ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А62-7038/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12.12.2018

Постановление изготовлено в полном объеме  17.12.2018

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Селивончика А.Г., судей Грошева И.П. и Егураевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии в судебном заседании, проводимом с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Смоленской области, от федерального казенного учреждения «Исправительная колония № 2 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Смоленской области» – представителя ФИО2 (доверенность от 17.09.2018), в отсутствие других лиц участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального казенного учреждения «Исправительная колония № 2 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Смоленской области» на решение Арбитражного суда Смоленской области от 27.09.2018 по делу № А62-7038/2018 (судья Красильникова В.В.), принятое по исковому заявлению акционерного общества «АтомЭнергоСбыт» (г. Москва, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к федеральному казенному учреждению «Исправительная колония № 2 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Смоленской области» (п. Вадино Смоленской обл., ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании задолженности и пени, 

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «АтомЭнергоСбыт» (далее по тексту – истец, гарантирующий поставщик, общество, АО «АтомЭнергоСбыт») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к федеральному казенному учреждению «Исправительная колония № 2 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Смоленской области» (далее по тексту – ответчик, государственный заказчик, учреждение, потребитель, ФКУ «ИК № 2 УФСИН по Смоленской области») о взыскании задолженности за потребленную электрическую энергию в июне 2018 года в размере 437 450 руб. 13 коп. и неустойки, начисленной на задолженность за сентябрь, ноябрь 2017 – май 2018 года за период с 01.06.2018 по 30.06.2018 в сумме 73 103 руб. 54 коп.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 27.09.2018, с учетом определения об исправлении описок, опечаток или арифметических ошибок исковые требования удовлетворены, распределены судебные расходы.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Апеллянт возражает против размера подлежащей взысканию с него неустойки, поскольку полагает, что ее расчет должен производиться в соответствии с абзацем 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее по тексту – Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ), так как ФКУ «ИК № 2 УФСИН по Смоленской области» является теплоснабжающей организацией, что подтверждается пунктом 2.4.1 Устава учреждения. Согласно контррасчету ответчика сумма неустойки составляет 60 409 руб. 10 коп. Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Истец отзыв на апелляционную жалобу не представил, правовую позицию не выразил.

В судебном заседании представитель ответчика пояснил, что обжалует решение суда только в части взыскания с него неустойки, в связи с чем просил решение суда в части взыскания пени в размере 73 103 руб. 54 коп. отменить и принять в указанной части новый судебный акт о взыскании пени в размере 60 409 руб. 10 коп. В остальной части решение суда не обжалует.

Поскольку в порядке апелляционного производства апеллянтом обжалована только часть решения суда и при этом лица, участвующие в деле, не заявили соответствующих возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части на основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом разъяснения, содержащегося в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее по тексту – постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36).

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен контракт энергоснабжения № 6720100012 от 21.02.2018 (далее-контракт), по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью поставки электрической энергии государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в соответствии с требованиями контракта и нормами действующего законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 5.6 оплата электрической энергии (мощности) по контракту осуществляется государственным заказчиком в следующие сроки платежа:

– 30 процентов стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объёме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 10-го числа этого месяца;

– 40 процентов стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 25-го числа этого месяца;

– стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течении этого месяца, оплачивается до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Ранее между сторонами был заключен государственный контракт на энергоснабжение № 6720100012 от 13.02.2017, по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу государственному заказчику электрической энергии (мощности), а также через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью поставки электрической энергии государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в соответствии с требованиями контракта и нормами действующего законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 6.2 оплата по контракту осуществляется государственным заказчиком своими платежными поручениями (с обязательным указанием назначения платежа, номера и даты настоящего контракта, суммы и периода, за который производится платеж) на расчетный счет Гарантирующего поставщика или иным способом, предусмотренным действующим законодательством, в следующие сроки оплаты:

– до 10-го числа расчетного месяца – 30% стоимости величины электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата;

– до 25-го числа расчетного месяца – 40% стоимости величины электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата.

Потребителем в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае если размер предварительной оплаты превысит стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, излишне уплаченная сумма засчитывается в счет платежа электрической энергии (мощности) за месяц, следующий за месяцем в котором осуществляется такая оплата. Оплата электрической энергии декабря месяца производится платежным поручением на основании данных учета электрической энергии до конца данного месяца

В июне 2018 года истец в соответствии с контрактом энергоснабжения № 6720100012 от 21.02.2018 подал, а ответчик потребил электроэнергию на сумму 1 576 061 руб. 67 коп., что подтверждается актом первичного учета за июнь 2018 года, счетом от 30.06.2018 № 6720100012/008047, актом приема-передачи электроэнергии от 30.06.2018  (т. 1 л.д. 44, 47 – 49).

Истцом в адрес ответчика направлена претензия от 19.07.2018 об оплате задолженности, которая оставлена без удовлетворения.

Поскольку оплата поставленной электрической энергии ответчиком произведена не в полном объеме, истец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания основного долга за потребленную электрическую энергию в июне 2018 года в размере 437 450 руб. 13 коп., суд области, руководствуясь положениями статей 309, 310, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходил из того, что представленными в материалы дела документами подтверждается подача ответчику электроэнергии на сумму 1 576 061 руб. 67 коп., а ФКУ «ИК № 2 УФСИН по Смоленской области» доказательств исполнения своих обязательств по оплате потребленной электроэнергии в полном объеме в материалы дела не представило. 

В данной части решение суда не обжалуется.

В связи с несвоевременным исполнением ответчиком взятых на себя денежных обязательств истец также просил суд взыскать с ответчика неустойку, начисленную на задолженность за сентябрь 2017, ноябрь 2017 – май 2018 года за период с 01.06.2018 по 30.06.2018, в сумме 73 103 руб. 54 коп.

Согласно части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Федеральным законом от 03.11.2015 № 307-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов» пункт 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ дополнен абзацем, согласно которому потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Указанные изменения вступили в силу с 05.12.2015.

Расчет пени произведен истцом в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации равной 7,5% годовых, действующей на момент вынесения настоящего решения, что соответствует разъяснениям, изложенным в ответе на вопрос № 3 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016.

Суд области проверил расчет неустойки, представленный истцом, и признал его обоснованным, арифметически верным. При рассмотрении дела в суде первой инстанции контррасчет ответчик не представил.

От ответчика заявление о снижении размера неустойки в суд области также не поступало, в связи с чем, вопрос о снижении размера неустойки не рассматривался.

В связи с изложенным, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование истца о взыскании неустойки, начисленной на задолженность за сентябрь 2017, ноябрь 2017 – май 2018 года за период с 01.06.2018 по 30.06.2018, в сумме 73 103 руб. 54 коп.

В апелляционной жалобе ответчик возражает против размера подлежащей взысканию с него неустойки, поскольку полагает, что ее расчет должен производиться в соответствии с абзацем 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее по тексту – Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ), так как ФКУ «ИК № 2 УФСИН по Смоленской области» является теплоснабжающей организацией, что подтверждается пунктом 2.4.1 Устава учреждения. Согласно контррасчету ответчика сумма неустойки составляет 60 409 руб. 10 коп.

Данные доводы апелляционной жалобы отклоняются по следующим основаниям.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности ФКУ «ИК № 2 УФСИН по Смоленской области» является деятельность по управлению и эксплуатации тюрем, исправительных колоний и других мест лишения свободы, а также по оказанию реабилитационной помощи бывшим заключенным.

Учреждением в ЕГРЮЛ заявлено 45 дополнительных видов деятельности, в том числе производство пара и горячей воды (тепловой энергии) (т. 1 л.д. 19 – 31).

Учитывая, что оказание услуг по производству тепловой энергии для ответчика лишь одним из дополнительных видов деятельности, нельзя признать верным, что весь объем оказанных истцом услуг по передаче электроэнергии необходим ответчику для целей оказания им услуг по теплоснабжению для контрагентов по договорам теплоснабжения, в связи с чем, применить к ответчику в отношении всего объема потребленной электроэнергии расчет пени, как для теплоснабжающей организации, не представляется возможным.

При этом раздельный учет электроэнергии, из которого бы усматривался объем потребленной электроэнергии для целей оказания им услуг теплоснабжения, ответчиком не ведется, в связи с чем, выделить объем электроэнергии, потраченный ответчиком для оказания услуг по теплоснабжению, не представляется возможным.

В свою очередь ответчик, ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представил документов, позволяющих установить объем электрической энергии, отпущенной для осуществления основного вида деятельности ответчика и дополнительных видов деятельности.

Данный правовой подход соответствует правовой позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 30.01.2017 по делу                       № 304-ЭС16-17144, от 16.03.2018 № 310-ЭС18-1731, постановлениях Арбитражного суда Центрального округа от 21.12.2017 по делу № А23-85/2017, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.02.2018 по делу № А13-5604/2017.

Таким образом, судом области правомерно удовлетворил исковые требования о взыскании неустойки, начисленной на задолженность за сентябрь 2017, ноябрь 2017 – май 2018 года за период с 01.06.2018 по 30.06.2018, в сумме 73 103 руб. 54 коп., рассчитанной в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, а контррасчет ответчика отклоняется, как не соответствующий действующему законодательству.

Кроме того, при рассмотрении дела в суде области ответчик был надлежащим извещен о принятии искового заявления к производству и назначении предварительного судебного заседания определением от 07.08.2018, что подтверждается почтовым уведомлением, врученным ответчику 13.08.2018 ( т. 1 л.д. 146), однако ни отзыв на исковое заявление, ни контррасчет суммы неустойки, подлежащей взысканию, ни ходатайства в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявил.

Более того, возражения, приведенные апеллянтом в обоснование апелляционной жалобы, основаны только на пункте 2.4.1 Устава учреждения и выписке из ЕГРЮЛ, а каких-либо иных документов, подтверждающих фактическое осуществление деятельности в сфере теплоснабжения не представлено в нарушение положений статей 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем, оснований для удовлетворения жалобы не имеется.

Заявление апеллянтом возражений, ранее не приводимых в суде первой инстанции, следует расценить как недобросовестное поведение ответчика, с учетом того, что стороны в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несут риски наступления последствий несовершения процессуальных действий.

Кроме того, изменение ответчиком своей процессуальной позиции не соответствует требованиям добросовестности поведения участников судебного процесса и в настоящем случае обусловлено исключительно несогласием с результатом разрешения спора.

Заявление в апелляционной жалобе новых доводов, которые не были предметом правовой оценки суда первой инстанции, не свидетельствует о предусмотрительном процессуальном поведении апеллянта, и позволило суду области при разрешении спора обоснованно исходить из положений части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В нарушение положений статьи 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никаких доказательств в обоснование доводов, приведенных в апелляционной жалобе ответчиком в суде области не представлено, а положения части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивают суд апелляционной инстанции в их принятии.

Данный правовой подход соответствует правовой позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 25.07.2017 № 18-КГ17-68, от 06.02.2018 № 4-КГ17-66.

Все доводы и аргументы заявителей апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта, не являются основанием для его отмены

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), не установлены.

Поскольку апеллянт освобожден от уплаты государственной пошлины соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, оснований для ее взыскания в доход федерального бюджета не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 27.09.2018 по делу № А62-7038/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.           

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи                                                                                                                                                                           

                А.Г. Селивончик                         

                И.П. Грошев

                Н.В. Егураева