ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-56927/2023

Дело № А40-60018/23

г. Москва

12 сентября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:      В.А. Яцевой,

судей:

С.М. Мухина, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ДИАКОН-М» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2023 по делу № А40-60018/23-144-438, 

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ДИАКОН-М» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

третьи лица: 1) Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Московской области «Домодедовская центральная городская больница» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 2) Общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 05.07.2023 №21;

от заинтересованного лица

ФИО4 по дов. от 24.04.2023 №ИЗ/7044/23;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ДИАКОН-М» (далее – заявитель, ООО «ДИАКОН-М») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее – заинтересованное лицо, Московское областное УФАС России, антимонопольный орган) от 24.01.2023 по делу № 050/06/105-1642/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Московской области «Домодедовская центральная городская больница» (далее – ГБУЗ Московской области «Домодедовская больница»), Общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» (далее – ООО «РТС-Тендер»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2023 в удовлетворении требования ООО «ДИАКОН-М» отказано. 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным. 

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве; считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

В судебное заседание третьи лица своих представителей не направили, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Московское областное УФАС России поступила жалоба ИП ФИО5 (далее – ИП ФИО5) на действия ГБУЗ Московской области «Домодедовская больница» (далее – заказчик) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на поставку реагентов сложных диагностических для биохимических исследований (извещение № 0348300029122000260) на официальном сайте Единой информационной системы - www.zakupki.gov.ru (далее – Официальный сайт) (далее – Закупка).

По результатам проверки обращения антимонопольным органом принято решение 24.01.2023 по делу №050/06/105-1642/2023 о признании жалобы ИП ФИО5 обоснованной, в действиях заказчика установлены нарушения пункта 1 части 2 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Посчитав, что указанное решение антимонопольного органа не соответствует фактическим обстоятельствам дела, не основано на положениях действующего законодательства, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки заказчик должен руководствоваться в том числе, следующим правилом: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров, работ, услуг установленным заказчиком требованиям.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии  оснований для удовлетворения заявленных предпринимателем требований.

Доводы апелляционной жалобы о незаконности решения суда первой инстанции признаются коллегией несостоятельными, исходя из следующего. 

Судом первой инстанции установлено, в Московское областное УФАС России поступила жалоба ИП ФИО5 на действия заказчика при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на поставку реагентов сложных диагностических для биохимических исследований (извещение №0348300029122000260).

Согласно доводам жалобы, совокупности характеристик, установленных в Техническом задании извещения о проведении Закупки для поставляемых товаров по позициям 1 – 21, 58 (далее – товары), соответствуют товары единственного производителя «Диакон ДС».

Как следует из материалов дела, заказчиком в Техническом задании извещения о проведении Закупки для товаров установлены требования к техническим характеристикам, в том числе следующие:

«Флаконы и штрих-кода, содержащие информацию о типе реагента, номере лота, сроке годности, могут непосредственно использоваться в автоматическом биохимическом анализаторе Furuno CA-400 без переливания».

В соответствии с частью 4 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее - Закон № 323) на территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти.

В силу пункта 6 Правил государственной регистрации медицинских изделий, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2012 № 1416, документом, подтверждающим факт государственной регистрации медицинского изделия, является регистрационное удостоверение на медицинское изделие.

Производителем биохимического анализатора Furuno CA-400 является компания Furuno Electric Co., Ltd, Япония, что подтверждается регистрационным удостоверением на медицинское изделие № ФСЗ 2008/03513 от 12.10.2017 (далее – Регистрационное удостоверение).

В соответствии с частью 3 статьи 38 Закона № 323 обращение медицинских изделий включает в себя технические испытания, токсикологические исследования, клинические испытания, экспертизу качества, эффективности и безопасности медицинских изделий, их государственную регистрацию, производство, изготовление, ввоз на территорию Российской Федерации, вывоз с территории Российской Федерации, подтверждение соответствия, государственный контроль, хранение, транспортировку, реализацию, монтаж, наладку, применение, эксплуатацию, в том числе техническое обслуживание, предусмотренное нормативной, технической и (или) эксплуатационной документацией производителя (изготовителя), а также ремонт, утилизацию или уничтожение. Производитель (изготовитель) медицинского изделия разрабатывает техническую и (или) эксплуатационную документацию, в соответствии с которой осуществляются производство, изготовление, хранение, транспортировка, монтаж, наладка, применение, эксплуатация, в том числе техническое обслуживание, а также ремонт, утилизация или уничтожение медицинского изделия.

Требования к содержанию технической и эксплуатационной документации производителя (изготовителя) медицинского изделия устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Таким образом, возможность эксплуатации медицинского оборудования одного производителя совместно с принадлежностями другого производителя определяется исключительно производителем медицинского оборудования.

Согласно пункту 60 раздела «Принадлежности» в комплект поставки анализаторов, перечисленных в Регистрационном удостоверении, входят специализированные флаконы для реагентов с крышкой (reagent bottle with cap).

При этом, информация о наличии на данных стандартных флаконах штрих-кодов отсутствует.

Кроме того, согласно приложенному Заказчиком руководству по эксплуатации анализатора автоматического биохимического Furuno СА-400 (далее – Руководство по эксплуатации), этикетки со штрих-кодами могут быть нанесены на флаконы, а не присутствовать на флаконах производителя изначально (страница 29).

Таким образом, на территории Российской Федерации разрешено использование анализатора автоматического биохимического Furuno СА-400 с принадлежностями, флаконами, указанными в Регистрационном удостоверении.

Кроме того, документально не подтверждено, что любой из участников закупки имел возможность приобрести товар производителя «Диакон ДС» в целях поставки их для нужд заказчика.

Факт ограничения конкуренции подтверждается в том числе протоколом подведения итогов от 20.01.2023, согласно которому на участие в Закупке подана одна заявка заявителя, признанная соответствующей требованиям Закупочной документации.

Апелляционная коллегия отмечает, что оспариваемое требование не включено в перечень информации, подлежащей к использованию заказчиками при описании объекта закупки, в соответствии с применяемыми заказчиками позициями каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 № 145 «Об утверждении Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В Руководстве по эксплуатации отсутствует пункт 1.4.3, пункт 2.4 «Размещение флаконов с реагентами» содержит не требование о наличии штрих-кодов, а лишь указание на возможность их использования.

Исходя из правовой сути пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, в описании объекта закупки не должны включаться сведения о товарном знаке, что предполагает предоставление возможности участникам предложить товар любого производителя.

Вместе с тем, Заказчик, намеренно установив требования к техническим характеристикам товаров, соответствующим товару одного производителя, но не указав на товарный знак (с применением обоснования своей потребности), лишь изыскивает способ обойти обязательные требования, установленные Законом о контрактной системе.

В пункте 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, указано, что включение в закупочную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики его использования, является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, согласно Техническому заданию Закупочной документации Заказчик закупает реагенты для анализатора открытого типа, который предполагает возможность использования реагентов практически любого производителя.

При данных обстоятельствах, комиссия Московского областного УФАС России пришла к правомерному выводу о наличии в действиях Заказчика нарушения пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о законности решения антимонопольного органа, поскольку требования к техническим характеристикам товара отвечает только один товар единственного производителя, такие требования приводят к необоснованному ограничению количества участников закупки.

На основании оспариваемого решения Заказчику выдано предписание от 24.01.2023 по делу № 050/06/105-1642/2023 об устранении допущенных нарушений путем внесения изменений в Закупочную документацию.

Указанное предписание исполнено Заказчиком в полном объеме (вх. от 03.02.2023 № 3692-ЭП/23).

Согласно информации, опубликованной на Официальном сайте, Заказчиком 22.02.2023 принято решение об отмене Закупки.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на ошибочный вывод суда первой инстанции о том, что заявитель не является участником закупки, проводимой ГБУЗ Московской области «Домодедовская больница», поскольку согласно пункту 8 Протокола подведения итогов аукциона от 20.01.2023, заявка ООО «ДИАКОН-М» на участие в данном аукционе (заявка №113395511) -подана и признана аукционной комиссией заказчика соответствующей требованиям Документации об аукционе.

Вместе с тем, ошибочность вывода суда первой инстанции в данной части не привела к принятию неправильного судебного акта, поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено с соблюдением норм Закона о контрактной системе, в пределах компетенции антимонопольного органа, не препятствует осуществлению деятельности заявителя и не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Следовательно, в данном случае, отсутствуют правовые основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований заявителя.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ООО «ДИАКОН-М» удовлетворению не подлежат.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, апелляционная жалоба по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено. 

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2023 по делу № А40-60018/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                                  В.А. Яцева

 

Судьи                                                                                                           С.М. Мухин

 

                                                                                                          ФИО1