке производства и оптовой реализации средств женской гигиены (прокладки гигиенические, прокладки гигиенические ежедневные) на территории Российской Федерации.

Сделанный Управлением вывод о том, что в 2017-2019гг. ЗАО «Фирма «Гигиена» и ООО «ХайТексЛаб» являлись конкурентами, последним не оспаривается.

Управлением также установлено и заявителем не оспаривается, что он при производстве и реализации продукции в 2017г. использовал на упаковках не  указанный выше товарный знак № 606966, а иную графическую композицию – изображение цветка ромашки совместно со словесным обозначением «Милана» (в решении Управления обозначено как «старый» дизайн). В последующем (в 2018 году) ООО «ХайТексЛаб» в графической части, содержащейся на упаковках товара, исключило стилизованное изображение ромашки и стало использовать изображение сердца (в решении – «новый дизайн»). 

В итоге Управлением сделан вывод, что используемые заявителем в «старом» дизайне в совокупности наименование продукции, графический элемент (ромашка) и цветовая гамма визуально напоминают (имитируют) упаковку товара «Милана», производимую и реализуемую ЗАО «Фирма «Гигиена». Кроме того, продукция под обозначением «Милана», производимая как ЗАО «Фирма «Гигиена», так и ООО «ХайТексЛаб», располагается в торговых точках на одних полках рядом друг с другом. В определенный период общества продавали продукцию под одним фирменным наименованием – «Фирма «Гигиена». Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 14.12.2017 по делу №А60-52452/2017 на ООО «Фирма «Гигиена» возложена обязанность прекратить использование в фирменном наименовании слов «Фирма Гигиена» при осуществлении вида деятельности «Производство бумажных изделий хозяйственно-бытового и санитарно-гигиенического назначения», в связи с чем общество сменило наименование на ООО «ХайТексЛаб». 

Упаковки, в которых продавали свой товар в спорном периоде ЗАО «Фирма «Гигиена» (с товарным знаком № 241373) и ООО «ХайТексЛаб» (в «старом» дизайне), представлены в Управление при рассмотрении антимонопольного дела. При этом «упаковки на стендах» являлись предметом социологического исследования ООО «Центр социальных технологий «Оптима», которое представлено в дело вместе с приложениями (фотографиями этих стендов) самим заявителем (л.д.95-126 том 3).

Эти же упаковки приобщены к настоящему делу в качестве вещественных доказательств судом первой инстанции. Для удобства к делу приобщены также фотографии данных вещественных доказательств, сделанные третьим лицом (л.д.106-122 том 11).

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, все доказательства, имеющие значение для правильного разрешения спора, непосредственно исследованы судом первой инстанции.

Исследовав и оценив указанные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что использовавшиеся заявителем упаковки в «старом» дизайне имеют сходство до степени смешения с упаковками товара производства ЗАО «Фирма «Гигиена».

Убедительных доводов для переоценки вывода суда в апелляционной жалобе не приведено.

В соответствии со статьей 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) правообладателю принадлежит исключительное право использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами. Никто не может использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникает вероятность смешения. 

В силу статьи 1229 ГК РФ другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно абзацу пятому пункта 6 статьи 1483 ГК РФ регистрация в качестве товарного знака в отношении однородных товаров обозначения, сходного до степени смешения с каким-либо из товарных знаков, указанных в подпунктах 1 и 2 настоящего пункта, допускается с согласия правообладателя при условии, что такая регистрация не может явиться причиной введения в заблуждение потребителя. Согласие не может быть отозвано правообладателем.

Как уже указано в постановлении, правовая охрана товарному знаку «Милана» в виде сердечка (№ 606966) была предоставлена с письменного согласия ЗАО «Фирма «Гигиена» от 08.09.2015, как правообладателя сходного до степени смешения товарного знака по свидетельству № 241373 (что установлено вступившим в законную силу постановлением Суда по интеллектуальным правам от 20.12.2018 по делу № СИП-127/2018).

Однако, если товарный знак № 606966, кроме слова «Милана», не имеет ничего общего с товарным знаком № 241373, то фактически использованный заявителем «старый» дизайн упаковок мог ввести в заблуждение потребителя. 

Как разъяснено в пункте 162 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство – сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

На это же указано в пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», согласно которому вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует. 

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара (пункт 162 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10).

Поскольку, являясь правообладателем товарного знака «Милана» в виде сердечка (№ 606966), заявитель по настоящему делу вправе был использовать слово «Милана» на своей продукции, а использовал он данное слово именно с тем написанием, с каким оно сделано в товарном знаке № 606966 (тот же тип шрифта – гарнитура, тоже с заглавной буквы, слово подчеркнуто аналогичным образом), апелляционный суд полагает необоснованным вменение заявителю в вину использование слова «Милана».

Довод жалобы о том, что цветок ромашки используется очень многими производителями женских прокладок (например, л.д.107, 124-125 том 11), также признается обоснованным.

Однако, приходя к выводу о сходстве до степени смешения «старого» дизайна с товарным знаком ЗАО «Фирма «Гигиена» (№ 241373), суд первой инстанции исходил не из одного лишь наименования продукции и использования цветка ромашки.

Суд обоснованно указал на одинаковое расположение отдельных элементов дизайна на упаковке (слово «Милана» сверху, изображение прокладки слева, цветок ромашки справа). Большое значение имеет использование заявителем той же цветовой гаммы, которая использовалась ЗАО «Фирма «Гигиена» (л.д.108-113, 122 том 11). Упаковки производят на потребителей одинаковое общее зрительное впечатление. Общее зрительное восприятие (впечатление) вызывает первичные ассоциации в сознании потребителя с встречаемыми ранее объектами. Одинаковое зрительное впечатление от упаковок и их изобразительных элементов достигается в силу следующего: сравниваемые упаковки имеют идентичную внешнюю форму и близкие к идентичным размеры; упаковки выполнены в одинаковых цветах и тонах. Например, на одной из упаковок доминирующем цветом является розовый цвет, при этом тон розового цвета упаковок является практически идентичным. Дополнительными цветами на упаковке являются белый, зеленый и желтый цвета. При этом эти цвета используются для обозначения аналогичных элементов, размещенных на упаковках. 

На цветовую гамму и общее впечатление указано также в оспариваемом решении Управления. То, что они недостаточно подробно описаны в решении, не означает, что суд вышел за рамки нарушения, установленного Управлением. 

Вменяемое заявителю нарушение заключается в недобросовестной конкуренции, нарушении пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившемся в производстве и последующей реализации на территории Российской Федерации товара в упаковке, имитирующей упаковку аналогичного товара, вводимого в гражданский оборот ЗАО «Фирма «Гигиена».

Антимонопольный орган, как и суд первой инстанции, оценил спорные упаковки с позиции рядового потребителя и пришел к обоснованному выводу о том, что они способны ввести в заблуждение потребителей. 

Более того, возможность смешения упаковок подтверждается социологическим исследованием ООО «Центр социальных технологий «Оптима», представленным в антимонопольное и судебное дело самим заявителем (л.д.95-126 том 3). Так, 90% опрошенных подтвердили, что упаковки похожи, особенно по цветовому оформлению, а также общему зрительному впечатлению (стр.16-18 исследования). 11% опрошенных ответили, что «скорее могут перепутать» продукцию. 

Между тем, как уже указано в постановлении, для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак (пункт 162 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10).

В результате использования ООО «ХайТексЛаб» упаковки товара, сходной до степени смешения с упаковкой товара, используемой ЗАО «Фирма «Гигиена», последнему могут быть причинены убытки в виде упущенной выгоды из-за возможности ошибочной покупки потребителями (пусть даже разовой) продукции ООО «ХайТексЛаб», а не ЗАО «Фирма "Гигиена». 

Как следует из приведенных выше обстоятельств, к тому моменту, когда организации стали конкурентами, деловая репутация на рынке спорного товара имелась именно у ЗАО «Фирма «Гигиена» и его товарного знака, а не у ООО «ХайТексЛаб».

Довод заявителя о правомерности использования «старого» дизайна ввиду наличия на момент его разработки аффилированности между ООО «ХайТексЛаб», ЗАО «Фирма «Гигиена» и ООО ТД «Милана» (заказчик «старого» дизайна признается несостоятельным, поскольку аффилированность между ЗАО «Фирма «Гигиена» и ООО «ХайТексЛаб» прекратилась 30.05.2016.

Возможное наличие до 30.05.2016 устной договоренности между ЗАО «Фирма «Гигиена» и ООО «ХайТексЛаб» о ведении совместной деятельности, обусловленной в том числе корпоративно-организационными связями (которое к тому же ничем не подтверждается), не является основанием для свободного использования заявителем «старого» дизайна после утраты аффилированности.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспариваемые решение и предписание Свердловского УФАС России от 19.06.2019 (с учетом изменений, внесенных решением ФАС России от 07.11.2019) соответствуют положениям действующего законодательства и поэтому не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Ссылка общества на то, что как Свердловским УФАС России, так и ФАС России не был идентифицирован товар ООО «ХайТексЛаб», сходный до степени смешения с товаром ЗАО «Фирма «Гигиена», опровергается содержанием оспариваемых решений, в которых прямо указывается на прокладки гигиенические, прокладки гигиенические ежедневные под обозначением «Милана». 

Как уже указано в настоящем постановлении, при новом рассмотрении антимонопольный орган представил в материалы судебного дела как все тома антимонопольного дела, так и вещественные доказательства (образцы спорных прокладок). Указанные доказательства исследованы судом.

Отклоняется также ссылка общества на то, что образцы упаковок не могут быть отнесены к числу доказательств по антимонопольному делу №110А, поскольку антимонопольным органом нарушен Административный регламент, утв. Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339.

Вопреки доводам общества данный регламент не содержит каких-либо требований к порядку оформления, приобщения к антимонопольному делу вещественных доказательств. 

Согласно пункту 3.82 данного регламента в дело подшиваются документы и материалы, которые имеют непосредственное отношение к данному делу (за исключением докладной записки и заключения) и располагаются в хронологической последовательности их поступления.

Вещественные доказательства документом не являются. 

Кроме того, погрешности в оформлении антимонопольного дела сами по себе не могут являться основанием для признания решения антимонопольного органа недействительным.

Из доводов общества не следует, что Управлением были утеряны какие-либо значимые для дела доказательства, которые могли привести к принятию иного решения. Напротив, представители заявителя в заседании суда апелляционной инстанции подтвердили, что приобщенные в качестве вещественных доказательств образцы действительно были представлены при рассмотрении антимонопольного дела и исследовались антимонопольным органом.

Ссылка ООО «ХайТексЛаб» на то, что все его доводы не получили в решении суда первой инстанции надлежащей оценки, отклоняется, поскольку отсутствие в мотивировочной части судебных актов выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства или заявленного довода, не свидетельствует о том, что они не были исследованы и оценены судами.

Согласно части 1 ст.14.33 КоАП РФ недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей. 

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9,14.31, 14,32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. 

По факту установленного правонарушения 04.02.2020 уполномоченным должностным лицом Свердловского УФАС России в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении. 

Наличие в действиях заявителя объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 ст.14.33 КоАП РФ, подтверждается материалам дела и не опровергнуто заявителем документально. 

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения исследован антимонопольным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, что отражено в оспариваемом постановлении о наложении штрафа об административном правонарушении.

Вина общества в совершении административного правонарушения заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требований законодательства, но им не предприняты для этого все возможные меры. 

Доказательства невозможности соблюдения обществом законодательства о защите конкуренции в силу чрезвычайных событий или обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, не установлены. 

Таким образом, в действиях заявителя обоснованно установлен состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

Оспариваемое постановление вынесено в пределах установленного ст.4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

С учетом фактических обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным и применения ст.2.9 КоАП РФ. Каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих признать правонарушение малозначительным, судом не установлено.

На основании изложенного постановление о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу №066/04/14.33-4454/2019 является законным и обоснованным.

Таким образом, судом первой инстанции при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка.

Несогласие заявителя жалобы с оценкой судом представленных доказательств не является основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного обжалуемое решение суда первой инстанции отмене не подлежит, оснований для удовлетворения  апелляционной жалобы не имеется.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе в сумме 1500 рублей относится на ее подателя. Излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 октября 2021 года по делу № А60-8612/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ХайТексЛаб» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную платежным поручением от 10.11.2021 № 383.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

 

Е.В. Васильева

 

Судьи

 

И.В. Борзенкова 

 

 

Е.Ю. Муравьева