ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А69-2595/2018

г. Красноярск

25 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена «18» марта 2019 года. 

Полный текст постановления изготовлен         «25» марта 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Юдина Д.В.,

судей: Иванцовой О.А., Шелега Д.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии: от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Орус-оол Е.А., представителя по доверенности от 14.01.2019 № 5,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва 

на решение Арбитражного суда Республики Тыва 

от «27» декабря 2018 года по делу № А69-2595/2018, принятое судьёй Калбак А.А.,

установил:

общество ограниченной ответственностью «Винлаб-Запад» (ОГРН 1027739922660, ИНН 7719191685, далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ОГРН 1081719000406, ИНН 1701044223, далее – антимонопольный орган, управление) о признании недействительным ненормативного правового акта - решения от 12.07.2018 по делу № 04-04-02/08-18.

Определением от 03.12.2018 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Инновационные технологии», Гуревич Родион Хакимович.

Решением от «27» декабря 2018 года заявление общества с ограниченной ответственностью «Винлаб-Запад» удовлетворено, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 12.07.2018 по делу № 04-04-02/08-18 признано недействительным. 

Не согласившись с данным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный.

В обоснование доводов апелляционной жалобы управление указывает на следующие обстоятельства:

- наличие в анкете на получение дисконтной карты от 18.09.2017 фамилии, имени, отчества и номера телефона в отсутствие иных данных с учетом Федерального закона от 27.07.2006 №152-ФЗ «О персональных данных» (далее – Закон о персональных данных) не является достаточным для идентификации лица, заполнившего указанную анкету;

- ответчиком в материалы судебного дела представлены дополнительные доказательства (копия кассового чека и детализация по чеку от 18.09.2017), которые отсутствовали на момент рассмотрения дела №04-04-02/08-18 антимонопольным органом.

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором с ее доводами не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица письменные отзывы в материалы дела не представили.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии со статьей 1531 Арбитражного процессуального кодексаРоссийской Федерации, судебное заседание проводится путем использования системы видеоконференц-связи.

Надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы заявитель, третьи лица, своих представителей в судебное заседание 24.07.2014 не направил, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц, участвующих в деле, на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Как следует из материалов дела, что 16.02.2018 в адрес Тывинского УФАС России поступило обращение гражданина Гуревича Р.Х. о распространении рекламы по сетям электросвязи без его предварительного согласия, так 15.02.2018 на его номер телефона                 8- ***-***-7041 поступило SMS-сообщение рекламного характера, отправленное с абонентского номера с индивидуальной подписью Winelab следующего содержания: «АТАКА НА ЦЕНЫ в ВИНЛАБ! Старт уже завтра! 16-18.02 скидки до 50% более чем на 300 напитков! Готовьтесь к праздникам с ВИНЛАБ!» 18+». 

По данному факту определением Тывинского УФАС России от 29.03.2018 в отношении ООО «Инновационные технологии», ООО «Винлаб-Запад» возбуждено дело № 04-04-02/08-18 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе). 

В ходе административного расследования антимонопольным органом установлено, что согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации абонентские номера 8- ***-***-7041, 8-***-***-1111, принадлежит номерной емкости оператора связи – ПАО «Вымпел-Коммуникации». Согласно информации ПАО «Вымпел-Коммуникации» (вх. № 972) абонентский номер 8-903-968-7041 выделен в пользование гражданину Гуревич Р.Х, что подтверждается договором о предоставлении услуг связи «Билайн». Согласно информации ПАО «Вымпел-Коммуникации» (вх. № 972) абонентский номер с индивидуальной подписью Winelab выделен в пользование ООО «Инновационные технологии» по договору об оказании услуг связи «Билайн» № 679242274 от 09.01.2018 и дополнительного соглашения № 1 к указанному договору от 18.01.2018. 

Комиссией Тывинского УФАС России установлено и материалами дела                    № 04-04-02/08-18 подтверждается, что реклама, поступившая гр. Гуревич Р.Х., распространена на основании заключенного договора между ООО «Инновационные технологии» и ООО «Винлаб-Запад». 

Согласно положениям договора от 14.07.2017 № ИН-115/17  заключенного между ООО «Винлаб-Запад» и ООО «Инновационные технологии» следует, что стороны договорились о следующем:

- исполнитель предоставляет доступ к сервису для самостоятельного осуществления заказчиком отправок созданных, сформированных и изготовленных заказчиком SMS, MMS-сообщений на мобильные терминалы абонентов через операторов в течение определенного периода в определенном объеме в соответствии с действующими тарифами исполнителя и условиями предоставления услуг, а заказчик оплачивает такие услуги (подпункт 2.1.1 договора), 

- заказчик обязался обеспечить получение от абонента, которому планируется отправка MMS, SMS-сообщений, согласие на получение таких MMS, SMS-сообщений в такой форме, в том числе электронной, которая будет являться надлежащей и достаточной, для оператора связи и государственных органов, в целях подтверждения наличия согласия абонента на получение MMS, SMS-сообщений (подпункт 3.2.3 договора). 

ООО «Инновационные технологии» (от 18.05.2018 вх. № 1775) предоставило анкету на получение дисконтной карты от 18.09.2017 № 2800000480042б (далее – анкета), которая содержит следующие данные: Гуревич Родион Хакимович, номер телефона               903-968-70-41, дает согласие на получение дисконтной карты, в том числе на получение информации об акциях, распродажах, бонусных накоплениях и специальных предложениях, направляемой посредством смс-сообщений от супермаркета напитков «Винлаб». 

В свою очередь комиссия Тывинского УФАС России пришла к выводу, что вышеуказанная анкета недостаточна для идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя и решением от 12.06.2018 по делу № 04-04-02/08-18 признала ООО «Инновационные технологии» и ООО «Винлаб-Запад» нарушившими требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся с распространении рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы. 

Не согласившись с решением Тывинского УФАС России от 12.06.2018 по делу № 04- 04-02/08-18 ООО «Винлаб-Запад» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта принятого по результатам повторного рассмотрения на основании следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее -Положение от 30.06.2004 № 331), предусмотрено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о рекламе.

Из положений главы 5 Закона о рекламе следует, что государственный надзор в сфере рекламы осуществляется антимонопольным органом. 

В силу части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 4 Положения от 30.06.2004 № 331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы. 

Согласно пункту 5.3.1.1 Положения от 30.06.2004 № 331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями законодательства о рекламе.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее - Административный регламент) и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 6 главы II Правил и пунктом 3.34 Административного регламента ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Таким образом, оспариваемое решение от 12.07.2018 по делу № 04-04-02/08-18 принято уполномоченным органом в пределах своей компетенции.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании части 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе ответственность несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона о рекламе).

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - Постановление от 08.10.2012 №58) разъяснено, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Как верно установлено судом первой инстанции текст указанного СМС-сообщения: «АТАКА НА ЦЕНЫ в ВИНЛАБ! Старт уже завтра! 16-18.02 скидки до 50% более чем на 300 напитков! Готовьтесь к праздникам с ВИНЛАБ!» 18+» в силу вышеуказанных норм Закона о рекламе является рекламой, поскольку адресован неопределенному кругу лиц и направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Юридически значимым для вывода о наличии в действиях общества как рекламораспространителя нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе является отсутствие согласия абонента на получение рекламы.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в данном деле ответчиком не доказано в деянии общества нарушения требований указанной нормы.

Факт направления СМС-сообщения ООО «Винлаб-Запад» посредством направления с абонентского номера с индивидуальной подписью Winelab на абонентский номер                 8-***-***-7041, принадлежащий гражданину Гуревич Р.Х. подтверждается материалами дела (заявление Гуревич Р.Х., детализация услуг мобильной связи) и не оспаривается заявителем.

Согласно информации ПАО «Вымпел-Коммуникации» (вх. № 972) абонентский номер с индивидуальной подписью Winelab выделен в пользование                                ООО «Инновационные технологии» по договору об оказании услуг связи «Билайн» № 679242274 от 09.01.2018 и дополнительного соглашения № 1 к указанному договору от 18.01.2018.

Антимонопольным органом установлено, 14.07.2018 между ООО «Инновационные технологии» (исполнитель) и ООО «Винлаб-Запад» (заказчик) был заключен договор о предоставлении услуг № ИН-115/17.

Согласно подпункту 2.1.1 договора исполнитель предоставляет доступ к сервису для самостоятельного осуществления заказчиком отправок созданных, сформированных и изготовленных заказчиком SMS, ММС-сообщений на мобильные терминалы абонентов через операторов в течение определенного периода в определенном объеме в соответствии с действующими тарифами исполнителя и условиями предоставления услуг, а заказчик оплачивает такие услуги.

В соответствии с подпунктом 3.2.3 договора заказчик обязался обеспечить получение от абонента, которому планируется отправка ММС, SMS -сообщений, согласие на получение таких ММС, SMS -сообщений такой форме, в том числе электронной, которая будет являться надлежащей и достаточной, для оператора связи и государственных органов, в целях подтверждения наличия согласия абонента на получение ММС, SMS -сообщений.

Проанализировав последовательность договорных отношений между ООО «Инновационные технологии» и ООО «Винлаб-Запад» апелляционный суд соглашается с выводом антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что указанные юридические лица являются рекламораспорстранителями смс-рекламы в понимании Закона о рекламе. 

Таким образом, общество, действуя как рекламораспространитель, должно было получить согласие абонента на рассылку ему рекламной информации.

В ходе рассмотрения материалов дела в антимонопольном органе ООО «Инновационные технологии» в материалы дела представило копия анкеты.

В ходе визуального осмотра указанной анкеты установлено, что Гуревич Р.Х заполнены следующе информационные поля: фамилия, имя, отчество, пол, мобильный телефон, дата и подпись.

Информационные поля: дата рождения, дом.телефон E-mail. индекс, регион, район, город, улица, дом, корпус, квартира Гуревичем Р.Х. не заполнены.

В анкете Гуревич Р.Х. дал согласие на получение дисконтной карты, в том числе информации об акциях, распродажах, бонусных накоплениях и специальных предложениях, направляемой посредством смс-сообщений от супермаркета напитков «Винлаб».

Комиссия Тывинского УФАС России пришла к выводу о том, что вышеуказанной информации в анкете недостаточно для идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя, поскольку не заполнены иные поля (дата рождения, почтовый адрес, адрес электронной почты).

Вместе с тем, учитывая, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, отсутствие даты рождения и адреса не является обстоятельством, не позволяющим идентифицировать лицо, указанное в анкете. Антимонопольный орган не представил доказательств того, что среди абонентов «Билайн» существует еще один Гуревич Родион Хакимович с телефонным номером 8-***-***-7041, но с иным годом рождения или адресом.

Отсутствие в представленной анкете чек-бокса, позволяющего лицу при подписании анкеты отказаться от получения СМС-сообщений рекламного характера не свидетельствует о навязывании данных услуг, поскольку согласно тексту анкеты согласие на получение такого рода услуг может быть отозвано в любое время посредством направления письменного заявления почтовым отправлением с описью вложения в центральный офис Винлаб или на адрес электронной почты.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и нарушает права общества в сфере предпринимательской деятельности.

Судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оспариваемое решение суда первой инстанции по настоящему делу подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от  «27» декабря 2018 года по делу      № А69-2595/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи:

О.А. Иванцова

 

Д.И. Шелег