АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул, д.  8,  Кемерово, 650000

www.kemerovo.arbitr.ru,E-mail: info @ kemerovo.arbitr.ru

тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-23255/2017

город Кемерово

19 апреля  2019 года

Резолютивная часть решения оглашена 15 апреля 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 19 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе: судьи Переваловой О.И. при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания  помощником судьи Наливайко В.С.,  рассмотрев в  открытом судебном  заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Индустриальные системы – Сибирь», г. Новокузнецк, ОГРН 

<

***>

к обществу с ограниченностью ответственностью «Индас Холдинг», г. Новокузнецк, ОГРН 

<

***>

о взыскании 748 549,38 руб. задолженности (с учетом принятого судом ходатайства, в порядке ст. 49 АПК РФ) и встречное исковое заявление общества с ограниченностью ответственностью «Индас Холдинг», г. Новокузнецк, ОГРН 

<

***>

к обществу с ограниченной ответственностью «Индустриальные системы – Сибирь»,                 г. Новокузнецк, ОГРН 

<

***>

о взыскании 428 544,31руб. убытков и  500 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом принятого судом ходатайства в порядке ст. 49 АПК РФ) 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора – 

общество с ограниченной ответственностью «КОКСОХИММОНТАЖ – КУЗНЕЦК»,                    г. Горно – Алтайск, ОГРН 

<

***>,  

общество с ограниченной ответственностью «ЭлектроТехСервис», г. Новокузнецк, ОГРН 

<

***>,

при участии: от ООО «Индас Холдинг» – ФИО1, представитель, доверенность от 09.01.2019, паспорт; ФИО2, представитель, доверенность № 10/19 от 09.01.2019, паспорт;

от ООО «Индустриальные системы – Сибирь» – ФИО3, представитель, доверенность от 01.09.2017, паспорт;

от третьих лиц ООО «КОКСОХИММОНТАЖ – КУЗНЕЦК», ООО «ЭлектроТехСервис» - не явились.

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Индустриальные системы – Сибирь» (далее – ООО «Индустриальные системы – Сибирь») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченностью ответственностью «Индас Холдинг» (далее ООО «Индас Холдинг») о взыскании 748 549,38 руб. задолженности (с учетом принятого судом ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуальн6ого кодекса Российской Федерации).

Иск мотивирован неисполнением ответчиком обязанности по оплате работ по договору подряда № ИХ-Р.823/17 от 03.04.2017,  выполнение которых подтверждается актами, подписанными в одностороннем порядке.

Ответчик не оспаривает выполнение работ по договору, согласно предъявленным к приемке актам  стоимостью  872166,53руб.  без учета НДС; указывает, что  отказ в приемке остальных работ обусловлен их фактическим невыполнением настоящим подрядчиком, в связи с чем  полное выполнение работ завершено ООО «Индас Холдниг» за счет собственных сил и средств и путем привлечения общества с ограниченной ответственностью «ЭлектроТехСервис» (далее ООО «ЭлектроТехСервис»), что явилось основанием  предъявления встречного иска о взыскании 428 544,31руб. убытков, из них 288402,94руб.   разница между стоимостью работ, согласованных по договору, но   невыполненных ООО «Индустриальные системы – Сибирь» и порученных к выполнению ООО «ЭлектроТехСервис» и 140141,37руб.  понесенных заказчиком затрат на возмещение расходов на оплату сверхурочной работы работников заказчика по работам на сумму 468968,54руб. невыполненных силами подрядчика. Истец по встречному иску также просит взыскать 500 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных по состоянию на 04.10.2018, но ограниченных  предъявленной ко взысканию суммой (с учетом принятого судом ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ответчик по встречному иску возражает против его удовлетворения,  указывая на выполнение  оспариваемого заказчиком  объема работы своими силами, что отражено в актах приемки выполненных работ, подписанных  подрядчиком в одностороннем порядке; вместе с тем не оспаривает, что фактически не выполнил весь согласованный сторонами объем работы по договору; полагает, что до истечения срока выполнения работ, заказчик не вправе был заключать договоры с иными подрядчиками.

 Согласно отзывам и пояснениям ООО «КОКСОХИММОНТАЖ – КУЗНЕЦК» поддержана позиция  ООО «Индас Холдинг» о  недостаточности  на объекте  трудовых  ресурсов в целях своевременного выполнения работ, что  влекло, безусловное,  нарушение  подрядчиком сроков выполнения работ и  необходимость привлечения  заказчиком  собственных сил для выполнения этих работ.

ООО «ЭлектроТехСервис»  указало, что привлечено в том числе к  выполнению спорного объема работ, стоимость  которых складывалось с учетом периода их выполнения.

Изучив материалы дела, заслушав позиции сторон и третьих  лиц,  пояснения экспертов, оценив представленные по делу доказательства в отдельности и в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд признает  частично обоснованным как первоначальный так и встречный иски, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 03.04.2017 между обществом с ограниченной ответственностью «Индустриальные системы – Сибирь» (подрядчик) и обществом с ограниченностью ответственностью «Индас Холдинг» (заказчик)  заключён договор подряда №ИХ-Р.823/2017, в соответствии с которым подрядчику поручено выполнение  работы на объекте АО «ЕВРАЗ ЗСМК» Аглофабрика. Замена нагнетателей агломашины №1, общей стоимостью работ 2344674,09руб., из них: 812795,73руб. по локальному сметному расчету №30-16-1, замена нагнетателей  агломашины №1. Нагнетатель У-171. Силовое электрооборудование. Строительно-монтажные работы; 764802,76руб. по  локальному сметному расчету №30-16-2 замена нагнетателей агломашины №1. Нагнетатель У-172. Силовое электрооборудование. Строительно-монтажные работы; 196539,89руб. по локальному сметному расчету 30-16-3 замена нагнетателей  агломашины №1.  Устройство плавного пуска нагнетателей У-171,У-172. Строительно-монтажные работы; 31100,06руб. по локальному сметному расчету №30-16-4 замена нагнетателей  агломашины №1. Устройство плавного пуска нагнетателей У-171,У-172. Силовое электрооборудование. Пусконаладочные работы; 181773,50руб. локальному сметному расчету №30-16-5. замена нагнетателей  агломашины №1. Электроснабжение. РП-80. РУ-10кВ. Устройство плавного пуска нагнетателей У-171,У-172. Строительно-монтажные работы.

 Дополнительным соглашением №1 от 02.05.2017 сторонами согласовано дополнительное выполнение работ общей стоимостью 171128,15 руб., как- то: - электроснабжение. РП-80. РУ-10кВ. Пусконаладочные работы (смета №30-16-6); устройство плавного пуска нагнетателей У-171, У172. Силовое электрооборудование. Пусконаладочные работы (смета 30-16-7).

Пунктом 4.1 договора установлено, что  сроки выполнения работ определяются  графиками, подписанными  полномочными лицами (приложение №1), изменения, вносимые в графики, производятся по согласованию сторон. 

Приложением №2 к договору согласован календарный план производства работ,  по которому сторонами определены даты начала и дата окончания каждого вида работ, при этом 26.07.2017 указана как дата окончания каждого вида работ.

Предметом первоначального иска является требование о взыскании 748549,38руб. задолженности на основании актов приемки выполненных работ от 14.08.2017 №3/08/17 на сумму 542506,70руб., №4/08/17  на сумму 566332,14руб., №5/08/17 на сумму 123167,10руб., №6/08/17 на сумму 40017,66руб., подписанных   подрядчиком в одностороннем порядке, уточненное  истцом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации в связи с добровольной оплатой части долга.

В соответствии с пунктом 8.1 договора сдача  и приемка выполненных работ производится сторонами  путем оформления акта формы КС-2 и справки формы КС-3 сданных не позднее  последнего числа отчетного месяца, с приложением  соответствующих первичных учетных документов, подтверждающих расход материалов и оборудования заказчика и материалов, полученных в результате демонтажных работ.

В качестве доказательства уведомления заказчика о  завершении работ и  предъявления к приемке  выполненного результата работы ООО «Индустриальные системы – Сибирь» представлены письма исх.№17/03 от 03.07.2017, №17/08 от 26.07.2017, №17/10 от 31.07.2017, получение которых, по мнению  подрядчика,   удостоверено печатью и штампом заказчика.

ООО «Индас Холдинг» в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявило о фальсификации вышеуказанных писем  исх. №17/08 от 26.07.2017,  №17/03 от 03.07.2017, №17/10 от 31.07.2017, содержащих  печать ООО «Индас Холдинг» и штемпель ««ООО «ИНДАСХОЛДИНГ» поступило и дата», отрицая наличие  штемпеля «ООО «ИНДАСХОЛДИНГ» поступило», а также, оспаривая оттиск нанесенной печати, как принадлежащей ООО «Индас Холдинг».

Поскольку ООО «Индустриальные системы – Сибирь» отказалось исключить оспариваемые доказательства из числа доказательств по делу,  то  суд перешел к проверке обоснованности заявления о фальсификации, в том числе путем назначения  технической экспертизы документов, производство которой поручено Федеральному Бюджетному Учреждению «Кемеровская лаборатория судебной экспертизы».

Отвечая на поставленный перед экспертом вопрос: «Нанесен ли оттиск печати, расположенные на  письме исх. №17/08 от 26.07.2017, письме исх. №17/03 от 03.07.2017, письме №17/10 от 31.10.2017  печатью, принадлежащей организации – обществу с ограниченной ответственностью «Индас Холдинг», образцы оттиска которой предоставлены на исследование?» экспертом ФИО4  дано заключение №156/06-3-03/18, согласно которому   оттиски круглой печати ООО «Индас Холдинг», расположенные  в письмах №17/03 от 03.07.2017,  №17/08 от 26.07.2017, №17/10 от 31.10.2017 нанесены печатью образец оттиска  которой расположен на письме №17/19 от 06.09.2017, но не печатью, которой  нанесены остальные  образцы  оттисков, предоставленные для сравнения.

Заключение эксперта  отвечает требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы эксперта носят последовательный характер; неясностей и противоречий не установлено.

Оценив представленное заключение наряду с другими  доказательствами по делу, арбитражный суд признал обоснованным заявление о фальсификации доказательства, что отражено в протоколе судебного заседания от 04.10.2018.

Содержание статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  определяет, что арбитражный суд может вынести законное и обоснованное решение только на основе достоверных доказательств.

Признавая недостоверными  доказательства в подтверждение обстоятельства уведомления заказчика о необходимости  организации приемки выполненных работ по  договору, а именно: письма №17/03 от 03.07.2017,  №17/08 от 26.07.2017, №17/10 от 31.10.2017,  арбитражный суд исходит из того, что оспариваемые ООО «Индас-Холдинг» оттиски печати, проставлены только на документах,  о фальсификации которых заявлено стороной и  на документе, а именно, письме №17/19 от 06.09.2017,   получение которого ООО «Индас-Холдинг»  подтверждается однако  оспаривается проставление  на нем соответствующего штемпеля и печати.

Арбитражный суд принимает во внимание, что ни один из представленных для сравнения документов, в том числе документов,  полученных от ООО «Индустриальные системы – Сибирь» в качестве свободных оттисков  печатей заказчика, например,   уведомление вх. №07/17 от 19.07.2017, досудебная претензия  от 18.09.2017 ИН2426-17, ответ на претензию  от 28.09.2017 №ИН2443-17, не содержит  оттиска печати, проставленной на оспариваемых  документах. 

Арбитражный суд также принимает во внимание, что локальные акты ООО «Индас-Холдинг», регулирующие   вопросы делопроизводства в обществе не содержат сведений об оттиске печати, совершенной на оспариваемых документах, о наличии штемпеля проставленного на оспариваемых документах,  при этом  оспариваемые документы не содержат расшифровку подписи  лица,  получившего  корреспонденцию и номер входящей корреспонденции. 

 В свою очередь, представленный ООО «Индас-Холдинг» журнал входящей корреспонденции не содержит сведений о поступлении спорной документации.

 Арбитражный суд также  исходит из  содержания претензии №17/20 от 18.09.2017 ООО «Индустриальные системы – Сибирь», направленной в адрес заказчика по договору  почтовым  отправлением, из которого  следует, что  факт выполнения работ подтверждается актами приемки выполненных работ от 14.08.2017, направленными в адрес ООО «Индас-Холдинг» 22.08.2017 со счетом-фактурой №10 от 10.08.2017, подписанными подрядчиком в одностороннем порядке.

Таким образом,  изложенное свидетельствует о правомерности возражений заказчика, связанных с датой  предъявления к приемке спорного результата работы.

Следовательно,  единственным надлежащим доказательством предъявления к приемке актов приемки выполненных работ №№ 3/08/17, 4/08/17,  5/08/17, 0/08/17 от 14.08.2017 по договору №ИХ-Р.823/2017 от 03.04.2017 является  письмо ООО «Индустриальные системы –Сибирь» исх. №17/14 от 22.08.2017, полученное заказчикам по договору 22.08.2017 вх. №116.

В силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.  При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 14 Информационного письма от 24.01.2000 N 51, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. Таким образом, именно заказчик должен обосновать  мотивы отказа от подписания акта.

В рассматриваемом правоотношении,    получив  22.08.2017 от ООО Индустриальные системы –Сибирь» спорные акты приемки выполненных работ, ООО «Индас Холдинг» направило в адрес подрядчика 18.09.2017  мотивированные возражения, согласно которым  заказчиком не оспаривается выполнение работ по указанным актам стоимостью  872166,53руб. без учета НДС,  подробно возражения указаны в  протоколах разногласий, поддержанных в ходе судебного разбирательства; ООО «Индас Холдинг» указывает, что отсутствие достаточной техники и механизмов и  достаточное количество сотрудников подрядчика, а также низкая квалификация сотрудников подрядчика  не позволили, по мнению заказчика, выполнить весь заявленный в  спорных актах объем работы.

Поскольку  спорные работы должны быть выполнены 26.07.2017 и предъявлены к приемке не позднее последнего дня отчетного месяца, т.е. 31.07.2017, при отсутствии такого предъявления  заказчик   правомерно привлек к выполнению спорного объема работы собственные силы, а также  иного подрядчика,  принимая во внимание, что ООО «Индустриальные системы –Сибирь» не выполнило  полный объем работы, согласованный по договору №ИХ-Р.823/2017 от 03.04.2017, в связи с чем  отклоняет  доводы ООО «Индустриальные системы – Сибирь» о неправомерном привлечении к исполнению работ, порученных  ему по договору  подряда ИХ-Р.823/17 от 03.04.2017, иных подрядчиков и   самостоятельным выполнением заказчиком  части работ.

Так, 03.07.2017 письмом исх. №17/03 подрядчик известил о невозможности выполнить работы по договору в полном объеме, в связи с отсутствием необходимого оборудования на объекте, вместе с тем доказательств отсутствия необходимого оборудования в целях надлежащего завершения работ стороной не представлено.

Более того, подрядчиком документально  не опровергнуты доводы  заказчика об отсутствии у подрядчика членства в СРО в период выполнения спорного объема работ.

Как следует из пояснений заказчика и третьих лиц весь комплекс работ по спорному объекту включал выполнение работ   как ООО «КОКСОХИММОНТАЖ – КУЗНЕЦК», так   ООО «Индас Холдинг»  и ООО «Индустриальные системы – Сибирь», при этом  некоторые работы могли   производиться одновременно, другие  последовательно, в связи с чем,  нарушение сроков выполнения работ ООО «Индустриальные системы – Сибирь»  на один или несколько дней могло повлечь нарушение сроков выполнения работ иных подрядчиком, что по условиям договора заключённого с непосредственным заказчиком,  как  пояснил  представитель ООО «КОКСОХИММОНТАЖ – КУЗНЕЦК», являлось недопустимым.

Невыполнение ООО «Индустриальные системы – Сибирь» полного объема работы, предусмотренного  договором  подряда №ИХ-Р.823/2017, включая оспариваемый заказчиком объем работы по  представленным актам,  подписанным подрядчиком в одностороннем порядке,  послужило основанием привлечения  ООО «Индас Холдинг» к выполнению иного подрядчика  ООО «ЭлектроТехСервис».

Так, 14.07.2017 ООО «Индас Холдинг» уведомляет ООО «Индустриальные системы – Сибирь» о необходимости соблюдения  сроков выполнения работ по договору.

18.07.2017 в адрес ООО «Индустриальные системы – Сибирь» поступило уведомление о   привлечении для выполнения работ на спорном объекте  иной подрядной организации.

В материалы дела представлены  договор подряда №ИХ-Р.842/173316 от 17.07.2017 между ООО «Индас Холдинг»  и ООО «ЭлектроТехСервис» с приложениями,  а также  акты приемки выполненных работ №1-85 на сумму 315363,50 руб., №1-86 на сумму 319459,68руб., №1-87 на сумму 129744,85руб., №1-88 на сумму 156378,32 руб. от 21.07.2017, подписанные сторонами без возражений.

Оплата  указанных работ произведена  в полном  объеме платежными поручениями №1280 от 04.10.2017 и №1109 от 05.09.2017 за минусом стоимости услуг генерального  подрядчика.

Согласно пояснениям  представителей ООО «Индас Холдинг»,  ООО «ЭлектроТехСервис» и ООО «КОКСОХИММОНТАЖ – КУЗНЕЦК» работы, не предъявленные к приемке  ООО «Индустриальные системы – Сибирь», но предусмотренные договором подряда №ИХ-Р.823/2017 выполнены  ООО «ЭлектроТехСервис», а  объем  работы, оспариваемый  ООО «Индас Холдинг», выполнен как  ООО «Индас Холдинг» путем привлечения своих сотрудников на сверхурочные работы, так и ООО «ЭлектроТехСервис», что отражено в актах, подписанных сторонами. 

 Таким образом, при рассмотрении настоящего дела судом установлена конкуренция подрядчиков в отношении выполнения одного и того же объёма работы, в связи с чем судом удовлетворено ходатайство сторон о проведении по делу экспертизы на предмет  определения кем, ООО «Индустриальные системы – Сибирь» или иным подрядчиком возможно было выполнение оспариваемого ООО «Индас Холдинг» объема работ, исходя из представленных в материалы дела  актов, сведений о количестве  работников  и транспортных средств ООО «Индустриальные системы – Сибирь», допущенных на территорию производства работ, учитывая пропускной режим объекта, документов о допуске энергоустановок в эксплуатацию, актов осмотра электроустановок, проведенных Сибирским  Управлением  Федеральной службы  по экологическому, технологическому и атомному надзору.

Определением суда от 14.05.2018 по делу назначена экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО «Симплекс», а именно:  инженеру-строителю ФИО5, инженеру-электрику ФИО6,  инженеру-механику ФИО7,  оценщику первой категории, кандидату технических наук ФИО8,  инженеру-строителю ФИО9 

На разрешение экспертам поставлены вопросы о возможности определения кем, ООО Индустриальные системы –Сибирь» или иным подрядчиком ООО «Индас Холдинг» или ООО  «ЭлектроТехСервис» выполнены работы, отраженные в актах  приемки выполненных работ от 14.08.2017 №3/08/17 на сумму 542506,70руб., №4/08/17  на сумму 566332,14руб., №5/08/17 на сумму 123167,10руб., №6/08/17 на сумму 40017,66руб., подписанных   ООО «Индустриальные системы–Сибирь» в одностороннем порядке, исходя из представленных в  распоряжение эксперта документов; если возможно,  установление объема и стоимости работ, выполненных каждым подрядчиком; если имеются совпадения объемов работ по двум   и более  подрядчикам, то определение  объема и стоимости работ, которые отражены как в актах приемки выполненных работ  от 14.08.2017 №3/08/17 на сумму 542506,70руб., №4/08/17  на сумму 566332,14руб., №5/08/17 на сумму 123167,10руб., №6/08/17 на сумму 40017,66руб., так и в актах приемки работ между ООО «Индас Холдинг» и ООО  «ЭлектроТехСервис» в рамках договора подряда №ИХ-Р.842/173316 от 17.07.2017; определение объема и стоимости работ, объем которых предусмотрен в локальных сметах к договору подряда №ИХ-Р.823/2017 от 03.04.2017, но не предъявленных к приемке согласно актам от 14.08.2017 №3/08/17 на сумму 542506,70руб., №4/08/17  на сумму 566332,14руб., №5/08/17 на сумму 123167,10руб., №6/08/17 на сумму 40017,66руб., в тоже время   отраженных в актах приемки выполненных  работ   в рамках договора  подряда №ИХ-Р.842/173316 от 17.07.2017   между ООО «Индас Холдинг» и ООО  «ЭлектроТехСервис», исходя из стоимости работ, согласно  договору  подряда №ИХ-Р.842/173316 от 17.07.2017.

По результатам исследования поступившего в материалы дела экспертного заключения №18-638 от 10.08.2018,  суд пришел к выводу о необходимости вызова экспертов для дачи пояснений, поскольку представленное экспертное заключение содержало неточности и противоречия.

Вместе с тем, данные в судебном заседании 04.10.2018 пояснения прибывших  экспертов  ФИО7 и ФИО2  не  устранили установленные  судом неточности и противоречия,  напротив,  заслушав и оценив  пояснения экспертов, суд усомнился в  объективности  заключения, в связи с чем,  суд  согласился с обоснованностью ходатайства ООО «Индас Холдинг» о проведении по делу повторной экспертизы, исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 № 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

В заключение эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы (пункт 6 части 2 статьи 86 АПК РФ).

Так, при постановке перед экспертами вопросов, поименованных в определении от 14.05.2018, экспертам,  в том числе указано на  необходимость принять во внимание  то, что  имеет место  конкуренция подрядчиков, претендующих на один и тот же объем работы, при  этом, кроме актов приемки выполненных работ, подписанных  в одностороннем порядке со стороны подрядчика, или двусторонние акты между заказчиком и третьим лицом, также представлены иные документы, в том числе истребуемые судом   в порядке статьи 66 АПК РФ у Сибирского Управления Федеральной службы  по экологическому, технологическому и атомному надзору и акционерного общества «ЕВРАЗ ЗСМК».

Так, постановка первого вопроса содержала необходимость оценки экспертами всех предоставленных в их распоряжение документов, в том числе актов специализированной комиссии о приемке, документов о количественном составе работников, допуск которых обеспечен в спорный период на объект, о наличии или отсутствии технических средств  и механизмов, необходимых для выполнения спорного объема работы и т.д.

Эксперты приводят  ссылки только  на документы, составленные ООО «Индустриальные системы – Сибирь».

Более того, заявленное  в судебном заседании  утверждение эксперта ФИО5  свидетельствует о том, что  экспертами не исследовалось содержание и относимость  соответствующих актов специализированной комиссии, поскольку указанные документы,  по мнению эксперта,  не соответствуют форме, несмотря на то, что указанные акты  предоставлены в надзорный орган в целях  пуска энергоустановок в эксплуатацию.  Исследование сведений о количестве допущенных к работе лиц, а также  сведений о наличии у подрядчика доступа к  машинам и механизмам для производства спорного объема  экспертами также не производилось.

При назначении повторной экспертизы арбитражный суд пришел к выводу, что в данном случае,  согласно утверждениям эксперта ФИО5  отдано предпочтение и оценивались документы, предоставленные только ООО «Индустриальные системы-Сибирь» соответствующие  формальным   требованиям оформления документа, не принимая во внимание   содержание  иных предоставленных в их распоряжение документов, в том числе,   представленных Сибирским  Управлением Федеральной службы  по экологическому, технологическому и атомному надзору.

Кроме того, однозначно заявляя, что объем работы, указанный в спорных актах выполнен исключительно ООО «Индустриальные системы – Сибирь», эксперты между тем в ответах на последующие вопросы, отмечают, что имеется  некоторый объем совпадающих работ, например, отвечая на  третий из поставленных вопросов.

Вместе с тем представленный  ООО «Индустиальные системы–Сибирь» журнал производства работ не может,  безусловно,   свидетельствовать о том, что работы  порученные подрядчику  выполнялись с установленные сроки и исключительно работниками настоящего подрядчика, поскольку  документ велся подрядчиком в одностороннем порядке при этом отсутствуют доказательства того, что он был передан заказчику по договору в составе исполнительной документации в подтверждение  последовательности выполнения работ, принимая во внимание то обстоятельство, что факт наличия результата работы на объекте  в целом никем не оспаривается, спор  имеется о том за счет каких средств и чьими силами достигнут этот результат.  При этом  штамп  на титульном листе АО «ЕВРАЗ Объединенный ЗСМК»   на журнале и иных документах содержащий подписи и штампы только ООО «Индустриальные системы – Сибирь» и АО «ЕВРАЗ Объединенный ЗСМК» не изменяет соответствующей оценки суда представленных документов.

Отвечая на второй вопрос, эксперты указывают стоимость работ, выполненных каждым из подрядчиков, отмечая ранее, что все работы, предусмотренные первоначальными сметами к договору между ООО «Индустриальные системы – Сибирь»  и ООО «Индас Холдинг» выполнены в полном объеме,  определяя при этом стоимость работ  по видам работ, выполненных спорящими сторонами и третьим  лицом.

Вместе с тем,  из постановки вопроса экспертам следовало определить не только стоимость работы, выполненной  каждым из исполнителей, но прежде всего экспертам следовало соотнести  объем выполненных работ, применительно к согласованным сметам.

Так, таблица 9.1 содержит наименование видов работ и  соответствующие им  реквизиты локальных смет, а также стоимость работ выполненных ООО «Индустриальные системы – Сибирь», ООО «Индас Холдинг», ООО «ЭлектроТехСервис»,  однако какой  объем работы приходится на соответствующий вид работы и как он соотносится с объемом работ, согласованным  по  указанным сметам, экспертное заключение не раскрывает.

В исследовательской части на третий вопрос отсутствуют сведения о том, проводился ли анализ соотношения (совпадения) объема работы, выполненного ООО «Индас Холдинг» и ООО «Индустриальные системы – Сибирь», в связи с тем,  в ответе на второй вопрос констатируется выполнение ООО «Индас Холдинг» работ стоимостью 553382,89руб.

Таким образом,  назначая проведение повторной экспертизы, арбитражный суд  указал, что выводы представленного экспертного заключения основаны на   приоритете  исследования  документов, предоставленных ООО «Индустриальные системы - Сибирь» в подтверждение своей позиции, при отсутствии объективных препятствий  исследования содержания иной документации предоставленной судом в целях проведения экспертизы, при категоричном отказе экспертов исследовать содержание иные представленных документов, ссылаясь лишь на их несоответствие установленной форме.

Отказывая в удовлетворении ходатайства экспертному учреждению о возмещении расходов, связанных с явкой экспертов в судебное заседание в размере 6293 руб., арбитражный суд  указывает, что такая явка является для экспертов обязательной  и обусловлена пороками  представленного экспертами заключения,  расходы на проведение которой в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  возлагаются на стороны,   при этом пороки заключения которые не устранены в результате  явки экспертов, напротив, оценка  данных экспертами пояснений, а также явно выраженное экспертом ФИО5 неуважительное отношение к  содержанию определения  от 13.09.2018 о вызове экспертов и заданным судом вопросов, что отражено в протоколе судебного заседания,  позволило суду прийти к выводу о нежелании экспертов исследовать документы, предоставленные не ООО «Индустриальные системы - Сибирь».

 Проведение повторной экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью общества с ограниченной ответственностью «Инвест» ФИО10 

В материалы дела поступило экспертное заключение №18-460 от 13.02.2018  по результатам исследования которого,    удовлетворено ходатайство ООО «Индас-Холдинг» о вызове эксперта для дачи пояснений.

Экспертом даны пояснения, изложенные в письменном виде;  эксперт полагает, что 6 человек в указанный период не смогли бы выполнить объем работы, предъявленный к приемке в актах, да же при условии 12 часового рабочего дня;  иные материалы дела предоставленные эксперту не нашли  документального подтверждения  использования   подрядчиком  не ручных машин и механизмов; полагает мотивы отказа от подписания актов, изложенные в протоколах обоснованными; пояснил, что объемы выполненных работ иными подрядчиками, в том числе ООО «Индас Холдинг», соответствуют смете  согласованной с  ООО «Индустриальные системы – Сибирь»  по договору,  отличие обусловлено  стоимостью  фонда оплаты труда; даны пояснения по локальным сметам, которые исследовались им в ходе производства экспертизы; указал, что    расчет стоимости работ определен ресурсным методом, при этом  протоколами разногласий к приемке и оплате принимаются работы, в том числе подлежащие выполнению с применением  машин и механизмов; ссылка на МДС в заключение сделана только в используемой литературе, однако расчет стоимости производился  без учета соответствующего документа по условиям заключённого  договора; допущенная в заключении опечатка о стоимости работ с учетом и без учета механизмов не повлияла на выводы  эксперта.

Оценив заключение повторной судебной экспертизы, с учетом результатов  пояснений данных в настоящем судебном заседании,  суд приходит к выводу о том, что оно соответствует требованиям, предъявляемым процессуальным законодательством, в частности, требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нем даны полные, конкретные и ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, следовательно, указанное заключение является допустимым и достоверным доказательством по делу.

Несогласие  сторон с результатами экспертизы в ходе судебного разбирательства не заявлено.

Определяя ко взысканию 616052,04руб. задолженности по договору №ИХ-Р.823/17 от 03.04.2017  в пользу ООО «Индустриальные системы–Сибирь»,  арбитражный суд,  признает частично обоснованными возражения ООО «Индас Холдинг», связанные с  уменьшением стоимости работ по мотиву недостаточности трудового ресурса.

Как следует из пояснений эксперта ФИО11  и   не  отрицается заказчиком,  оспаривая применение  машин и механизмов, заказчика по договору между тем фактически принимает объем работы, который должен быть выполнен с применением таковых,  при этом материалы дела не содержат  сведений о том, что именно за счет  машин и механизмов, принадлежащих ООО «Индас Холдинг» был выполнен спорный объем работы.

 В свою очередь, отсутствие на объекте достаточного трудового ресурса в целях выполнения работ, исходя из его объема и сроков выполнения, при условии подтверждения ООО «Индас Холдинг» привлечение к выполнению работ  своих сотрудников, свидетельствует  об обоснованности привлечения заказчиком к выполнению спорного объема работ собственных трудовых ресурсов.

 Поскольку расчет стоимости произведен ресурсным методом,   с учетом представленных заказчиком протоколов к каждому акту и расчету стоимости, приведенному экспертом ФИО10, арбитражному суду представилось возможным самостоятельным  арифметическим путем определить стоимость  работ, подлежащих оплате  по каждому из актов.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд  определяет стоимость выполненных работ, подлежащих оплате по акту №3/08/17 на сумму 476942,84руб., по акту №4/08/17  на сумму 519075,26руб., по акту №5/08/17 на сумму 108212,61руб., по акту 36/08/17 на сумму 352259,55 руб., всего на сумму 1139526,26руб. с НДС.

 При определении  суммы долга по договору, арбитражный суд  также  учитывает, частичную оплату, произведённую заказчиком в ходе судебного разбирательства  в размере 523474,22 руб.  и 2075,53 руб.  стоимости работ в отношении которых экспертами установлена конкуренция подрядчиков.

Из материалов дела следует, что ООО «Индустриальные системы – Сибирь» предъявило к приемке спорный объем работы только 22.08.2017, в то время как акты приемки выполненных работ,  подписанные между  заказчиком  и  ООО «ЭлектроТехСервис» датированы  21.07.2017.  Следовательно, ООО «Индустриальные системы – Сибирь» предъявило к приемке  работы, которые уже выполнены иным подрядчиком и приняты настоящим заказчиком в рамках иного гражданско-правового договора. 

Необеспечение ООО «Индустриальные системы – Сибирь»  своевременного выполнения всего комплекса работ и его предъявление к приемке  возлагает на эту сторону    принятие предпринимательского риска, выраженного в отказе  оплаты работ в отношении которых установлена конкуренция.

В данном правоотношении негативные последствия не могут быть отнесены на правую сторону.

При таких обстоятельствах общий размер исковых требований по первоначальному иску, подлежащий удовлетворению составит 616052,04руб. 

В данном правоотношении ООО «Индустриальные системы – Сибирь» не оспаривается невыполнение  всего объема работ, предусмотренного договором №ИХ-Р.823/17 от 03.04.2017, при этом доводам подрядчика, связанным с отсутствием у заказчика права на привлечение иного подрядчика ранее  дана арбитражным судом оценка. В свою очередь, уведомление,  направленное  ООО «Индустриальные системы – Сибирь» о привлечении заказчиком иного подрядчика в случае  допущения просрочки выполнения работ, расценивается арбитражным судом как реализация заказчиком права на отказ от договора по правилам статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации,  если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

 Пунктом 5.3 договора  №ИХ-Р.823/17 от 03.04.2017 предусмотрено, что в случае  возникновения у заказчика убытков вследствие нарушения подрядчиком своих обстоятельств по настоящему договору, подрядчик обязан возместить сумму причиненных убытков 

В данном правоотношении ООО «Индас Холдинг» документально подтверждена необходимость привлечения к выполнению работ  по договору, ранее порученных ответчику по встреченному иску  иному подрядчику, а именно ООО  «ЭлектроТехСервис» в рамках заключенного между сторонами договора подряда №ИХ-Р.842/173316 от 17.07.2017.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статьи 393.1 ГК РФ, пунктов 1 и 2 статьи 405 ГК РФ, риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например, в результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства. Текущей ценой признается цена, взимаемая в момент прекращения договора за сопоставимые товары, работы или услуги в месте, где должен был быть исполнен договор, а при отсутствии текущей цены в указанном месте - цена, которая применялась в другом месте и может служить разумной заменой с учетом транспортных и иных дополнительных расходов.

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению,  объем работы, не предъявленный к приемке ООО «Индустриальные системы – Сибирь», но являющийся предметом договора №ИХ-Р.823/17 от 03.04.2017 между тем  включен в  предмет договора №ИХ-Р.842/173316 от 17.07.2017, заключенного между истцом по встречному иску и ООО  «ЭлектроТехСервис», доказательства выполнения и его оплата  по которому подтверждены представленными в материалы дела актами приемки выполненных работ и платежными поручениями.

Таким образом, разница между стоимостью работ, оплаченной в пользу ООО  «ЭлектроТехСервис» и стоимостью работ, предусмотренной между спорящими сторонами, составляет убытки ООО «Индас Холдинг», подлежащие взысканию с  ООО «Индустриальные системы – Сибирь», как лица,  нарушившего обязательства, что повлекло привлечение иного  подрядчика.

Размер таких убытков составил 288402,94 руб. (разница стоимости работ без учета НДС), не опровергнутый ООО «Индас Холдинг» в ходе судебного разбирательства.

Кроме того,  предметом встречного иска является требование о взыскании 140141,37 руб., составляющих расходы  ООО «Индас Холдинг», понесенные  на оплату сверхурочных работ привлеченных сотрудников.

Так, из представленных материалам дела документов и выводов экспертных заключений, явствует выполнение  ООО «Индас Холдинг» работ, ранее предусмотренных  договором подряда №ИХ-Р.823/17 от 03.04.2017,   но выполненных  собственными силами и за свой счет,  стоимость которых составляет 553382,89 руб.  как по заключению эксперта ООО «Инвест», так и по заключению экспертов  ООО «Симплекс».

В подтверждение  обстоятельства  привлечения своих сотрудников к сверхурочным работам ООО «Индас Холдинг» представляет  приказы о приеме на работу  с указанием должностного оклада,  приказы  об установлении графика работ для сотрудников от 12.07.2017, 17.07.2017, 21.07.2017, 21.07.2017, 23.07.2017, 31.07.2017, табели учета рабочего времени за июль и август 2017 года,  расчет заработной платы, платежные поручения об оплате заработной платы привлеченным сотрудникам.

ООО «Индустриальные системы – Сибирь»  в опровержение соответствующих доводов не представлено доказательств того, что  за счет сверхурочного привлечения собственных сотрудников выполнялся иной объем работы, не предусмотренный договором №ИХ-Р.823/17 от 03.04.2017, в том числе  предъявленный к приемке истцом по первоначальному иску в спорных актах, принимая во внимание  пояснения эксперта о том, что даже при 12 часовом рабочем дне,  допущенное на объект количество работников не могло обеспечить заявленный в акте объем работы, в связи с чем, как указано ранее,  судом признаны обоснованными соответствующие мотивы заказчика от подписания актов.

Суд отклоняет возражения ООО «Индустриальные системы – Сибирь», связанные с тем, что в представленных приказах имеется ссылка на договор №65  от 15.02.2017, поскольку  указанный договор  заключен между ООО «Индас Холдинг»  и ООО «КОКСОХИММОНТАЖ – КУЗНЕЦК» в рамках предмета которого к субподряду привлекалось ООО «Индустриальные системы–Сибирь».

Таким образом, арбитражным судом признано,   что понесенные ООО «Индас Холдинг» расходы  на оплату сверхурочной работы своих сотрудников является необходимыми и, по убеждению суда, направлены на предотвращение  больших негативных последствий, которые могли возникнуть, в связи с невыполнением ООО «Индустриальные системы – Сибирь» принятого на себя объёма обязательств, в связи с чем,  заявленные расходы отвечают критерию убытков в порядке статьей 15, 393 Гражданского кодекса российской Федерации.

Арифметический размер соответствующих расходов ответчиком по встречному иску в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опровергнут.

Таким образом,  суд признает обоснованным и подлежащим удовлетворению требование о взыскании 140141,37 руб., составляющих расходы  ООО «Индас Холдинг», понесенные  на оплату сверхурочных работ привлеченных сотрудников.

Отказывая во взыскании 500руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, арбитражный суд исходит из того, что  период  взыскания процентов,  начисленных на сумму убытка,  определен истцом по встречному иску до 04.10.2018.

Вместе с тем, в силу  правовой позиции изложенной в пункте 57 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которой  обязательство уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами  на сумму убытков возникает с даты вступления в силу решения суда.

Таким  образом,   истец не вправе  претендовать на  проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период до вынесения решения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в  случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Следовательно, понесенные сторонами   расходы от уплаты государственной пошлины за рассмотрение первоначального и встречного исков относятся на  стороны пропорционально удовлетворённым требованиям, при этом излишне уплаченная каждой из сторон государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Арбитражный суд также  применяет принцип пропорционального распределения судебных издержек,  связанных с проведением строительно-технических экспертиз, общий размер расходов на которые составил 74960руб., из которых  60%  суд относит в качестве судебных издержек по первоначальному иску и 40% в качестве судебных издержек по встречному иску, принимая во внимание то обстоятельство, что  результаты соответствующих экспертиз имеют  значение в целях правильного разрешения спора  по обоим искам; пропорция определена судом, в том числе с учетом соотношения размера исковых требований по первоначальному и встречному искам.

 Арбитражный суд также отмечает, что в рамках настоящего дела ООО «Индустриальные системы – Сибирь»  понесено только в размере 26960руб. судебных издержек, остальные  судебные издержки, связанные с проведением экспертизы понесены ООО «Индас-Холдинг».

Таким образом,  общий размер  судебных издержек на проведение экспертизы    приходящийся на  ООО «Индас-Холдинг» составляет 37015руб.  по первоначальному иску и 34,50руб. по встречному иску, при этом на  ООО «Индустриальные системы – Сибирь»   относится  7961 руб. по первоначальному иску и 29 949,05 руб. по встречному  иску.

Вместе с тем понесенные ООО «Индас-Холдинг»   расходы на проведение технической экспертизы документа в размере 32600руб.  арбитражный суд относит на  ООО «Индустриальные системы – Сибирь», как лицо, предоставившее доказательство о фальсификации которого заявлено  другой стороной и признано обоснованным.

В данном случае, в целях реализации задачи судопроизводства по справедливому публичному судебному разбирательству, обеспечения необходимого баланса процессуальных прав и обязанностей сторон, негативные последствия предоставления недостоверного доказательства  не могут быть отнесены на  добросовестного участника процесса. 

 Осуществляя процессуальный  зачет встречных однородных требований, арбитражный суд  засчитывает 14790,03руб. в счет  погашения взаимных требований  по судебным издержкам сторон, далее 40327,52 руб. судебных издержек, понесенных  ООО «Индас Холдинг» засчитываются в счет присужденной с него суммы долга,  в результате зачета оставшейся суммы  присужденного долга и размера убытков, следует  наличие задолженности ООО «Индас Холдинг» перед  «Индустриальные системы – Сибирь» в размере 147180,21руб.

Руководствуясь   статьями110, 167-171, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Первоначальный иск удовлетворить в части.

Взыскать с общества с ограниченностью ответственностью «Индас Холдинг» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Индустриальные системы – Сибирь» 616052,04руб.  долга, 14790,03руб.  расходов от уплаты государственной пошлины по иску, всего 630842,07руб.

 Расходы на проведение технической экспертизы документа возложить на общество с ограниченной ответственностью «Индустриальные системы – Сибирь».

Обществу с ограниченной ответственностью «Индустриальные системы – Сибирь» возвратить из федерального бюджета 8807руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению №790 от 17.10.2017.

В остальной части в удовлетворении  первоначального иска отказать, судебные издержки, связанные с проведением строительно-технической экспертизы отнести на стороны пропорционально удовлетворённым требованиям.

Встречный иск удовлетворить в части.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Индустриальные системы – Сибирь» в пользу обществу с ограниченностью ответственностью «Индас Холдинг»  428 544,31руб. убытков, 11567,50руб. расходов от уплаты государственной пошлины по иску, 43550,05руб.  судебных издержек на проведение строительно технических  экспертиз и  технической экспертизы документов, всего  483661,86руб.

Обществу с ограниченностью ответственностью «Индас Холдинг» возвратить из федерального бюджета 735руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению №1666 от 13.12.2017.

Произвести зачет встречных однородных требований, по результатам которого выдать исполнительный лист.

Взыскать с общества с ограниченностью ответственностью «Индас Холдинг» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Индустриальные системы – Сибирь» 147180,21руб. 

Решение может быть обжаловано в арбитражный  суд апелляционной инстанции в течение одного месяца с момента его принятия.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                          О.И. Перевалова