\

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тула                                             Дело № А68-6406/2017

                                                                                                                             (20АП-3100/2018)

Резолютивная часть  постановления 18.04.2019

В полном объеме постановление изготовлено 25.04.2019 

Двадцатый  арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Волковой Ю.А., судей Сентюриной И.Г. и Тучковой О.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, при участии в судебном заседании:               ФИО2 (паспорт), от ООО «Гуард» - представителя ФИО3 (доверенность от 23.06.2017), от ООО «Иструменты Генерации Дохода» - представителя ФИО3 (доверенность от 08.07.2018), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Тульской области от 04.04.2018 по делу № А68-6406/2017 (судья Горькова Е.В.), принятое по исковому заявлению ООО «Гуард» к индивидуальному предпринимателю ФИО2 о взыскании задолженности в размере               262 216,42 руб., пени в размере 101 018,48 руб., расходов по оплате госпошлины в размере 8 806,78 руб., расходов по оплате юридических услуг в размере 40 000 руб., встречному исковому заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к ООО «Гуард» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании неосновательного обогащения в размере 46 362,70 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Гуард» обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО2 о взыскании задолженности в размере 262 216,42 руб., пени в размере 101 018,48 руб., расходов по оплате госпошлины в размере 8 806,78 руб., расходов по оплате юридических услуг в размере 40 000 руб. с учетом уточнения исковых требований от 28.02.2018 (т.10, л. д. 51), принятых судом к своему производству. 

ИП ФИО2 обратилась в суд с встречным исковым заявлением к                       ООО «Гуард» о взыскании неосновательного обогащения в размере 46 362,70 руб.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 04.04.2018 исковые требования ООО «Гуард» удовлетворены частично. С индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу ООО «Гуард» взыскана задолженность в размере                                    262 216 руб. 42 коп., пени в размере 46 835 руб.19 коп., судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 8 806 руб.78 коп., расходы на услуги представителя в размере 40 000 руб. В остальной части иска отказано. 

В удовлетворении встречного искового заявления индивидуальному предпринимателю ФИО2 судом  отказано. 

Распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым судебным актом, индивидуальный предприниматель ФИО2 обратилась с апелляционной жалобой в Двадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просила обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В апелляционной жалобе ответчик выражает несогласие с принятым судебным актом, считает его  незаконным, необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права и подлежащим отмене.

Считает, что  суд не исследовал предмет, виды работ и услуг, регулируемые каждым из трех соглашений, а также не выяснил, какие работы (услуги) были выполнены (оказаны), в какой срок и на какую сумму по каждому приложению отдельно.

При принятии решения суд не учел и в решении не указал, что виды работ, оказываемые в рамках Приложения №1, стороны согласовали в Плане работ, который имеется в материалах дела. В представленном плане содержится большое количество работ, которые исполнителем не были выполнены,  исполнитель не представил доказательств их выполнения.

Судом не было выяснено, были ли выполнены услуги, предусмотренные Приложением №2 к договору. Суд не учел того, что услуги по данному приложению неразрывно связаны с оказанием услуг по Приложению №3 (на оказание услуг размещения контекстной рекламы). 

Суд не проанализировал предмет и описание терминологии этого Приложения (пункты 1 и 2 Приложения №2), из которых видно, что действие данного соглашения  распространяется лишь на проведение рекламной кампании в сети Интернет, ее подготовку и анализ. Считает, что  ответчик доказал представленными документами, а истец этого не оспорил, что  подготовка и, впоследствии,  анализ рекламной кампании были проведены некачественно и не своевременно, в результате чего ответчик вынужден был временно остановить действия исполнителя по Приложению №3 (прекратить проведение платной рекламы), т.к. отсутствие контроля исполнителя за ее эффективностью, который входил в круг обязанностей исполнителя, привел к значительным убыткам.

  Обращает внимание, что  Приложение №3 суд также не исследовал и не дал свою оценку выполнения сторонами этого соглашения. Тогда как именно по этому соглашению был заявлен встречный иск. Суд не дал правовой оценки доводу ответчика и представленной переписке  о том, что начало работ по Приложению №3 считается 08.02.2017 г. на основании письма ответчика о старте работ от 07.02.2017 г. и письма представителя исполнителя о согласовании рекламных запросов.

Встречный иск суд также не исследовал должным образом, в решении не отразил доводы и доказательства ответчика, соответствующие   возражения  истца. Суд не принял во внимание того, что часть суммы, перечисленная ответчиком исполнителю по Приложению №3, не была использована исполнителем на оплату услуг Яндекс. Истец не предоставил объяснений того, какие услуги были им оказаны на оставшуюся сумму. Следовательно, оставшаяся сумма является неосновательным обогащением исполнителя.

Указывает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Не согласна с выводами суда о том, что  факт оказания услуг истцом и их принятие ответчиком является  установленным и подтвержденным материалами дела.  Суд не принял во внимание, что документы, называемые истцом отчетами, таковыми не являются в виду отсутствия в них видов и объемов выполненных работ и услуг. В нарушение условий договора исполнитель не предоставлял ответчику отчеты, предусмотренные пунктом 4.2. договора, включающие выполненные работы, их объемы, стоимость и период. Представленные истцом доказательства выполнения услуг в виде направления на утверждение технических заданий не могут служить подтверждением выполнения работ, т.к. согласование техзаданий на работы — это не сами работы, а лишь часть обязанностей исполнителя. Иных доказательств выполнения исполнителем плана работ и согласованных заданий истец не представил. Суд же необоснованно посчитал, что подписанные в одностороннем порядке акты выполненных работ являются достаточным подтверждением их выполнения и действительной стоимости.

 Суд никак не оценил  довод ответчика о нарушении исполнителем этого существенного условия договора. В виду того, что стороны согласовали обязательное указание в отчетах перечня, объемов, стоимости выполненных работ, при отсутствии таких отчетов фактически отсутствуют возможность и обязанность заказчика принять работы (услуги), т.к. не указаны сами работы, нет объекта приемки, нет информации, которую бы заказчик принял или опроверг. 

Вывод суда о то, что акт и отчет исполнителя были выполнены в надлежащей форме, не соответствует обстоятельствам дела. Считает, что при таких обстоятельствах услуги не могут считаться сданными исполнителем и принятыми заказчиком.

Обращает внимание, что ответчик представил в суд переписку сторон, из которой следует, что он неоднократно указывал исполнителю на то, что работы по плану не выполняются, исполнитель не отработал аванс на предыдущий месяц, и перечислять аванс на следующий месяц заказчик отказывается до предоставления отчета за предыдущий и плана на следующий. 

Таким образом, по мнению ответчика, им  представлены доказательства обоснованности мотивов отказа от приемки оказанных услуг и их оплаты. Вывод суда первой инстанции о том, что требования истца о взыскании задолженности по договору подлежат удовлетворению в полном объеме, является неправильным, не основанным на материалах дела.

Суд в решении  сделал необоснованный вывод о том, что услуги по всем трем соглашениям носили абонементный характер и подлежали оплате вне зависимости от объема выполненных работ, данный вывод не соответствует условиям спорного договора и заключенным к нему трем Приложениям  

ООО «Гуард» в письменном отзыве на апелляционную жалобу, возражая против ее доводов, просило оставить обжалуемое решение без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

Считает, что судом  были изучены все представленные в материалы дела доказательства оказания  Исполнителем услуг  по всем 3-м заключенным Приложениям к  спорному договору.  Ссылку ответчика на  План работ по Приложению №1  от 15.11.2017 года считает необоснованной, поскольку данный план  не был согласован Сторонами, не подписан Исполнителем, имеет примерные сроки оказания услуг в ноябре-декабре 2016 года, январе 2017 года. 

Обращает внимание, что истцом в материалы дела  были представлены дополнительные доказательства оказания услуг в период ноябрь-декабрь 2016 года  в подтверждение выполнения плана работ.

Не согласен с позицией ответчика  об отсутствии факта  оказания услуг по Приложению №2 в спорный период, так как истцом были представлены дополнительные доказательства оказания услуг в спорный период по всем 3 Приложениям, в том числе и по Приложению №2.

Полагает, что в порядке ст.65 АПК РФ ответчиком не были представлены доказательства некачественного оказания услуг по Приложению №2, напротив указанные работы Ответчиком принимались в полном объеме, мотивированных отказов на представленные отчеты по выполненным работам в размере 100%, согласно п.4.4. Договора от Ответчика в адрес Исполнителя не поступало. Качественное оказание услуг также подтверждается, представленной в материалы дела перепиской, например письмом от 29.03.2017 года от представителя Ответчика, в котором говорится об отсутствии необходимости в дополнительных материалах по контекстной рекламе и аналитике для оплаты долга по неоплаченным счетам.

Считает ошибочной позицию  ответчика    о       начале     работ по     Приложению №3- 08.02.2017 года и окончание работ - 21.02.2017 года.  Поясняет, что в рамках данного Приложения №3 к Договору работы выполнялись в полном объеме, однако услуги в большинстве не имели материального результата. По итогам проведения, сбора всех доработок, анализов и иных работ ответчику готовились документы, направлялись по электронной почте, размещались объявления контекстной рекламы и проводилась реализация необходимых доработок, соответствующие доказательства представлены в материалы настоящего дела.

Не соглашается с позицией ответчика о  неприменении принципа абонентской платы к рассматриваемому договору, ввиду противоречия ее  условиям спорного договора.

Ввиду специфики Договора и условий заключенного соглашения, по мнению истца,  ответчиком подлежит оплате ежемесячная стоимость услуг, которая не зависит от объема выполненных работ.

Обращает внимание, что в соответствии с пунктами 4.1 и 4.4 договора  предусмотрена лишь основная форма отчетности, по которой принимаются работы. Акты и  отчеты по договору  ежемесячно направлялись в адрес Ответчика посредством публикации в личном кабинете ответчика и направлением на юридический адрес Ответчика за весь период оказания услуг по договору, однако, ни одного отказа по оказанным работам не было получено исполнителем, в связи с чем, отчеты ответчиком приняты, а акты подписаны. 

Никаких претензий к их форме и содержанию отчета о выполненных работах у ответчика - ИП ФИО2 до начала судебного разбирательства не было, что подтверждает формальный характер доводов заявителя.

Заявление Ответчика о необходимости предоставления Истцом неких дополнительных отчетов, помимо оговоренных сторонами в соглашении, противоречит содержанию договора и Приложений к нему. Кроме того, в предыдущие периоды ответчик принимал аналогичные отчеты о выполненных работах и не предъявлял претензий к их форме. Отказ ответчика от принятия работ по электронной переписке не   является  мотивированным отказом, а подтверждает проведение коммуникаций в рамках.

В судебном заседании  ответчик поддержал доводы апелляционной жалобы, просил в полном объеме отменить обжалуемое решение суда первой инстанции, сделал заявление о злоупотреблении истцом своими правами, что, по мнению ответчика,  является дополнительным основанием  для отмены суда первой инстанции.  

Представитель истца возражал против апелляционной жалобы по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, дополнительным пояснениям к ним, в том числе после проведенной по делу судебной экспертизе.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее,  заключение эксперта,  заслушав пояснения представителя истца и ответчика, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как  следует из материалов дела, 28 октября 2016г. между ООО «Инструменты Генерации Дохода» (Исполнителем) и ИП ФИО2 (Заказчиком) был заключен договор № ИГД-16-00527 с Приложениями к нему, согласно условиям которого Исполнитель принял на себя обязательство выполнить комплекс работ по привлечению целевых посетителей на сайт mi-rush.com (далее Интернет-сайт) из поисковых систем; по проведению анализа рекламной кампании и разработки стратегии развития рекламной кампании в отношении Интернет-сайта Заказчика в соответствии с перечнем; по размещению контекстной рекламы Интернет - сайта Заказчика mi-rush.com в сети Интернет, а Заказчик принял обязательство оплатить оказанные услуги.

ИП ФИО2 надлежащим образом исполняла принятые на себя обязательства с момента заключения договора по декабрь 2016 года.

В период с 01 января 2017 года по 31 марта 2017 г. включительно Исполнителем были оказаны услуги ИП ФИО2, о чем  исполнителем  составлены  соответствующие отчеты и акты,  которые были направлены в адрес ответчика.

В соответствии с п.2.2.2. договора Заказчик обязуется оплачивать Исполнителю услуги (работы), предусмотренные Договором и Приложением, в размере, порядке и сроки, согласованные Сторонами в указанных документах.

В адрес ответчика был выставлен   счет №10387 от     05.05.2017 года    в размере 262 216 рублей 42 копейки, который не был оплачен ответчиком.

Счет, акты выполненных работ и отчеты о работах были направлены ответчику по почте.

Порядок сдачи-приемки работ определен пунктом 4.2. договора, в соответствии с которым по факту выполнения работ, а также по истечении каждого отчетного периода (календарного месяца) Стороны подписывают Акт выполненных работ. Основанием для принятия работ (услуг) служат отчеты Исполнителя.

В соответствии с п. 4.3. договора по факту выполнения работ, в течение 10 (Десяти) календарных дней с момента окончания отчетного периода (календарного месяца) Исполнитель публикует в Личном кабинете Заказчика Отчет и Акт выполненных работ.

В соответствии с п. 4.4. договора в день публикации Отчета и Акта выполненных работ в Личном кабинете Заказчик по электронной почте получает уведомление о публикации данных документов в Личном кабинете.

В случае не направления мотивированного отказа в принятии работ в течение 5 (Пяти) календарных дней с момента получения уведомления о публикации Акта выполненных работ в Личном кабинете, Отчет и Акт выполненных работ Исполнителя считаются принятыми Заказчиком, а Исполнитель - исполнившим свои обязательства надлежащим образом.

Пунктом 3.1. договора предусмотрено, что оплата услуг (работ) исполнителя осуществляется заказчиком ежемесячно в порядке предоплаты до 25 числа предшествующего выполнению работ месяца, т.е. в порядке предоплаты.

Стоимость услуг (работ) и иные особенности оплаты указываются в Приложении к договору (п. 3.2. договора).

В соответствии с п.6.1. Приложения № ИГД-16-00527-0000001 к договору от 28.10.2016 года начиная с первого полного месяца оказания услуг, Стоимость оказания услуг = Стоимость Абонемента + Премия, где:

Стоимость Абонемента - это фиксированный    ежемесячный    платеж     в размере 75 000 рублей.

В соответствии с п.5.1. Приложения № ИГД-16-00527-0000002 к договору от 28.10.2016 года стоимость услуг (работ) по Приложению составляет 40000 рублей в месяц.

В соответствии с п.3.3. Приложения № ИГД-16-00527-0000003 к договору от 28.10.2016 года стоимость услуг (работ) по Приложению составляет 17 850 рублей в месяц.

Порядок сдачи-приемки работ определен пунктом 4.2. договора, в соответствии с которым по факту выполнения работ, а также по истечении каждого отчетного периода (календарного месяца) Стороны подписывают Акт выполненных работ. Основанием для принятия работ (услуг) служат отчеты Исполнителя.

В соответствии с п. 4.3. договора по факту выполнения работ, в течение 10 (Десяти) календарных дней с момента окончания отчетного периода (календарного месяца) Исполнитель публикует в Личном кабинете Заказчика Отчет и Акт выполненных работ.

В соответствии с п. 4.4. договора в день публикации Отчета и Акта выполненных работ в Личном кабинете Заказчик по электронной почте получает уведомление о публикации данных документов в Личном кабинете.

В случае не направления мотивированного отказа в принятии работ в течение 5 (Пяти) календарных дней с момента получения уведомления о публикации Акта выполненных работ в Личном кабинете, Отчет и Акт выполненных работ Исполнителя считаются принятыми Заказчиком, а Исполнитель - исполнившим свои обязательства надлежащим образом.

Поскольку счет, отчет, акт выполненных работ были в надлежащей форме направлены ответчику, но в предусмотренный договором срок в адрес Исполнителя не были возращены и подписаны ответчиком, а также не поступило мотивированного отказа в принятии работ или мотивированного возражения, работы, выполненные Исполнителем, считаются принятыми, а указанные документы подписанными со стороны ответчика.

Ответчиком денежное обязательство по оплате предусмотренных договором работ (услуг) не исполнено в полном объеме, в результате чего размер задолженности составил 262 216,42 руб.

28 июня 2017 года между ООО «Инструменты Генерации Дохода» и ООО «Гуард» был заключен договор цессии (уступки права) № ИГД-16-00527, на основании которого право требования к ИП ФИО2 суммы долга в размере 262 216 рублей 42 копейки  (сумма иска) перешло к истцу с момента заключения договора цессии.

Право требования к ИП ФИО2 об оплате штрафных санкций (неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами и т.д.) также передано истцу в полном объеме и не ограничено фиксированной суммой. Размер такого требования исчисляется в соответствии с действующим законодательством в зависимости от количества дней просрочки неисполненного обязательства по оплате.

В соответствии с п. 5.1. договора от 28 октября 2016г. в случае нарушения Заказчиком сроков оплаты выполненных работ (оказанных услуг) по Договору Заказчик несет ответственность в виде уплаты Исполнителю пени в размере 0,1 % за каждый календарный день от суммы задолженности.

На основании п. 5.1. договора истец начислил ответчику пени за период с 26.12.2016г. по 28.02.2018г. в размере 101 018,48 руб.. (уточнение искового заявления от 28.02.2018, т.10,  л. д. 51).  

Наличие задолженности в сумме 262 216,42 руб. послужило основанием для обращения ООО «Гуард» с иском в суд (с учетом уточнения).

ИП ФИО2 обратилась в суд с встречным исковым заявлением к ООО «Гуард» о взыскании неосновательного обогащения в размере 46 362,70 руб.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителя истца и ответчика, пришел к выводу о необходимости  удовлетворения  искового заявления  ООО «Гуард» в части,   снизив     заявленные  истцом     пени   в размере  101 018,48 рублей до   46 835 руб.19 коп. в порядке  статьи 333 ГК РФ. 

Свои выводы суд мотивировал тем, что  поскольку ни   условия спорного договора, ни приложения к нему  не предусматривают специальной   формы отчетов исполнителя  перед заказчиком,  представленные истцом  в материалы дела   отчеты  и акты  о  выполненных работах  являются  составленными в  надлежащей форме.  

Поскольку  рассматриваемые акты и отчеты были своевременно  направлены ответчику согласно условиям спорного договора, но в предусмотренный договором срок в адрес Исполнителя не были возращены и подписаны ответчиком, а также не поступило мотивированного отказа в принятии работ или мотивированного возражения, работы, выполненные Исполнителем, суд первой инстанции посчитал принятыми, а указанные документы подписанными со стороны ответчика.

Представленные ИП ФИО2 в суд  первой инстанции    электронные письма в ходе переписки сторон были  не приняты  судом в качестве мотивированного отказа в принятии работ (услуг), поскольку в данных письмах, по мнению суда, лишь оговариваются рабочие моменты.

Также суд, рассмотрев встречные исковые       требования ИП    ФИО2 к ООО «Гуард» о взыскании неосновательного обогащения в размере 46 362,70 руб., посчитал их не подлежащими удовлетворению, поскольку  материалами дела установлено, что ответчиком не были исполнены обязательства по оплате оказанных истцом услуг за период с 01.01.2017г. по 31.03.2017г. по договору №ИГД - 16-00527 от 28.10.2016 в сумме 262 216,42 руб.

Поскольку истец по встречному иску не доказал факт безосновательного удержания денежных средств ООО «Гуард»,  суд в обжалуемом решении сделал  вывод об  отсутствии оснований для удовлетворения  встречного иска.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из норм главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также непредставления ответчиком  в материалы дела  доказательств ненадлежащего оказания услуг истцом. 

Проверив в порядке апелляционного производства оспариваемый судебный акт, правильность применения норм материального и норм процессуального права, а также соответствие выводов Арбитражного суда Тульской области фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, апелляционная инстанция пришла к следующим выводам.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель на основании статьи                        779 ГК РФ обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В пункте 1 статьи 781 ГК РФ закреплена обязанность заказчика по оплате оказанных ему исполнителем услуг в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Из анализа статьи 779 ГК РФ следует, что существо договора возмездного оказания услуг заключается в совершении исполнителем определенных действий (осуществлении определенной деятельности).

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 23.01.2007 № 1-П, определяя исчерпывающим образом такое существенное условие договора, как его предмет, федеральный законодатель не включил в понятие предмета договора возмездного оказания услуг достижение результата, ради которого он заключается. Выделение в качестве предмета данного договора совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности обусловлено тем, что даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим, в том числе в силу объективных причин.

Следовательно, заключая договор возмездного оказания услуг, стороны, будучи свободны в определении цены договора, сроков его исполнения, порядка и размера оплаты, вместе с тем не вправе изменять императивное требование закона о предмете данного договора.

По смыслу указанных правовых норм исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении перечисленных в договоре действий или осуществлении определенной деятельности. Применительно к настоящему спору такие надлежащие действия заключались в выполнении комплекса работ по привлечению целевых посетителей на сайт mi-rush.com (далее Интернет-сайт) из поисковых систем; по проведению анализа рекламной кампании и разработки стратегии развития рекламной кампании в отношении Интернет-сайта Заказчика в соответствии с перечнем; по размещению контекстной    рекламы Интернет - сайта Заказчика mi-rush.com в сети Интернет.

В силу положений статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом и в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Установив в ходе рассмотрения дела факт оказания истцом услуг, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований в части взыскания задолженности по договору.

В процессе рассмотрения апелляционной жалобы индивидуальным предприниматель ФИО2 было заявлено ходатайство о проведении по настоящему делу компьютерно-технической экспертизы на предмет исследования объема фактически выполненных работ, в том числе качественно выполненных  по договору от 28 октября 2016г. № ИГД-16-00527 с Приложениями к нему, заключенному между ООО «Инструменты Генерации Дохода» (Исполнителем) и                            ИП ФИО2 (Заказчиком), с поручением судебной экспертизы экспертному учреждению ООО Лаборатория продвижения сайтов «СЕОМАКС».

Как следует из материалов настоящего дела, ответчик в суде первой инстанции обращал внимание суда первой инстанции, в том числе путем предоставления в материалы дела электронной переписки между сторонами договора от 28 октября 2016                 № ИГД-16-00527 с Приложениями к нему, заключенного между ООО «Инструменты Генерации Дохода» и ИП ФИО2, на некачественное, по мнению ответчика, выполнение своих обязанностей ООО «Инструменты Генерации Дохода» по спорному договору, выполнение работ не в полном объеме.

Не соглашаясь с позицией ответчика, истец в первой инстанции ссылался на условия договора от 28 октября 2016 № ИГД-16-00527 с Приложениями к нему, в том числе на пункт 4.3. договора, согласно которому, по факту выполнения работ, в течение 10 (Десяти) календарных дней с момента окончания отчетного периода (календарного месяца) Исполнитель публикует в Личном кабинете Заказчика Отчет и Акт выполненных работ.

В соответствии с п. 4.4. договора в день публикации Отчета и Акта выполненных работ в Личном кабинете Заказчик по электронной почте получает уведомление о публикации данных документов в Личном кабинете. В случае не направления мотивированного отказа в принятии работ в течение 5 (Пяти) календарных дней с момента получения уведомления о публикации Акта выполненных работ в Личном кабинете, Отчет и Акт выполненных работ Исполнителя считаются принятыми Заказчиком, а Исполнитель - исполнившим свои обязательства надлежащим образом.

Представленные ИП ФИО2 электронные письма в ходе переписки сторон не приняты судом в качестве мотивированного отказа в принятии работ (услуг), поскольку в данных письмах, по мнению суда, лишь оговаривались отдельные рабочие моменты.

В соответствии с пунктом 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Учитывая сложную специфику данного договора (выполнение Исполнителем комплекса работ по привлечению целевых посетителей на сайт mi-rush.com (далее Интернет-сайт) из поисковых систем; по проведению анализа рекламной кампании и разработки стратегии развития рекламной кампании в отношении Интернет-сайта Заказчика в соответствии с перечнем; по размещению контекстной рекламы Интернет - сайта Заказчика mi-rush.com в сети Интернет), а также отсутствие у ответчика и суда специальных познаний в данной области, суд вправе был, руководствуясь пунктом 3 статьи 9 АПК РФ, с учетом возражений ответчика о ненадлежащем исполнении ООО «Инструменты Генерации Дохода» своих обязательств по спорному договору, предложить сторонам рассмотреть вопрос о проведении по данному делу судебной экспертизы.

Поскольку не проведение по данному делу компьютерно-технической экспертизы с учетом обстоятельств данного конкретного спора может привести к вынесению неправильного постановления, судом апелляционной инстанции определением от 17.10.2018 было удовлетворено ходатайство ответчика о проведении в суде апелляционной инстанции судебной экспертизы.

Судом второй инстанции  по делу № А68-6406/2017 была назначена судебная компьютерно-техническая экспертиза на предмет исследования объема фактически выполненных работ по договору от 28.10.2016 № ИГД-16-00527 с Приложениями к нему, заключенному между ООО «Инструменты Генерации Дохода» (Исполнителем) и ИП ФИО2 (Заказчиком).

Проведение судебной компьютерно-технической экспертизы судом апелляционной инстанции было поручено провести ООО Лаборатория продвижения сайтов «СЕОмакс», эксперту ФИО4.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1.1 Были ли выполнены работы (оказаны услуги), предусмотренные договором от 28.10.2016 № ИГД-16-00527 с Приложениями к нему, заключенным между ООО «Инструменты Генерации Дохода» (Исполнителем) и ИП ФИО2 (Заказчиком) в полном объеме? Если не в полном объеме, то указать, какие работы были выполнены и какие не выполнены.

1.2 Соответствуют ли представленные истцом результаты работ (услуг) по договору от 28.10.2016 № ИГД-16-00527 с Приложениями к нему, заключенному между ООО «Инструменты Генерации Дохода» и ИП ФИО2 , техническим заданиям, нормам администрирования проектов по продвижению интернет-сайтов? 

1.3 Качественно ли были выполнены работы (оказаны услуги) по договору от 28.10.2016 № ИГД-16-00527 с Приложениями к нему, заключенному между                              ООО «Инструменты Генерации Дохода» и ИП ФИО2? 

1.4 Каков объем качественно выполненных работ (услуг) по договору от 28.10.2016 № ИГД-16-00527 с Приложениями к нему, заключенному между  ООО «Инструменты Генерации Дохода» и ИП ФИО2 в процентах от полного объема, предусмотренного договором?

С определением Двадцатого арбитражного апелляционной суда от 17.10.2018 о назначении по данному делу судебной компьютерно-технической экспертизы                          ООО «Гуард» не согласилось, обжаловало данный судебный акт в Арбитражный суд Центрального округа.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 28.11.2018 по делу               № А68-6406/2017  определение Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2018 по делу N А68-6406/2017 было оставлено судом округа  без изменения, а кассационная жалобу ООО «Гуард» без удовлетворения.

В поступившем в материалы дела экспертном      заключении    эксперта ФИО4 ООО Лаборатория продвижения сайтов «СЕОмакс» от 05.01.2019 по поставленным перед экспертом судом апелляционной инстанции вопросам были сделаны следующие выводы:

По первому вопросу:

Работы по Приложению-1 (Работы по Оптимизации и продвижению сайта) были проведены достаточно полно. Исполнитель добился существенного повышения трафика на сайт. Однако, технический результат, оговоренный как  премия по оплачиваемому трафику  в п. 6.1 и 6.2. Приложения-1 к Договору, выполнен только во второй месяц продвижения - в январе, и не выполнен в остальные месяцы продвижения.

Работы по Приложению-2. (Услуги по проведению ежемесячного анализа рекламной компании) проведены не полно. Были предоставлены отчеты по веб-аналитике, анализу конкурентов, анализу данных Яндекс-Метрики, были предложены качественные рекомендации по изменениям на сайте, способствующим повышению конверсии, но не было проведено расчетов эффективности рекламных компаний, разработки стратегии развития , не было произведено анализа эффективности рекламных каналов.

Работы по Приложению-3 (Работы по платным рекламным компаниям и услуги по ведению контекстной рекламы) были выполнены в период с 8 по 21 февраля 2017 г. Абонемента на предоставленные услуги, согласно Приложению-3, нет, и работы по абонементному обслуживанию в другие месяцы не производились.

По второму вопросу. 

Работы Исполнителя по Абонементу по Приложению-1 к Договору выполнены качественно и соответствуют техническим заданиям и условиям Приложения-1 в части продвижения. Недостаток в отсутствии планов по продвижению согласно п 3.3.1. частично был компенсирован предоставлением и утверждением у Заказчика текущих работ по изменениям на сайте. Заранее оговоренный трафик на сайт из 4-х месяцев продвижения только в 1 месяц в январе 2017 г. достиг уровней, обещанных Заказчику и необходимых для получения Премии. Это не позволяет считать планируемый трафик достигнутым и оплачивать Премию, в те месяцы, которые не соответствуют Приложению-1(декабрь, февраль, март). Исполнитель не предоставлял планы продвижения и отчеты по п. 3.3.1. Но это не может полностью обесценить результаты работы Исполнителя по Приложению-1 к Договору по созданию трафика на сайт. Результатом работы Исполнителя является организация трафика на сайт из поисковой системы Яндекс. Посещаемость сайта существенно возросла, сами работы и результаты работ видны весь период с 16 ноября 2016 до 31 марта 2017г. Результаты работ (услуг) по Оптимизации и продвижению сайта, в целом, соответствуют техническим заданиям, нормам, принятым в отрасли.

Комплекс услуг по Приложению-2 к Договору выполнен частично. Ежемесячные анализы, отвечающие всем пунктам работ, утвержденным в Приложении-2, отсутствуют. Полноценного Анализа по всем пунктам, утвержденного Приложением-2, Заказчик не получил ни разу. В первый месяц этого сделать было не возможно. Представленный анализ сайта соответствовал нормам аудита, принятым в отрасли, но не требованиям отчета. В остальные месяцы Аудиты характеризовали особенности сайта, преимущества конкурентов, анализ воронки продаж (аудит 4), но полностью не соответствовали всем пунктам, утвержденным Приложением-2.

Комплекс услуг по Приложению-3 был оказан только с 8 по 21 февраля 2017 г. Рекламная компания в Яндекс-Директ соответствовала целям Приложения-3. В период показа рекламы была оказана услуга «Ведение рекламной компании».

По третьему вопросу.

Работы по Приложению-1 в объеме Абонемента были выполнены качественно, что подтверждается результатами продвижения: сайт был объемно наполнен текстами, возрос трафик на сайт, много ключевых релевантных фраз стало приводить посетителей на сайт. В Объеме Премии услуги не были выполнены в 3 месяцах из 4-х из-за технических особенностей и процессов, с которыми столкнулся Исполнитель.

По Приложению 2 работы были выполнены       недостаточно    качественно: ежемесячный анализ и разработка стратегии по заранее утвержденным критериям Приложения-2 (п. 4. 3) Заказчик не получал. Задачи решены были Исполнителем только частично.

Комплекс услуг по Приложению 3 был оказан качественно в части показа и ведения платной рекламной кампании в Яндекс-Директ с 8 по 21 февраля. Однако аналитический отчет по рекламным кампаниям был заменен статистическим анализом заходов, кликов и расходов. Заказчику не было представлено услуг по Приложению-3 в другие месяцы, кроме февраля 2017 года.

По четвертому вопросу.

По Приложению-1 недоработка в виде не предоставленных ежемесячных планов на продвижение и Аналитических ежемесячных отчетов занимает не более 10%. Качественно выполнено не менее 90% работ. Достижение планового порога сеансов, обеспечивающего выплату Премии, произошло только во втором месяце продвижения из четырех - январе.

По Приложению 2 Отчеты не соответствовали регламенту Ежемесячных отчетов по видам работ, утвержденным в Приложении-2. Из общего объема ежемесячных аналитических отчетов, выполненных по параметрам, утвержденным п. 4 Приложения 2 к Договору выполнено в первый месяц - 100%, во второй месяц - 35.7%, в третий месяц 42.87%, в четвертый месяц - 71.42%. В связи с тем, что Приложение 2 к Договору требует проводить анализ по всем пунктам ежемесячно, и из этого рассчитывается стоимость услуги, можно заключить, что в среднем по 4 месяцам освоенный объем не превышает 62,48%.

По Приложению 3. Работы выполнены качественно в части показов и услуги ведения рекламной компании только за период с 8 по 21 февраля 2017 г

Таким образом, экспертом установлено не в полном объеме  выполнение работ по договору 28 октября 2016 № ИГД-16-00527 , заключенному между ООО «Инструменты Генерации Дохода» и ИП Мормиль И.В. с тремя Приложениями к нему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

При этом в пункте 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплена обязанность заказчика оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Таким образом, одним из юридически значимых обстоятельств по настоящему делу являлся факт исполнения названного договора на оказание  услуг по продвижению Интернет-Сайта Заказчика (ответчика)  его сторонами.

Следовательно, по настоящему делу суду первой инстанции надлежало установить обстоятельства, связанные с выполнением ООО «Инструменты Генерации Дохода»  обязанностей по договору 28 октября 2016 № ИГД-16-00527 по всем  трем Приложениям к данному договору, с учетом имеющихся в материалах настоящего дела писем заказчика - Мормиль И.В. о некачественном выполнении Исполнителем работ по договору, в том числе по невыполнению перечисленных в спорном договоре и Приложениях к нему отдельных услуг.

Верховный Суд Российской Федерации в пункте 3 Постановления Пленума от 19 декабря 2003 г. N 23 «О судебном решении» разъяснил, что решение может считаться законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права. Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании, а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

Между тем в нарушение требований закона судом перечисленные выше обстоятельства не устанавливались. Суд первой инстанции ограничился формальным подходом, посчитав оказанными в полном объеме ООО «Инструменты Генерации Дохода» услуги, в связи не направлением ФИО2  в установленный спорным договором срок своих возражений по отчетам ООО «Инструменты Генерации Дохода».

С учетом изложенного вывод суда  о наличии предусмотренных законом и договором оснований для взыскания с ФИО2 в пользу ООО «Гуард», являющегося правопреемником ООО «Инструменты Генерации Дохода», задолженности   в размере 262 216 руб. 42 коп. является  необоснованным.

Согласно статье 64 Кодекса доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио и видеозаписи, иные документы и материалы.

Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта признается одним из доказательств по делу наравне со всеми иными видами доказательств.

В силу статьи 82 Кодекса для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 09.03.2011 № 13765/10, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

При этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования – экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ заключение судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о соответствии экспертного заключения требованиям законодательства, регулирующего судебно-экспертную деятельность.

Одновременно суд апелляционной инстанции соглашается с позицией истца, изложенной в его возражениях на судебную экспертизу о том, что в заключении эксперт за пределами своей  компетенции      дает    правовую     оценку условиям  договора от  28 октября 2016 № ИГД-16-00527 , заключенного между ООО «Инструменты Генерации Дохода» и ИП ФИО2 с тремя Приложениями к нему в части не предоставления исполнителем отчетов по рассматриваемому договору, а также в отношении начисления премии за услуги по Приложению № 1 к рассматриваемому договору.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией истца о том, что эксперт делает ошибочную правовую оценку в отношении права Исполнителя на премию по договору без учета п. 6.2.2 Приложения № 1 .

При этом эксперт сам указал в экспертном заключении, что оценка «Премии» исполнителя является правовым вопросом и относится к компетенции суда (абзац 1 стр. 28 Заключения).

Вместе с тем, выводы эксперта в отношении объема выполненных Исполнителем услуг по спорному договору, сделанные в заключении судебной экспертизы    обоснованы, однозначны, основаны на исследовании полной, существенной информации.

Ходатайство о проведении дополнительной или повторной судебной экспертизы по делу ни истец, ни ответчик в суде апелляционной инстанции не заявляли.

По результатам проведенной судебной экспертизы истцом и ответчиком представлены расчеты задолженности   ответчика   по   договору от 28   октября  2016                              № ИГД-16-00527. Истцом также представлен расчет пени по договору.

От ответчика в материалы дела поступила письменная правовая позиция о невозможности начисления пени по договору в связи с  нарушением исполнителем условий договора в части не предоставления отчетов по окончании каждого месяца и планов работ на следующий месяц. 

В уточнениях к апелляционной жалобе от 03.04.2019 ФИО2 настаивает на том, что исполнитель по спорному договору не выполнил своих обязательств в большей части.

На основании установленных экспертом видов и объемов выполненых работ и их качества, используя применяемую экспертом методику освоенного объема, ответчик считает, что стоимость  услуг по Приложению №1 оказано на сумму 252 311,30 рублей, услуг по Приложению № 2 оказано на сумму 0,00 рублей, услуг по Приложению № 3 оказано на сумму 90 425,17 рублей, всего исполнитель оказал услуг на сумму 342 726,47 рублей.

С учетом полученной исполнителем предоплаты, по расчету ответчика,  долг последнего перед истцом составляет:  407070,50 – 342726,47 = 64 334,03 рублей

Также считает, что в соответствии со ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. 

Согласно п.4.2. спорного договора № ИГД-16-00527 основанием для принятия работ служат отчеты исполнителя. По мнению ответчика, отчеты Исполнитель не предоставлял, следовательно, оснований для приемки работ у Заказчика не было, как не было и оснований для их оплаты. При этом Исполнитель является просрочившим кредитором. 

В соответствии с п.3 ст.406 ГК РФ по денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора. Следовательно, начисление исполнителем и истцом пеней, по мнению ответчика, является неправомерным..

Кроме того, по мнению ответчика, договор был прекращен 31.03.2017 года. После этой даты никакие работы не велись  и оплата не начислялась. Согласно п.4 ст.329 ГК РФ прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором. Договором иное не предусмотрено. Соответственно, начисление истцом пеней за период после 31.03.2017 г. противоречит закону.

Суд апелляционной инстанции, оценив правовые позиции, как истца, так и ответчика, представленные суду с учетом заключения эксперта, соглашается с расчетом размера задолженности ФИО2 и пени, представленного    ООО «Гуард»    в суд 12.04.2019, как соответствующего выводам, содержащимся в заключении от 04.01.2019 эксперта ФИО4 ООО Лаборатория продвижения сайтов «СЕОмакс» и условиям договора от 28.10. 2016 № ИГД-16-00527, заключенного между                             ООО «Инструменты Генерации Дохода» и ИП ФИО2 с учетом  трех Приложений к нему.

Согласно данному расчету стоимость оказанных услуг по Приложению № 1 за период с января 2017 по март 2017 года включительно ( 3 месяца) к спорному договору составляет 320 362 рублей исходя из фактически оказанного объема услуг, определенного экспертом в размере 90 % и с учетом премий исполнителя за указанные периоды исходя из следующего расчета: за январь 2017 года: 4,90*(661-0)=3238,90, за февраль 2017 года : 4,90*(734-0)=3596,60, за март 2017 года :    4,90*(1452-0)=7301,00 

Данный расчет премии соответствует   условиям договора от  28.10. 2016 № ИГД-16-00527, заключенного между ООО «Инструменты Генерации Дохода» и                              ИП ФИО2 , а именно пункту 6.2.2 Приложения № 1 договора, согласно которому премия подлежит выплате за каждого приведенного посетителя исходя из стоимости 1 посетителя -4,90.рублей (пункт 6.1.1 договора).

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией истца о том, что Приложение № 1 к спорному договору не содержит условий о невыплате премии в случае не достижения прогноза оплачиваемого прироста  трафика, указанного в таблице в пункте 6.1 Приложения № 1 к спорному договору. Для расчета премии данные показатели не учитываются, поскольку это противоречит пункту 6.7.2 Приложения № 1 .

Как усматривается из пункта 6.7.2 Приложения № 1 договора,  Премия определяется следующим образом: Премия= Стоимость сеанса Х (Фактический трафик-Базовый трафик), где: Стоимость сеанса-4,90 рублей (пункт 6.1.1 Приложения № 1), Фактический трафик –данные эксперта, изложенные на странице 22 экспертного заключения от 04.01.2019, Базовый трафик –равен «0», что следует из столбца «Прогноз базового трафика», указанного в таблице пункта 6.1.1 Приложения № 1.

В части количества приведенных Исполнителем посетителей на сайт ответчика в период с января по март 2017 года, определенного экспертом в заключении,  у сторон разногласий не имеется. 

Суд апелляционной инстанции отклоняет контрасчет стоимости премий за указанный период, приложенный ФИО2 к уточнениям к апелляционной жалобе (т.14, л. д. 60-65), согласно которому ею при расчете премии вместо «базового трафика», применяемого в формуле (пункт 6.7.2 Приложения) и определенного сторонами Приложения № 1 договора в пункте 6.1.1 как «0»,  указываются цифры «прогнозного трафика» из таблицы пункта 6.1 Приложения № 1: январь 2017 года - 180,  февраль 2017 года -353, март 2017 года – 1790   при расчете премии за январь-март 2017 года.  

Суд апелляционной инстанции признает данную позицию ошибочной, не соответствующей вышеприведенным условиям Приложения № 1 спорного договора.

По приложению № 2  расчета истца  стоимость оказанных услуг за период с января 2017 по март 2017 года включительно (3 месяца) составила 99 967, 99 рублей исходя из стоимости услуг Исполнителя в месяц по Приложению № 2 в размере 40 000 рублей и   фактически оказанного объема услуг, определенного экспертом в размере 62.48% .

Суд апелляционной инстанции не согласен с позицией ФИО2 о том, что стоимость услуг по Приложению № 2 равна «0», поскольку, по ее мнению, услуги по Приложению № 2 Исполнителем не были оказаны вообще, поскольку данное утверждение противоречит выводам эксперта, согласно которому в среднем по Приложению № 2 освоенный объем не превышает 62,48 % (т.13, л. д. 73).

Данные выводы эксперта, обладающего специальными познаниями в области «Иследование    информационных       компьютерных средств»   (т.13, л. д. 14-17)  ФИО2 не оспорены, ходатайств о проведении повторной или дополнительной судебной компьютерной экспертизы последней в суде апелляционной инстанции не заявлялось.

По приложению № 3  расчета истца  стоимость оказанных услуг исходя из фактически оказанного Исполнителем объема по данному Приложению в период с января 2017 по март 2017 года включительно (3 месяца) только за период с 08 по 21 февраля (расчет из заключения эксперта, стр. 39 экспертизы) составила 90 425, 17 рублей, что не оспаривается также  ФИО2 исходя из ее контррасчета к уточнениям к апелляционной жалобе (т.14, л. д. 60-65).

Общая стоимость оказанных услуг в период с января 2017 по март 2017 года включительно (3 месяца)  с учетом заключения эксперта составила 510 755,16 рублей, а задолженность ответчика за вычетом всех поступивших от ответчика денежных средств в сумме 407 070, 50 рублей (ответчиком не оспаривается), составляет 103 684, 66 рублей, которая подлежит взысканию с ФИО2 в пользу ООО «Гуард».

Суд апелляционной инстанции считает также правильным расчет пени истца по Приложению № 1  на сумму задолженности с учетом премии исходя из условий пункта 5.1  спорного Договора (0,1 % за каждый день просрочки) и пункта 6.2.2 Приложения № 1 к Договору, согласно которому следует обязанность Заказчика по оплате услуг Исполнителя по Приложению № 1 в порядке предоплаты до 25 числа предшествующему выполнению работ месяца, а Премия-в порядке постоплаты по результатам работ, то есть до 10 числа месяца, следующего за месяцем выполнения работ.

Задолженность ответчика в сумме   103 684, 66 рублей (с учетом зачета) охватывает стоимость услуг за март 2017 года полностью: 74 801 = ( 67 500 (стоимость услуги в месяц с учетом фактически оказанного объема) + 7 301 (премия за март 2017 года) и частично (остаток долга) стоимость услуг за февраль 2017 года (28 883,66) 

Период начала начисления пени на сумму долга и премии соответственно за февраль и март 2017 года соответствует условиям пункта 6.2.2 Приложения № 1 к Договору, именно: за март 2017 года: по задолженности с 26.02.2017, по премии с 11.04.2017, а за февраль 2017 года: по задолженности с 26.01.2017 , по премии с 11.03.2017.

Окончание периода начисления пени-28.02.2018, что составляет в данный период 38 572, 28 рублей. 

Суд апелляционной инстанции отклоняет возражения ФИО2 о необоснованности предъявления к ней со стороны ООО «Гуард» требования об уплате пени за просрочку исполнения обязательства по своевременному внесению ответчиком оплаты за услуги по Приложению № 1, а также оплаты сумм премий, предусмотренных данным Приложением, поскольку Исполнитель не представлял отчетов о выполненных работах и оказанных услугах, предусмотренных договором, подтверждающих объем и стоимость услуг, поскольку из пункта 6.2.2 Приложения № 1 к Договору следует обязанность Заказчика по оплате услуг Исполнителя по Приложению № 1 в порядке предоплаты.

В отношении начисленной пени на сумму премии по Приложению № 1, то как было указано выше,  обязанность заказчика по оплате Премии по Приложению № 1 возникает по результатам работ в порядке постоплаты до 10 числа месяца, следующего за месяцем выполнения работ.

Поскольку материалами дел установлено, что счета, отчеты и акты выполненных работ направлялись ответчику, но в предусмотренный договором срок в адрес Исполнителя не были возращены и подписаны ответчиком, а также не поступило мотивированного отказа в принятии работ или мотивированного возражения, то пени за  прирост трафика за каждого посетителя, определенного экспертным путем, подлежат взысканию с ответчика.

Кроме того, позиция ответчика о том, что спорный договор был прекращен 31.03.2017, после этой даты никакие работы не велись, оплата не начислялась, в связи с чем начисление истцом пеней за период после 31.03.2017 г. противоречит закону, судом апелляционной инстанции также отклоняется.

Статья 782 ГК РФ закрепляет право заказчика и исполнителя на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг и условия, при которых он допускается. Согласно пункту 1 этой статьи условием отказа заказчика от исполнения обязательств по договору является оплата исполнителю фактически понесенных им расходов.

В пункте 3 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Из материалов дела не следует, что  ответчик заявил отказ от исполнения договора 31.03.2017 или позднее, соответствующие доказательства в материалы дела не представлены.

Кроме того, согласно пункту 6.1 спорный договор вступает в силу с момента подписания обеими сторонами, т. е. с 28.10.2016 и действует в течение12 месяцев.

Порядок досрочного расторжения договора приведен в пункте 6.2 спорного Договора. 

Доказательств расторжения договора в порядке, регламентированным в пункте 6.2 договора, ответчиком также не представлено.

 Поскольку начисление пени осуществляется истцом за периоды фактически оказанных Исполнителем услуг по Приложению № 1 к договору (частично февраль и март 2017 года), что подтверждено экспертным заключением, то определение истцом окончанием периода начисления пени -28.02.2018 не противоречит условиям Договора и положениям ГК РФ. Доказательств оплаты задолженности за фактически определенные экспертом Исполнителем услуг по спорному договору частично за февраль и весь март 2017 года  материалы дела не содержат, данное обстоятельство также подтверждается самим ответчиком.    

02.03.2018 ФИО2 устно в судебном заседании суда первой инстанции  заявила о несоразмерности неустойки и необходимости ее снижения, что отражено в протоколе судебного заседания от 02.03.2018 (т.10, л. д. 55-57).  

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

Гражданское законодательство, как указал Конституционный суд в Определении от 14.10.2004 N 293-О, предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно пункту 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от   28.10.2016  № 7 «О применении судами некоторых положений гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Пунктом 80 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. №7 «О применении судами некоторых положений гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» предусмотрено, что если заявлены требования о взыскании неустойки, установленной договором в виде сочетания штрафа и пени за одно нарушение, а должник просит снизить ее размер на основании статьи 333 ГК РФ, суд рассматривает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств исходя из общей суммы штрафа и пени.

В пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.11.2017  N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Степень несоразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства  является  оценочной  категорией,  в  силу  закона  только  суд  вправе  дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Пунктом 1 постановления Пленума № 81 установлено, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Возражения ответчика относительно исковых требований не могут рассматриваться как заявление о несоразмерности неустойки и ходатайство о ее снижении.

В данном случае ответчик в судебном заседании в суде перовой инстанции указывал на несоразмерность, по его мнению, неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и просил снизить ее.

При этом доказательств явной несоразмерности в материалы дела не представил.

Однако суд первой инстанции в отсутствие таких доказательств снизил размер неустойки без учета положений, установленных постановлением Пленума № 81,  нарушив принцип состязательности, установленный статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, снизил неустойку в отсутствие доказательств ее несоразмерности.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит законных оснований для снижения размера неустойки, определенной истцом исходя из задолженности ответчика за фактически выполненные работы, определенные экспертным путем, в размере  38 572, 28 рублей.

Оценив имеющиеся в деле доказательств в их совокупности, суд апелляционной инстанции не находит оснований для уменьшения размера пени, поскольку ставка 0,1% за каждый день просрочки (пункт 5.1 договора) является ставкой, обычно применяемой в гражданском обороте. 

Пени в размере 38 572, 28 рублей являются соразмерными последствиям нарушения обязательства.

Выводы суда в отношении взыскания с ИП ФИО2 в пользу ООО «Гуард» судебных расходов в сумме 40 000 рублей являются правильными. 

В подтверждение факта оказания юридических услуг истец представил договор оказания юридических услуг № Инг-00000001 от 07.03.2017г., заключенный между обществом с ограниченной ответственностью «Гуард» (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Эффективный Консультант» (Исполнитель), платежное поручение № 139 от 30.06.2017г. на сумму 40 000 руб.

Согласно п. 1.1 договора заказчик поручает и обязуется оплатить, а исполнитель обязуется оказать юридические услуги согласно перечню услуг, установленному в Приложении к Договору, в соответствии с условиями настоящего Договора.

В соответствии с п. 1.2 договора стоимость каждого этапа и объем работ окончательно определяются сторонами в Приложениях к Договору.

Согласно Приложению №б/н от 29.06.2017 к договору стоимость услуг представителя составляет в общей сумме 40 000 руб.

Вместе с тем в целях реализации задачи судопроизводства по справедливому публичному судебному разбирательству, обеспечения необходимого баланса процессуальных прав и обязанностей сторон (статьи 2, 35 ГПК РФ, статьи 3, 45 КАС РФ, статьи 2, 41 АПК РФ) суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек, исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер.

Рассмотрев ходатайство ИП ФИО2 о необходимости снижения размера услуг представителя в связи с их несоразмерностью, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что относимых и допустимых доказательств несоразмерности услуг представителя в заявленном размере ответчиком не представлено. 

Суд апелляционной инстанции с такой оценкой суда первой инстанции согласен. 

Выводы суда первой инстанции об отказе ИП ФИО2 в удовлетворении встречных исковых требований к ООО «Гуард» о взыскании неосновательного обогащения в размере 46 362,70 руб. являются правильными. 

При рассмотрении встречных исковых требований суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим. 

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (пункт 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

Среди прочего, гражданские права и обязанности возникают вследствие неосновательного обогащения (подпункт 7 пункта 1 статьи 8 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

Проведенной в суде апелляционной инстанции судебной компьютерной экспертизой установлено частичное выполнение Исполнителем услуг по договору от  28.10. 2016 № ИГД-16-00527,  заключенному  между ООО «Инструменты Генерации Дохода» и ИП ФИО2 с  учетом положений трех  Приложений к нему.

Задолженность ИП ФИО2  перед истцом по спорному договору за период с января по март 2017 года включительно с учетом выводов эксперта по объемам выполненных работ Исполнителем, а   также с учетом всей поступившей  от                                ИП ФИО2 оплаты по договору составила 103 684, 66 рублей. Подробный расчет долга ответчика указан выше.

Таким образом, поскольку истец по встречному иску не доказал факт безосновательного удержания денежных средств ООО «Гуард», у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения встречного иска ИП ФИО2

Участие истца в судебных спорах по делам аналогичной категории, не может быть расценено как злоупотребление правом в понимании, придаваемом ст.10 ГК РФ, поскольку при рассмотрении спора не установлено противоправного поведения истца, а также иного заведомо недобросовестного осуществления им гражданских прав с учетом свободы экономической деятельности на территории Российской Федерации. При этом, разумность действий и добросовестность истца - как участника гражданских правоотношений предполагаются (п. 5 ст. 10 ГК РФ). Иных доказательств недобросовестности поведения истца ответчиком не представлено.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Тульской области от 04.04.2018 по делу № А68-6406/2017 полежит отмене в части взыскания с индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу ООО «Гуард» задолженности в размере 262 216 руб. 42 коп., пени в размере 46 835 руб.19 коп., судебных расходов по оплате государственной пошлины в размере 8 806 руб.78 коп., расходов на услуги представителя в размере 40 000 руб., взыскания с индивидуального предпринимателя ФИО2 в доход федерального бюджета государственной пошлины в размере 1 458 руб.

С индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу                   ООО «Гуард»  надлежит взыскать задолженность по спорному договору в размере 103 684, 66 рублей., пени в размере 38 572, 28 рублей, а всего 142 256, 94 рублей. В удовлетворении исковых требований истца в остальной части следует отказать.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы. 

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы истца по настоящему делу состоят из уплаченной государственной пошлины по иску в сумме 8 884, 80 рублей, уплаченной по платежным поручениям от 30.05.2017 № 108 в сумме 1 000 рублей, от 30.05.2017 № 106 в сумме 2 000 рублей, от 30.05.2017 № 110 в сумме  3 624, 80 рублей, от 17.03.2017 № 34 в сумме 2 000 рублей (т.1, л. д. 11-14), а также расходов на оплату услуг представителя в сумме 40 000 рублей.  

Первоначально цена иска ООО «Гуард» по исковому заявлению от  07.08.2018 составила 290 338,73 рубля, однако впоследствии истец неоднократно увеличивал сумму исковых требований. Исходя из уточнений истца от 28.02.2018 (т.10, л.д.51) цена иска истца составила 363 234,90 рублей с учетом увеличений размера пени до                                     101 018, 48 рублей за период с 26.12.2016 по 01.03.2018.  Государственная пошлина в связи с увеличением истцом исковых требований последним не была оплачена.

Исходя из цены иска 363 234,90 рублей государственная пошлина составляет 10 265 рублей.

В связи с частичным удовлетворением исковых требований истца на общую сумму 142 256, 94 рублей или на 39 % с ответчика в пользу истца подлежит взысканию государственная пошлина в размере 4 020 рублей,  4 864,80 рублей относятся на истца,  1 380, 20 рублей подлежит взысканию с ООО «Гуард» в доход федерального бюджета. 

Таким образом, с ИП ФИО5 в пользу ООО «Гуард» подлежат взысканию государственная пошлина по иску в сумме 4 020 рублей, судебные расходы на представителя в сумме 15 600 рублей (39 % от 40 000 рублей), а всего 19 620 рублей.

Расходы ИП ФИО2 по делу состоят из расходов по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей (т.10, л. д. 105), расходов на проведение экспертизы в сумме                          48 000 рублей (т. 11, л. д. 34).  

В связи с частичным  удовлетворением иска с ООО «Гуард» в пользу                                  ИП ФИО2 подлежат взысканию судебные издержки ответчика  по апелляционной жалобе в сумме 1 830 рублей (61 % от 3 000 рублей) и расходы по проведению судебной экспертизы в сумме 29 280 рублей (61 % от 48 000), а всего 31 110 рублей.

В результате произведенного зачета взаимных требований с индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу общества с  ограниченной ответственности «Гуард»   подлежит взысканию 130 766, 94 рублей.

Руководствуясь  статьями  110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тульской области от 04.04.2018 по делу                                № А68-6406/17 отменить в части взыскания с индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу общества с ограниченной ответственности «Гуард» задолженности в размере 262 216 руб. 42 коп., пени в размере 46 835 руб.19 коп., судебных расходов по оплате государственной пошлины в размере 8 806 руб.78 коп., расходов на услуги представителя в размере 40 000 руб., взыскания с индивидуального предпринимателя ФИО2 в доход федерального бюджета государственной пошлины в размере                             1 458 руб.

Исковые требования  общества с ограниченной ответственности «Гуард» удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу общества с ограниченной ответственности «Гуард» задолженность в размере 103 684, 66 рублей., пени в размере 38 572, 28 рублей, а всего 142 256, 94 рублей, судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 4 020 рублей, расходы на услуги представителя в размере 15 600 рублей.

В удовлетворении исковых требований истца в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственности «Гуард» в доход федерального бюджета 1 380, 20 рублей государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственности «Гуард» в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 830 рублей,                        29 280 рублей за проведение судебной экспертизы.

В результате произведенного зачета взаимных требований взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу общества с ограниченной ответственности «Гуард» 130 766, 94 рублей.

В остальной части решение Арбитражного суда Тульской области от 04.04.2018 по делу № А68-6406/17 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

Ю.А. Волкова 

И.Г. Сентюрина

О.Г. Тучкова