Д Е В Я Т Ы Й    А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й    А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й    С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-48434/2017 

№ 09АП- 46532/2017         

г. Москва                                    Дело № А40-117973/14 31.10.2017                                                           

Резолютивная часть постановления объявлена 30.10.2017             

Постановление изготовлено в полном объеме  31.10.2017 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи  М.С. Сафроновой,  

судей Т.Б. Красновой, А.С. Маслова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М. Чадамба,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционные жалобы

ФИО1, ФИО2 на  определение Арбитражного суда г. Москвы от  09.08.2017  по делу №  А40-117973/14, вынесенное судьей О.С. Авдониной,

о взыскании убытков 

в деле о банкротстве ЗАО «Смоленка» 

при участии в судебном заседании:

от ФИО1- ФИО3 дов. от 19.09.2016,

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2015 ЗАО "Смоленка" (далее также - должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

Определением суда от 08.12.2015 конкурсным управляющим должника утвержден ФИО4

Конкурсный управляющий должника обратился в суд с заявлением о взыскании убытков:

с ЗАО «ИГ «Создание» в размере 1 420 846, 32 руб., из них 760 454, 87 руб.  в связи с непринятием мер по возмещению НДС, 660 391, 45 руб. – в связи с непринятием мер по взысканию дебиторской задолженности;

ФИО2 в размере 2 758 992, 26 руб. , из них  102 719, 54 руб. – в связи с неприянтием мер по истребованию переплаты по налогам и пеням, 2 656 1272, 72 руб. – в связи с непринятием мер по возмещению НДС;

ФИО1 на сумму  6 568 398, 61 руб., из них – 41 579, 06 руб. в связи с непринятием мер по истребованию переплаты по налогам и пеням, 3 644 041, 87 руб.  в связи с непринятием мер по возмещению НДС; 2 882 777, 68 руб. - в связи с непринятием мер по взысканию дебиторской задолженности.

Определением суда от 09.08.2017 требования конкурсного управляющего удовлетворены в полном объеме.

С определением суда не согласились ФИО2 и ФИО1, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят определение отменить, отказать конкурсному управляющему в удовлетворении заявления.

Представитель ЗАО «ИГ «Создание» в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания уведомлен надлежащим образом.

Конкурсный управляющий представил отзывы на апелляционные жалобы, в которых просит определение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ в отсутствие представителя ЗАО «ИГ «Создание».

 Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив доводы апелляционных жалоб и возражения по ним, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения и удовлетворения  апелляционных жалоб. 

 Как правильно установлено судом первой инстанции, руководителями ЗАО «Смоленка» являлись следующие лица: в период с 20.10.2008 по 29.06.2010 - ЗАО «ИГ «Создание», в период с 30.06.2010 по 14.12.2011 - ФИО2; в период с 15.12.2011 по 08.12.2015 - ФИО1 

 Действующим налоговым законодательством предусмотрена обязанность юридического лица предоставлять налоговые декларации.

 Так, согласно п. 5 ст. 174 НК РФ налогоплателыцики (в том числе являющиеся налоговыми агентами), а также лица, указанные в пункте 5 статьи 173 настоящего Кодекса, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию по установленному формату в электронной форме по телекоммуникационным канадам связи через оператора электронного документооборота в срок не позднее 25-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой.

В соответствии со ст.ст. 146, 171, 172, 173, 176 НК РФ положительная разница, образовавшаяся в результате превышения суммы налоговых вычетов над суммами налога, исчисленного по облагаемым операциям, подлежит возмещению налогоплательщику из бюджета при условии подачи им налоговой декларации до истечения трехлетнего срока.

Таким образом, возмещение НДС осуществляется путем подачи налоговой декларации; действующим законодательством предусмотрена обязанность юридических лиц подавать налоговые декларации.

В акте налоговой проверки от 18.01.2017 (т. 2, л.д. 49-50) указано, что ЗАО «Смоленка» налоговую декларацию по НДС за 4 квартал 2014 г., срок представления которой был не позднее 20.01.2015, представило 28.09.2016; заявило налоговые вычеты на сумму 7 435  927 руб., сославшись на счета-фактуры, датированные периодом с 2003 по 2011 гг; в установленный срок право на вычет не заявило, счета-фактуры на указанную сумму не представило (т. 2, л.д. 49-50) .

На основании данного акта налоговой проверки налоговым органом вынесено решение от 13.03.2017 № 13-29/10169 (т. 3, л.д. 75-81), в котором сделаны выводы о неправомерности заявления налоговых вычетов в сумме 7 435  927 руб. в связи с ее документальной енеподтвержденностью  (непредставлением к провекрке книги покупок и книги продаж, счетов-фактур, первичных документов, подтверждающих выполнение работ (оказание услуг), регистров учета, подтверждающих оприходование полученных товаров (работ, услуг) (т. 3, л.д. 79), ЗАО «Смоленка» привлечено к штрафу в размере 1 000 руб. в связи с нарушением срока представления декларации по НДС.

Конкурсный управляющий указывает, что бывшими руководителями должника не передано ни одного первичного подтверждающего документа (счета-фактуры и пр.). В обоснование данного довода ссылается на акт приема-передачи ему должником документов от 28.01.2016, а также возбуждение исполнительного производства                 № 165682/16/50023 об истребовании документов у ФИО1 (т. 1, л.д. 144-147).

Согласно справке ИФНС России № 6 по г. Москве от 31.10.2016 № 14-10/000192 в период с 15.12.2011 по 03.12.2015 ЗАО «Смоленка» декларации по НДС с заявленными суммами к возмещению из бюджета не представляло (т.1, л.д. 96).

В качестве основания для отказа в удовлетворении заявления о взыскания убытков ФИО1 указывает на возможность возмещения имущественных потерь ЗАО «Смоленка» с помощью иных способов защиты прав должника (взыскание дебиторской задолженности).

В возражение данного довода конкурсный управляющий правомерно ссылается на то, что указанная позиция ФИО1 противоречит разъяснениям, изложенным в пункте 8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», согласно которым  удовлетворение требования о взыскании с директора убытков не зависит от того, имелась ли возможность возмещения имущественных потерь юридического лица с помощью иных способов защиты гражданских прав, например, һутем применения последствий недействительности сделки, истребования имущества юридического лица из чужого незаконного владения, взыскания неосновательного обогащения, а также от того, была ли призиана недействительной сделка, повлекшая причинение убытков юридическому лицу.

В соответствии с правовой позицией, изложенной  Верховным Судом РФ в определении от 23.01.2017 № 307-ЭС15-19016 по делу № А56-12248/2013, удовлетворение иска должника к дебитору и возбуждение исполнительного производства не препятствует взысканию убытков с бывших руководителей должника.

Наличие НДС к возмещению  подтверждается данными представленной в материалы дела бухгалтерской отчетности ЗАО «Смоленка» за 6 месяцев 2010 г., за 12 месяцев 2011 г., за 9 месяцев 2012 г., бухгалтерскими балансами за 3 месяца 2009 г., за 9 месяцев 2010 г., которые подготавливались, подписывались и подавались в налоговую инспекцию бывшими руководителями должника ЗАО ИГ «Создание», ФИО1, ФИО2

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции соглашается с доводами конкурсного управляющего о том, что бывшие руководители ЗАО «Смоленка» не приняли мер по возмещению  НДС,  бездействовали, что привело к причинению должнику имущественного вреда. Основания для обратного вывода из материалов дела не следуют.

Согласно п. 1 и 2 ст. 11 Федерального закона «О бухгалтерском учете» активы и обязательства подлежат инвентаризации. При инвентаризации выявляется фактическое наличие соответствующих объектов, которое сопоставляется с данными регистров бухгалтерского учета.

Согласно п. 3 ст. 11 Федерального закона «О бухгалтерском учете» случаи, сроки и порядок проведения инвентаризации, а также перечень объектов, подлежащих инвентаризации, определяются экономическим субъектом, за исключением обязательного проведения инвентаризации. Обязательное проведение инвентаризации устанавливается законодательством Российской Федерации, федеральными и отраслевыми стандартами.

Согласно пункту 27 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н, проведение инвентаризации обязательно при смене материально-ответственных лиц.

Руководитель организации является материально-ответственным лицом в соответствии со ст. 277 ТКРФ.

Согласно пунктам 26, 28 названного Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ целыо инвентаризации имущества является не только определение фактического наличия имущества юридического лица, но и обеспечение достоверности данньгх бухгалтерского учета и отчетности путем сопоставления сведений о фактическом наличии имущества со сведениями регистров бухгалтерского учета, для установления расхождений в виде недостачи или излишков.

В силу пункта 1.3 Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обстоятельств», утвержденных приказом Минфина России от 13.06.1995          № 49, инвентаризации подлежит все имущество организации независимо от его места нахоҗдения и все виды финансовых обязательств.

Таким образом, при смене руководителя юридического лица новый руководитель обязан осуществить мероприятия по проведению инвентаризации имущества.

Более того, в соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 5 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» организация подлежит обязательному аудиту, если сумма активов бухгалтерского баланса по состоянию на конец года, предшествовавшего отчетному, превышает: 20 миллионов рублей (в редакции закона до 01.07.2010); 60 миллионов рублей (в редакции закона после 01.07.2010).

Материалами настоящего обособленного спора подтверждается, что ЗАО «Смоленка» подпадает под указанные критерии Закона об аудиторской деятельности: величина активов на 30.06.2010 - 59 374 тыс. руб.; на 31.12.2011 - 63 797 тыс. руб.; на 30.09.2012 - 63 991 тыс. руб.. 

Из изложенного следует, что руководители ЗАО «Смоленка» обязаны были проводить аудит, однако бездействовали.

Бывшие руководители должника не выполнили указанные обязанности, не выполнили инвентаризации и обязательный аудит, не выявили принадлежащее ЗАО «Смоленка» имущество. Следовательно, правомерно утверждение конкурсного управляющего о том, что они не вправе ссылаться на отсутствие осведомленности (например, о наличии переплаты по налогам и пр.) как на основание для освобождения от гражданско-правовой ответственности.

В качестве основания для отказа в удовлетворении заявления о взыскании убытков, причиненных бывшими руководителями должника в связи с непринятием мер по взысканию дебиторской задолженности, ФИО1 указывает на отсутствие доказательств перечисления денежных средств по представленным договорам.

Между тем в материалы настоящего обособленного спора конкурсным управляющим представлены расширенные банковские выписки по счетам должника, содержащие сведения о перечисления денежных средств в рамках договоров, по которым образовалась дебиторская задолженность ЗАО «Смоленка».

Выпиской по банковскому счету в АО «СМП Банк» (ОАО «МБТС-Банк») подтверждается перечисление денежных средств в пользу дебиторов должника:

16.05.2007 в адрес АНО "Всемирная Академия Наук Комплексной Безопасности"  - 158 891,45 руб.,  31.07.2007 в адрес ООО "ППР Эксперт" -  75 000 руб.; 20.08.2007 в адрес  ООО "Консалтанговая компания "Экоттехгарантия" -  207 500 руб., 20.08.2007 в адрес ООО "Консалтанговая компания "Экоттехгарантия"    - 219 000 руб.,  09.04.2009 в адрес  ОАО "Московская теплосетевая компания" 20 759, 50 руб., 17.04.2009 в адрес ОАО "Метрогипротранс"  - 2 412 018,18 руб., 05.08.2009 в адрес ООО "Маситерская оценки" - 450 000 руб.

В решении ИФНС России № 6 по г. Москве от 16.05.2016 № 345 об отказе в осуществлении возврата переплаты по налогам указаны даты перечислений денежных средств, в которые возникла переплата – 01.01.2008 – 12.02.2009, 30.03.2015 (т. 1, л.д. 35), то есть в период исполнения ответчиками обязанностей руководителя ЗАО «Смоленка». 

Все сведения о платежах содержатся в выписках по банковским счетам ЗАО «Смоленка».

Из изложенного следует, что бывшим руководителям должника было известно о возникновении переплаты по налогам, однако они не предприняли никаких мер, направленных на ее возвращение.

ЗАО «Смоленка» имело безусловные правовые основания для возврата переплаты по налогам и пеням, что подтверждается следующими обстоятельствами. 

Согласно ч. 6 статьи 78 НК РФ («Зачет или возврат сумм излишне уплаченных налога, сбора, пеней, штрафа») сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату по письменному заявлению налогоплательщика в течение одного месяца со дня получения налоговым органом такого заявления.

Согласно ч. 7 статьи 78 НК РФ заявление о зачете или о возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

При этом у ЗАО «Смоленка» имелась переплата по налогам и пеням, что подтверждается решением ИФНС России № 6 по г. Москве от 18.04.2016 № 242 (т. 1, л.д. 34), названным решением ИФНС России № 6 по г. Москве от 16.05.2016 № 345.

Образование переплаты по налогам и пеням, кроме того, подтверждается также выписками по банковским счетам ЗАО «Смоленка»: даты образования переплаты, указанные в решении налоговой инстанции, соответствуют датам соответствующих платежей.

ФИО1 указывает на возможность восстановления срока на возврат переплаты по налогам и сборам.

Юридическое лицо самостоятельно производит перечисление денежных средств в бюджет,  самостоятелъно получает сведения о наличии у него переплаты по налогам, представляет уточненные налоговые декларации и формирует финансовые результаты; смена руководителя юридического лица (утверждение конкурсного управляющего), получение конкурсным управляющим сведений о наличии переплаты не является основанием для восстановления срока на ее возврат, не может служить  основанием для восстановления срока на возврат переплаты по налогам.

Согласно пункту 3 статьи 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

Согласно статье 71 Федерального закона «Об акционерных обществах» единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), а равно управляющая организация при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно.

Согласно п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» лицо, входящее в состав органов юридического лица (единоличный исполнительный орган -директор, генеральный директор и т.д.), обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 ГК РФ). В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

Суд  апелляционной инстанции считает обоснованным утверждение конкурсного управляющего о том, что в условиях, когда общество имеет возможность возместить НДС, возвратить переплату по налогам, взыскать дебиторскую задолженность, осуществление указанных мероприятий соответствует интересам юридического лица, а их выполнение является не правом, а обязанностью руководителя общества.

Согласно пункту 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется только по заявлению стороны в споре, которая в силу статьи 65 АПК РФ несет бремя доказывания обстоятельств, свидетельствующих об истечении срока исковой давности.

Таким образом, ФИО1 должен доказать обстоятельства, свидетельствующие об истечении срока исковой давности.

Согласно абз. 2 п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» в случаях, когда требование о возмещении убытков предъявлено самим юридическим лицом, срок исковой давности исчисляется не с момента нарушения, а с момента, когда юридическое лицо, например, в лице нового директора, получило реальную возможность узнать о нарушении, либо когда о нарушении узнал или должен был узнать контролирующий участник, имевший возможность прекратить полномочия директора, за исключением случая, когда он был аффилирован с указанным директором.

Так как требование о взыскании убытков предъявлено юридическим лицом (ЗАО «Смоленка»), срок исковой давности исчисляется с момента, когда ЗАО «Смоленка» в лице конкурсного управляющего  получило реальную возможность узнать о нарушении, либо когда о нарушении узнал или должен был узнать контролирующий участник, имевший возможность прекратить полномочия директора, за исключением случая, когда он был аффилирован с указанным директором. 

Начало исчисления срока исковой давности определяется следующими обстоятельствами: а)либо получение реальной возможности у конкурсного управляющего ЗАО  «Смоленка» узнать о нарушениях; б)либо установление факта, что контролирующий акционер узнал или должен былузнать о нарушении.

Конкурсный управляющий ЗАО «Смоленка» узнал о допущенных нарушениях после даты его утверждения. ФИО1 не представил доказательств, свидетельствующих о том, что контролирующий акционер узнал или должен был узнать о нарушении. 

Правовая позиция, в соответствии с которой исковая давность начинает течь только с того момента, когда контролирующий акционер узнал или должен был узнать о нарушении, изложена в определении Верховного Суда РФ от 26.08.2016 № 305-ЭС16-3884, по делу   №   А41-8876/2015: для исчисления срока исковой давности по такому требованию имеет существенное значение момент, когда обладатель нарушенного права (участник) узнал или должен был узнать о соответствующем нарушении. 

Иной подход ставил бы участников общества, не обладающих возможностью постоянно контролировать органы управления юридическим лицом, в заведомо невыгодное положение, сопряженное с невозможностъю реальной защиты своих интересов в ситуации, когда факт совершения сделки с заинтересованностъю скрывается органом управления юридическим лицом, и при этом срок исковой давности продолжает течь, что противоречит сути законодательного регулирования отношений, касающихся одобрения сделок с заинтересованностью, направленных на предотвращение конфликта интересов между органами управления и участниками хозяйственных обществ. 

Вина в действиях (бездействиях) бывших руководителей ЗАО «Смоленка» выражается в непринятии ими объективно возможных мер по устранению или недопущению отрицательных резулыатов своих действий (бездействий), диктуемых обстоятельствами конкретной ситуации.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 12.04.2011 № 15201/10 по делу № А76-41499/2009-15-756/129 по иску о взыскании убытков, причиненных противоправными действиями единоличного исполнительного органа, обязанность по доказыванию отсутствия вины в причинении убытков лежит на привлекаемом к гражданско-правовой ответственности единоличном исполнительном органе. Согласно статье 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. 

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстяотельства по делу, дал им надлежащую правовую оценку и пришел к правильному выводу о доказанности конкурсным управляющим вины ФИО1 и ФИО2 в причинении должнику убытков.

Определение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2017  по делу №  А40-117973/14 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Бабикова Ф.П., Смирнова Н.В.  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:М.С. Сафронова

Судьи:Т.Б. Краснова

А.С. Маслов