АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5635/2023

27 декабря 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей: Камалиевой Г.А., Яшкиной Е.К.

при участии:

от ответчика: представителя ФИО1 по доверенности от 03.11.2021 № 67,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу федерального казенного учреждения «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства»

на решение от 27.04.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2023

по делу №  А73-16088/2021 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску федерального казенного учреждения «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства»  (ОГРН 

<

***>,                               ИНН 

<

***>, адрес: 680000, 

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Вольт-ЭМ»                             (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690014, 

<

...>)

о понуждении к исполнению обязанности в натуре

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства» (ФКУ ДСД «Дальний Восток», истец) обратилось                 в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Вольт-ЭМ» (ООО «Вольт-ЭМ», ответчик) с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49 АПК РФ об обязании устранить выявленные дефекты результата работ путем выполнения следующих работ: 

- заменить кабель в полном объеме в соответствии с проектом производства работ (4 988м) на протяжении участка км 391+950 – км 395+247 (с. Тамга) автомобильной дороги общего пользования федерального значения А-370 «Уссури» Хабаровск-Владивосток, Приморский край;

- проложить кабель в гофрированной трубе в соответствии с проектом организации работ на участке км 391+950 – км 395+247 (с. Тамга) автомобильной дороги общего пользования федерального значения А-370 «Уссури» Хабаровск-Владивосток, Приморский край; 

- выполнить устройство закрытого подземного перехода методом ГНБ в количестве 80м в соответствии с проектом производства работ на участке км 391+950 – км 395+247 (с. Тамга) автомобильной дороги общего пользования федерального значения А-370 «Уссури» Хабаровск-Владивосток, Приморский край; 

- проложить кабель в соответствии с правилами устройства электроустановок (ПУЭ) 7; 

-  подключить линию электроосвещения.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 27.04.2023 иск удовлетворен полностью.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда                               от 28.08.2023 решение от 27.04.2023 отменено, в иске отказано.

ФКУ ДСД «Дальний Восток» обжаловало постановление апелляционного суда в кассационном порядке в Арбитражный суд Дальневосточного округа, просит его отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В жалобе указывает на пункты 1.1, 7.9, 9.1, 9.3, 14.5 контракта и результаты судебной экспертизы, комиссионное выявление недостатков работ 29.04.2021 при неявке представителя ответчика. Считает, что принятие работ без возражений не исключает обязанность подрядчика доказывать качество работ и их потребительскую ценность для заказчика.                                   Не соответствует обстоятельствам дела вывод суда о том, что контрактом                      не предусмотрено выполнение работ методом ГНБ. При формировании начальной максимальной цены контракта применялся метод ГНБ.

ООО «Вольт-ЭМ» в отзыве оспорило доводы кассационной жалобы.

В судебном заседании представитель ответчика изложил свою правовую позицию по делу.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 25.05.2020 между ФКУ ДСД «Дальний Восток» (заказчик) и ООО «Вольт-ЭМ» (подрядчик) заключен государственный контракт                                                      № 0322100024520000081_80758 (контракт), по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика работы по восстановлению линии электроосвещения на участке км 391+950 км 395+247 (с. Тамга) автомобильной дороги общего пользования федерального значения А-370 «Уссури» Хабаровск-Владивосток, Приморский край», и сдать результат работ заказчику по актам, а заказчик обязался принять результат работ в порядке и на условиях контракта и оплатить его по согласованной цене.

Цена работ определена 11 885 556,48 руб. с учетом всех налогов сборов и обязательных платежей (пункт 3.1 контракта).

В пунктах 9.1, 9.2 контракта стороны согласовали, что гарантии качества распространяются на весь результат работ, выполненных подрядчиком и субподрядчиками контракту; гарантийный срок устранения подрядчиком дефектов, выявленных в течение гарантийного срока, составляет: светильник консольный LED 150 Вт - срок 1 год, исполнительный пункт «АСО» - срок 1 год с момента (даты) подписания сторонами акта приемки объекта или с момента подписания соглашения о расторжении государственного контракта, только в части принятых заказчиком работ.

Подрядчик обязался своевременно устранять недостатки, выявленные при приемке работ, и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта,              за свой счет в установленные заказчиком сроки (пункт 7.9 контракта).

Согласно пункту 9.3 контракта для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязался направить своего представителя не позднее трех дней со дня получения письменного извещения заказчика. Если гарантийное обязательство подрядчиком не исполняется в установленные сроки, заказчик вправе применить к подрядчику штрафные санкции, установленные пунктом 8.3.2 контракта. Уплата штрафных санкций не освобождает подрядчика от исполнения обязательства.

Работы по контракту выполнены подрядчиком, приняты заказчиком по акту КС-2 от 31.07.2020 № 1 без замечаний и оплачены. Стоимость фактически выполненных работ согласно справке КС-3 от 31.07.2020 № 1 соответствует цене контракта.

Восстановленный подрядчиком объект принят приемочной комиссией в эксплуатацию по акту от 06.08.2020.

По результатам проведенного 29.04.2021 комиссионного обследования объекта выявлены дефекты работ: прокладка кабеля                               не соответствует Правилам устройства электроустановок, кабель                               не соответствует проектному решению (контрактом предусмотрено сечение 25, выполнено сечение 16), отсутствует прокладка кабеля методом горизонтально-направленного бурения (ГНБ), отсутствует кабель от опоры 89 к опоре 90, опоры 90-95 подключены от АЗС. Составлен акт о выявленных дефектах.

В претензионном письме от 11.05.2021 № ДВ-12/4099 заказчик предложил подрядчику устранить выявленные недостатки в срок до 01.06.2021.

Претензия оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения ФКУ ДСД «Дальний Восток» в арбитражный суд с иском                   о понуждении к устранению недостатков.

 Суд первой инстанции, руководствуясь нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -  ГК РФ) о договоре подряда, Федерального закона  от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон           № 44-ФЗ), установил, что  в период гарантийного срока заказчиком выявлены недостатки в выполненных работах, которые добровольно подрядчиком не устранены.

С целью проверки доводов истца о некачественном выполнении ответчиком работ по контракту судом в соответствии со статьей 720 ГК РФ  назначена судебная экспертиза.

Согласно выводам в заключении эксперта ООО «Строительная экспертиза и оценка» от 29.12.2022 № 30-03-2022 все дефекты, зафиксированные актом о выявленных дефектах от 29.04.2021, являются гарантийными; часть выявленных дефектов, зафиксированных в акте                         о выявленных дефектах от 29.04.2021, являются скрытыми дефектами; приведены причины образования выявленных дефектов, которые существенно ухудшают эксплуатационные характеристики, надежность и безопасность работы в течение всего периода эксплуатации объекта.

Экспертом ООО «Строительная экспертиза и оценка» письменно представлены ответы на вопросы ответчика по проведенному исследованию.

По результатам оценки доказательств с учетом выводов в заключении судебной экспертизы судом первой инстанции иск признан обоснованным. 

Апелляционный суд, повторно рассматривая дело, с выводами суда первой инстанции не согласился.

Сопоставив требования истца и предмет контракта, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ФКУ ДСД «Дальний Восток» просит обязать подрядчика выполнить работу по контракту заново, однако по смыслу статьи 723 ГК РФ понятия «устранение недостатков» и «выполнение работы заново» не являются тождественными, возможность предъявления заказчиком требования об устранении недостатков путем выполнения всей работы заново законом не предусмотрена.

Кроме того, заявленные истцом недостатки представляют собой явные, которые могли и должны были быть обнаружены при приемке результата работ, зафиксированы в акте приемки работ, подлежали проверке на момент составления и подписания акта на скрытые работы. Представленные в материалы дела акты освидетельствования скрытых работ подписаны комиссионным составом представителей застройщика, заказчика и подрядчика, без замечаний, без указаний на несоответствие кабеля по сечению, предусмотренному техническим заданием, на несоответствие прокладки кабеля Правилам устройства электроустановок и т.д. Согласно акту от 06.08.2020 ввода объекта работ в эксплуатацию приемочная комиссия произвела натурный осмотр линии электроосвещения и установила соответствие выполненных работ проекту.

Суд апелляционной инстанции учитывал и пояснения представителя истца, чья подпись проставлена на актах освидетельствования скрытых работ, который заявил, что принимал работы на объекте и подписывал акты без осмотра и без выезда на место, а промежуточные обследования и фактическая приемка проводилась сотрудниками филиала ФКУ ДСД «Дальний Восток»  г. Владивосток.

В этой связи, не осуществив должным образом приемку выполненных работ, заказчик, принявший их без замечаний и возражений, лишен в силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Апелляционный суд установил также, что истец просил выполнить устройство закрытого подземного перехода методом ГНБ в количестве 80 м  в соответствии с проектом производства работ. Однако контрактом                               не предусмотрено выполнение работ методом ГНБ, данный метод использован ответчиком самостоятельно. Согласно судебному экспертному заключению причиной несоответствия прокладки электрического кабеля Правилам устройства электроустановок является естественный износ, наличие промоин земляного откоса на участках автодороги в местах прохождения кабельной трассы (за исключением участка от опоры № 90 до опоры № 95), при этом обязанность по содержанию элементов линии электроосвещения возложена на другое лицо по контракту с истцом.

Проверив доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела,  суд округа  не может поддержать выводы судов по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику,                                      а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 94 Федерального закона № 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и данным законом, в том числе приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, предусмотренных контрактом.

В настоящем деле судами установлено, что подрядчик  в пункте 7.9 контракта принял на себя обязанность своевременно устранять недостатки, выявленные как при приемке работ, так и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта.

При этом следует учитывать, что данный пункт договора дифференциации/разграничения недостатков в зависимости от их характера не содержит.  В этой связи  отказ в иске апелляционного суда, основанный на характере выявленных недостатков как явных, которые могли быть установлены при обычном способе приемке,  без учета пункта 7.9 контракта нельзя признать обоснованным. Кроме того, согласно заключению судебной экспертизы один из недостатков является скрытым.

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда,                   а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи                       722 ГК РФ).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

Статья 12 ГК РФ в качестве одного из способов защиты в суде гражданских прав предусматривает присуждение к исполнению обязанностей в натуре.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями                      от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок (абзац 2 пункт 1 статьи 723 ГК РФ).

Таким образом, из приведенных норм права следует, что наличие отдельных недостатков выполненных работ дает заказчику право требовать их безвозмездного устранения; на заказчике лежит обязанность доказать, что недостатки результата работ обнаружены им в течение гарантийного срока,                 а на подрядчике - что эти недостатки являются следствием нормального износа объекта или его неправильной эксплуатации.

Согласно пункту 2 статьи 723 ГК РФ подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Понуждение подрядчика к выполнению работ заново, как способа защиты нарушенного права заказчика, нормы права, регулирующие правоотношения, возникшие из договора подряда, не предусматривают, поскольку в силу пункта 2 статьи 723 ГК РФ это является правом,                            а  не обязанностью подрядчика.

Вместе с тем, в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что, если при принятии                        искового заявления суд придет к выводу о том, что избранный истцом способ защиты права не может обеспечить его восстановление, данное обстоятельство  не является основанием для отказа в принятии искового заявления, его возвращения либо оставления без движения.  В соответствии со статьи 133 АПК РФ на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд выносит на обсуждение вопрос о юридической квалификации правоотношения для определения того, какие нормы права подлежат применению при разрешении спора. На основании части 1 статьи 168 АПК РФ суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Суд также указывает мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В связи с этим ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, арбитражный суд должен рассматривать иск исходя из предмета и оснований (фактических обстоятельств), определяя по своей инициативе круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу.

При ненадлежащем формулировании истцом избранного способа защиты нарушенного права, при очевидности преследуемого им материально-правового интереса в споре, исходя из установленных обстоятельств, это не может повлечь отказ в обязании подрядчика устранить выявленные недостатки по мотиву неустановления законом такого способа защиты права  (выполнение работ заново). 

При подтверждении материалами наличия недостатков работ оснований для вывода о ненадлежащем способе защиты права не имеется.                    В этой связи суд округа не может поддержать выводы апелляционного суда в части отказа в иске по способу защиты права, что исключает возможность сохранения в силе постановления.

В рассматриваемом случае требования истца не сформулированы  применительно к конкретным недостаткам, поэтому подлежат установлению обстоятельства того, в чем заключается материально-правовой интерес истца и каковы правовые средства его удовлетворения. Формальный подход                        к квалификации заявленного требования, его формулировке недопустим, как и формальный отказ в иске.

Судами такие обстоятельства не устанавливались.

Как следует из материалов дела, истец в иске просил:

- заменить кабель в полном объеме в соответствии с проектом производства работ (4 988м) на протяжении участка км 391+950 – км 395+247 (с. Тамга) автомобильной дороги общего пользования федерального значения А-370 «Уссури» Хабаровск-Владивосток, Приморский край; 

- проложить кабель в гофрированной трубе в соответствии с проектом организации работ на участке км 391+950 – км 395+247 (с. Тамга) автомобильной дороги общего пользования федерального значения А-370 «Уссури» Хабаровск-Владивосток, Приморский край; 

- выполнить устройство закрытого подземного перехода методом ГНБ в количестве 80м в соответствии с проектом производства работ на участке км 391+950 – км 395+247 (с. Тамга) автомобильной дороги общего пользования федерального значения А-370 «Уссури» Хабаровск-Владивосток, Приморский край; 

- проложить кабель в соответствии с правилами устройства электроустановок (ПУЭ); 

- подключить линию электроосвещения.

В обоснование наличия недостатков, требующих устранения, истец представил акт о выявленных дефектах от 29.04.2021, согласно которому:

- прокладка кабеля не соответствует ПЭУ,

- кабель не соответствует проектному решению (контрактом предусмотрено сечение – 25, выполнено сечение – 16),

- отсутствует прокладка кабеля методом ГНБ,

- отсутствует кабель от опоры 89 к опоре 90, опоры 90-95 подключены от АЗС.

В целях проверки обоснованности требований судом первой инстанции по делу назначена судебная экспертиза с постановкой перед экспертом вопросов по недостаткам, зафиксированным в акте                         от 29.04.2021: являются ли они скрытыми, относятся ли к гарантийным, насколько влияют на надежность работы объекта и что является причиной их образования.

Экспертом даны следующие ответы на поставленные вопросы:

1. Часть выявленных дефектов, зафиксированных в акте о выявленных дефектах от 29.04.2021, является скрытыми дефектами.

№/№ по акту

Выявленные дефекты, зафиксированные в акте от 29.04.2021

Классификация дефектов

1

2

3

1

Прокладка кабеля не соответствует ПУЭ (Правила устройства электроустановок)

Скрытый дефект

2

В пяти выборочных местах уложенный кабель не соответствует проектному сечению, в контракте предусмотрено сечение - 25 мм2 , по факту - 16 мм2

Видимый (явный) дефект

3

Отсутствует прокладка электрического кабеля методом ГНБ

Видимый (явный) дефект

4

От опоры № 89 к опоре № 90 отсутствует электрический кабель. Опоры № 90 - № 95 подключены к АЗС

Видимый (явный) дефект

2. Все дефекты, зафиксированные актом о выявленных дефектах от 29.04.2021, являются гарантийными. В таблице экспертом приведены причины образования дефектов, зафиксированных актом о выявленных дефектах от 29.04.2021

№/№ по акту

Выявленные дефекты, зафиксированные в акте от 29.04.2021

Причина образования дефектов

1

2

3

1

Прокладка кабеля не соответствует ПУЭ (Правила устройства электроустановок)

Естественный износ, наличие промоин земляного откоса на участках автодороги в местах прохождения кабельной трассы (за исключением участка от опоры № 90 до опоры № 95). Дефект на участке опор № 90 - № 95 является следствием невыполнения подрядчиком работ, предусмотренных контрактом (см. п. 4 таблицы).

2

В пяти выборочных местах уложенный кабель не соответствует проектному сечению, в контракте предусмотрено сечение - 25 мм2 , по факту - 16 мм2

Некачественно выполненные ООО «Вольт ЭМ» работы. Нарушены требования, предусмотренные Техническим заданием заказчика (приложение № 1 к контракту)

3

Отсутствует прокладка электрического кабеля методом ГНБ

Работы по устройству кабельной трассы методом ГНБ (горизонтально-направленного бурения) не предусмотрены Техническим заданием заказчика (приложение № 1 к контракту)

4

От опоры № 89 к опоре № 90 отсутствует электрический кабель. Опоры № 90 - № 95 подключены к АЗС

Некачественно выполненные работы. Является следствием невыполнения ООО «Вольт ЭМ» работ, предусмотренных Техническим заданием заказчика (приложение № 1 к контракту)

3. Каждый отдельно взятый дефект, указанный в акте о выявленных дефектах от 29.04.2021 классифицируется по ГОСТ 15467-79. «Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения», как значительный дефект. Выявленные дефекты существенно ухудшают эксплуатационные характеристики, надежность и безопасность работы в течении всего периода эксплуатации объекта.

Суд первой инстанции при рассмотрении спора не соотносил заявленные истцом требования об устранении недостатков и конкретные действия по их устранению, которые должен произвести ответчик, с актом о выявленных дефектах от 29.04.2021. Судом также не устанавливалось, подтверждается ли материалами дела в полном объеме наличие всех заявленных к устранению дефектов.

Без учета разъяснений в пункте 9 постановления Пленума № 25 суды не вынесли вопрос формулировки требования с учетом фактических обстоятельств на обсуждение сторон, не предложили сторонам уточнить заявленные требования в отношении выявленных недостатков,                               не рассмотрели вопрос о соотношении заявленных требований                                   с зафиксированными в акте выявленных дефектов от 29.04.2021 и                        в заключении судебной экспертизы по своей инициативе, поставив указанный вопрос на обсуждение сторон.

Отсутствие предметного формулирования исковых требований в части конкретизации недостатков выполненных работ, при несовершении судом указанных процессуальных действий, не может служить основанием для отказа в удовлетворении иска.

Следует отметить, что в нарушение требований  части 1 статьи 174 АПК РФ судом первой инстанции не определен срок совершения действий по устранению недостатков работ.

В этой связи у суда округа отсутствуют правовые основания для оставления в силе  решения и суда первой инстанции. 

Поскольку для принятия обоснованного и законного решения по настоящему делу требуется исследование и оценка доказательств, а также совершение иных процессуальных действий, исходя из полномочий кассационной инстанции, установленных в пункте 3 части 1 статьи 287               АПК РФ, учитывая, что ходатайство о назначении экспертизы заявлено в суде первой инстанции, с целью обеспечения процессуальных прав участников судебного разбирательства, а также, что установление фактов является прерогативой суда первой инстанции, суд округа считает целесообразным отменить решение и постановление, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду первой инстанции следует учесть изложенное в постановлении, устранить указанные недостатки, предоставить лицам, участвующим в деле, возможность воспользоваться всеми предоставленными процессуальным законом правами, вынести на обсуждение вопрос о формулировке исковых требований, с достоверной степенью определенности соотнести указанные истцом недостатки                              с выполненными подрядчиком объемами и видами работ, разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

В частности, суду первой инстанции следует:

- рассмотреть в чем конкретно заключается требование истца «проложить кабель в соответствии с правилами устройства электроустановок (ПУЭ)» и «подключить линию электроосвещения», какие именно положения ПУЭ нарушены и какие действия должен совершить подрядчик для устранения данных недостатков;

- установить, каким образом соотносится требование  истца «подключить линию электроосвещения» с принятыми контрактом обязательствами;

-  при применении пункта 2 статьи 755 ГК РФ учесть, что согласно выводам эксперта причиной возникновения дефекта «Прокладка кабеля                     не соответствует ПУЭ» является естественный износ, наличие промоин земляного откоса на участках автодороги в местах прохождения кабельной трассы (за исключением участка от опоры № 90 до опоры № 95).                                     В заключении экспертизы (страница 12) указано, что на дату проведения экспертизы исследуемая кабельная электрическая трасса находится в постоянной эксплуатации в течение 2х лет, в течение эксплуатации необходимо проводить подсыпку и укрепление откосной части автомобильной дороги;

- по требованию «проложить кабель в гофрированной трубе в соответствии с проектом организации работ на участке км 391+950 – км 395+247 (с. Тамга) автомобильной дороги общего пользования федерального значения А-370 «Уссури» Хабаровск-Владивосток, Приморский край» исследовать проект организации работ, на который указывает истец, в тексте контракта и в числе приложений к контракту проект организации работ                   не поименован, в материалы дела не представлен. 

- по требованию «выполнить устройство закрытого подземного перехода методом ГНБ в количестве 80м в соответствии с проектом производства работ на участке км 391+950 – км 395+247 (с. Тамга) автомобильной дороги общего пользования федерального значения А-370 «Уссури» Хабаровск-Владивосток, Приморский край» судом первой рассмотреть исследовался вопрос о том, предусмотрено ли условиям контракта выполнение работ методом ГНБ. При этом апелляционным судом сделаны выводы о том, что контрактом не предусмотрено выполнение работ методом ГНБ, данный метод использован ответчиком самостоятельно (согласно экспертному заключению применение указанного метода                            не привело к ухудшению качества работ). 

- обратить внимание на неопределенность требования «заменить кабель в полном объеме в соответствии с проектом производства работ                 (4 988м) на протяжении участка км 391+950 – км 395+247 (с. Тамга) автомобильной дороги общего пользования федерального значения А-370 «Уссури» Хабаровск-Владивосток, Приморский край», поскольку оно                              не направлено на устранение конкретных дефектов, не соотносится с актом выявленных дефектов от 29.04.2021 и заключением судебной экспертизы. 

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины по кассационной жалобе на основании части 3 статьи 289 АПК РФ надлежит разрешить суду первой инстанции при новом рассмотрении дела                   с учетом результата рассмотрения исковых требований.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.04.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2023 по делу № А73-16088/2021 Арбитражного суда Хабаровского края отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                       Н.Ю. Мельникова                       

Судьи                                                                                Г.А. Камалиева             

 

Е.К. Яшкина