ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-10662/2020

Дело № А40-315868/19

г. Москва

19 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              И.В.Бекетовой,

судей:

С.Л.Захарова, ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 15 апелляционную жалобу ООО «Дагмедтехника»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2020 по делу № А40-315868/19, принятое судьей Полукаровым А.В.,

по заявлению ООО «Дагмедтехника» (ИНН  0562059267)

к ФАС России (ИНН  7703516539)

о признании незаконными и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

ФИО3 по дов. от 20.11.2019;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Дагмедтехника» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления  ФАС России (заинтересованное лицо) от 16.10.2019 №22/04/14.32-128/2019 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 37 799 447,52 руб.

Решением от 24.01.2020 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал.

Суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого постановления, наличии в действиях заявителя события и состава вменяемого административного правонарушения, соблюдении процедуры и срока давности привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Дагмедтехника» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на недоказанность события и состава вменяемого заявителю административного правонарушения. Доводы апелляционной жалобы сводятся с несогласию с фактическим обстоятельствами, установленными решением ФАС России от 15.02.2019 № 1-11-113/00-22-18. Представил свой расчет штрафа исходя из участия в двух электронных аукционах: Электронный аукцион № 0103200008418002062 на сумму 9 667 392 рублей; электронный аукцион № 0103200008418001864 на сумму 8 456 074 рублей. Всего на общую сумму 18 123 466 рублей. Полагает, что  сумма штрафа должна составлять в пределах суммы от 9 949 811 рублей 88 коп. до 14 924 792 рубля 82 коп.,

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Представитель заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился. 

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ», рассмотрел дело в отсутствие заявителя.

В соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителя ФАС России, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как  следует из материалов дела, 15.02.2019 Комиссия ФАС России решением  № 1-11-113/00-22-18 признала:

 - ООО «РегионФарма», ООО «Глобалмедтех», ООО «Дагмедтехника», ООО «Медфармаснаб» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении и участии в антиконкурентном соглашении (картеле) между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах.

 - Министерство здравоохранения Республики Дагестан, ООО «РегионФарма», ООО «Глобалмедтех», ООО «Дагмедтехника», ООО «Медфармаснаб» признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и участии в антиконкурентном соглашении между организатором (заказчиком) и участником торгов, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции и было направлено на создание Министерством здравоохранения Республики Дагестан преимущественных условий участия в торгах для ООО «РегионФарма», ООО «Глобалмедтех», ООО «Дагмедтехника», ООО «Медфармаснаб»;

 - ГБУ РД «РОД», ООО «РегионФарма», ООО «Глобалмедтех», ООО «Дагмедтехника», ООО «Медфармаснаб» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и участии в антиконкурентном соглашении между организатором (заказчиком) и участником торгов, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции и было направлено на создание ГБУ Республики Дагестан «Республиканский онкологический диспансер» преимущественных условий участия в торгах для ООО «РегионФарма», ООО «Глобалмедтех», ООО «Дагмедтехника», ООО «Медфармаснаб».

Решение ФАС России от 15.02.2019 № 1-11-113/00-22-18 обжаловалось Заявителем в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2019 по делу № А40-64541/19, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2019 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.01.2020, ООО «Дагмедтехника» отказано в признании Решения ФАС России от 15.02.2019 № 1-11-113/00-22-18 незаконным.

Указанное решение Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2019 имеет преюдициальную силу для настоящего спора в порядке ч. 2 ст. 69 АПК РФ.

23.08.2019 определением ФАС России возбуждено дело № 22/04/14.32-128/2019 в отношении ООО «Дагмедтехника».

Поводом для возбуждения дела об административном правонарушении послужило решение ФАС России от 15.02.2019 по делу № 1-11-113/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. ст. 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Время совершения административного правонарушения: период с 13.01.2015 по 14.05.2018.

Административный орган пришел к выводу, что ООО «Дагмедтехника» нарушило требования пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

05.09.2019 в отношении ООО «Дагмедтехника» составлен протокол об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ. Протокол составлен в отсутствии законного представителя общества.

16.10.2019 ФАС России вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 22/04/14.32-128/2019 о привлечении ООО «Дагмедтехника» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ. Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 37 799 447,52 руб.

Полагая постановление от 16.10.2019 незаконным, ООО «Дагмедтехника» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что протокол об административном правонарушении составлен и постановление по делу об административном правонарушении принято уполномоченными должностными лицами в рамках полномочий государственного органа (ст. 23.48 КоАП РФ, приказ ФАС России от 19.11.2004 № 180).

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, начинающий течение в силу ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ с даты принятия антимонопольным органом решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства, административным органом соблюден.

Извещение законного представителя заявителя о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении подтверждается материалами дела.

Руководствуясь нормами ч. 3 ст. 25.4, ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ и разъяснениями п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанные доказательства подтверждают соблюдение требований закона при осуществлении названных процессуальных действий.

Таким образом, судом не установлено нарушений процедуры привлечения ООО «Дагмедтехника» к административной ответственности, которые в соответствии с разъяснениями п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 могут являться основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ улучшающей положение лица – в санкции добавлено, что размер амдинистративного штрафа не может быть более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров) заключение хозяйствующим субъектом соглашения недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Согласно ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции.

В настоящем случае нарушение ООО «Дагмедтехника» выразилось в заключении и участии в антиконкурентном соглашении между организатором (заказчиком) и участником торгов, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции и было направлено на создание Министерством здравоохранения Республики Дагестан и на создание ГБУ Республики Дагестан «Республиканский онкологический диспансер» преимущественных условий участия в торгах для ООО «РегионФарма», ООО «Глобалмедтех», ООО «Дагмедтехника», ООО «Медфармаснаб».

Факт правонарушения подтверждается решением ФАС России от 15.02.2019 № 1-11-113/00-22-18, протоколом об административном правонарушении от 05.09.2019, иными материалами административного дела.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях ООО «Дагмедтехника» события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Объективная сторона административного правонарушения, вмененного обществу, соответствует нарушению, отраженному в решении ФАС России по делу № 1-11-113/00-22-18, и в силу положений ст.ст. 14.31, 28.1 КоАП РФ иной быть не может.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив собранные административным органом доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых нормой ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и ООО «Дагмедтехника» не представлено доказательств отсутствия у общества возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Суд апелляционной инстанции считает, что вина общества в совершении вменяемого правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Суд апелляционной инстанции, учитывая изложенные обстоятельства и приведенные правовые нормы, приходит к выводу о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, в действиях ООО «Дагмедтехника»

С учетом требований ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание назначено заинтересованным лицом в размере санкции  ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Следовательно, основания для удовлетворения требований заявителя и признания постановления административного органа от 16.10.2019 №22/04/14.32-128/2019 незаконным отсутствуют. 

ФАС России установлено, что совершенное ООО «Дагмедтехника» правонарушение не является малозначительным, в связи с чем положения статьи 2.9 КоАП РФ не применены.

Судом установлено, что при назначении административного штрафа антимонопольный орган руководствовался следующим.

В соответствии с КоАП РФ размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечаниям к статьям 14.31 КоАП РФ и 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего, статьей 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и (или) отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Принимая во внимание, что одним из элементов объективной стороны правонарушения является реализация соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, таким образом в качестве базы для расчета административного штрафа подлежит применению начальная стоимость предмета торгов.

Начальная стоимость предмета торгов составила 326 110 672, 19 руб.

Сумма минимального размера административного штрафа за административное правонарушение, обстоятельства которого рассматриваются в рамках настоящего дела об административном правонарушении, совершенного ООО «Дагмедтехника», составляет 32 611 067, 22 руб.

Сумма максимального размера административного штрафа за административное правонарушение, обстоятельства которого рассматриваются в рамках настоящего дела об административном правонарушении, совершенного ООО «Дагмедтехника», составляет 163 055 336, 10 руб.

Размер административного штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составляет 97 833 201, 66 руб.

Согласно статье 4.1 КоАП РФ, при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Одна восьмая разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, равна 16 305 533, 61 руб.

В качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность, административным органом установлено, что ООО «Дагмедтехника» не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения.

В качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, установлены совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год; извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей.

С учетом наличия одного обстоятельства, смягчающего административную ответственность, и двух обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, согласно расчету административного органа, составляет 114 138 735, 27 рублей.

Согласно частям 2 и 4 статьи 3.5 КоАП РФ, размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 ООО руб. и не может превышать одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Совокупный размер выручки ООО «Дагмедтехника» за год, предшествующий году, в котором выявлено административное правонарушение (за 2017), составил 994 986 188, 00 рублей (вх. от 26.04.2019 № 73581-ДСП/19).

Одна двадцать пятая от совокупного размера суммы выручки ООО «Дагмедтехника» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2017 год составляет 37 799 447, 52 рублей.

Рассчитанный от начальной стоимости предмета торгов штраф превышает 4% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг). Таким образом, применим штраф в размере 37 799 447, 52 рублей.

При таких обстоятельствах, ФАС России правомерно привлек ООО «Дагмедтехника» к административной ответственности в виде штрафа в размере 37 799 447 рублей 52 копеек.

Таким образом, судом установлено, что в рамках рассмотрения указанного административного дела административный штраф назначен антимонопольным органом правильно в пределах санкции ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ с учетом примечания № 4.

Доводы, приведенные Обществом в обоснование неверности произведенного ФАС России расчета размера административного штрафа, суд первой инстанции обоснованно отклонил, поскольку административный штраф рассчитан ФАС России правомерно в соответствии с пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ.

В силу ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности и в качестве своей цели подразумевает превенцию правонарушений.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что наличие события вмененного правонарушения установлено вступившим в законную силу решением антимонопольного органа, наличие состава правонарушения установлено в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении, примененная санкция отвечает положениям ст. 1.7 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы, что ООО «Дагмедтехника» участвовало только в двух электронных аукционах: электронный аукцион № 0103200008418002062 на сумму 9 667 392 рублей; электронный аукцион № 0103200008418001864 на сумму 8 456 074 рублей, всего на общую сумму 18 123 466 рублей, не могут быть приняты судом, поскольку направлены на переоценку обстоятельств, установленных арбитражными судами при рассмотрении дела № А40-64541/19.

При этом апелляционный суд учитывает, что ООО «Дагмедтехника» было заключено антиконкурентное соглашение (картель), направленное на поддержание цен на торгах, в том числе путем отказа от конкурентной борьбы.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2020 по делу № А40-315868/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова 

Судьи:  С.Л. Захаров 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.