Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-49/2024

19 марта 2024 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2024 года.Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2024 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего           Воронцова А.И.

судей                                                 Волковой М.О., Жолондзь Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии в заседании:

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Магстрой»

на решение от 13.11.2023

по делу № А37-406/2023

Арбитражного суда Магаданской области

по иску первого заместителя прокурора Магаданской области (Прокуратура Магаданской области – ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>) в защиту интересов публично-правового образования – муниципального образования «город Магадан» в лице мэрии города Магадана (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Магстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

о взыскании 649 419 руб. 17 коп.,

третьи лица: Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>), общество с ограниченной ответственностью ГК «ГРАНИТИНВЕСТ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 620144, 

<

...>/Московская, соор. 110А/131, помещ. 20), 

 

УСТАНОВИЛ:

Первый заместитель прокурора Магаданской области (далее – прокурор, истец) обратился в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением от 10.02.2023 № 7-34-2023/575 в защиту интересов публично-правового образования – муниципального образования «город Магадан» в лице мэрии города Магадана к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Магстрой» (далее – ООО «Магстрой», ответчик) о взыскании 649 419 руб. 17 коп. составляющих сумму причинённого ущерба в виде разницы между ценой, невыполненных по муниципальному контракту от 26.04.2021 № 8112021004 (ИКЗ 213490901377349090100100160014299243) работ и этих же работ, выполненных по муниципальному контракту от 06.06.2022 № 8112022009 (ИКЗ 223490901377349090100100170014299243), заключенных в рамках государственной программы Магаданской области «Столица» и муниципальной программы «Формирование современной городской среды муниципального образования «Город Магадан», утвержденной постановлением мэрии города Магадана от 27.12.2017 № 4136.

В обоснование заявленных требований истец сослался на статьи 15, 307, 309, 393, 393.1, 404, 405, 416, 524, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), статью 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 94, 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ), пункты 11, 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», условия вышеуказанных муниципальных контрактов, а также представленные письменные доказательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана (далее – Департамент САТЭК мэрии г. Магадана), общество с ограниченной ответственностью ГК «ГРАНИТИНВЕСТ» (далее – ООО «Гранитинвест»).

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 13.11.2023 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Магстрой» обратилось в Шестой арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 13.11.2023 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Считает решение суда незаконным и необоснованным, так как были нарушены нормы материального и процессуального права.

Так, заявитель указывает, что суд не привел убедительных доводов того, что заключенный муниципальный контракт № 811022009 от 06.06.2022 является аналогичным муниципальному контракту № 8112021004 от 26.04.2021. Напротив, объем работ, включенных в контракт от 26.04.2021 не является идентичным контракту от 06.06.2022. 

Таким образом, довод суда об увеличении стоимости работ по контракту от 06.06.2022 № 8112022009 ввиду недобросовестного поведения ответчика, не обоснован надлежащим образом и не подкреплен достаточными доказательствами. Арбитражный суд ссылается на позиции истца, о повышение цены контракта от 06.06.2022 № 8112022009 в части работ, не оконченных в рамках исполнения контракт от 26.04.2021 № 8112021004, обусловлено изменением уровней прогнозных индексов-дефляторов и годового индекса прогнозной инфляции.

Суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы ответчика об отсутствии его вины в причиненном ущербе, а также доводы ответчика и ООО «Гранитинвест» о том, что обязательства по контракту-1 обществом не исполнены в силу наступления обстоятельств непреодолимой силы.

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе от 10.01.2024.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2024 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 06.02.2024, информация об этом размещена публично на официальном сайте суда в сети интернет.

04.02.2024 в канцелярию апелляционного суда через систему «Мой арбитр» от прокуратуры Магаданской области поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором прокурор выразил несогласие с её доводами, указав на их несостоятельность, просил оставить обжалуемое решение суда без изменения как законное и обоснованное.

Судебное заседание, состоявшееся 06.02.2024 (в отсутствие представителей сторон), на основании статьи 158 АПК РФ было отложено до 09 часов 00 минут 12.03.2024.

Определением суда от 11.03.2024 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ в составе суда произведена замена судьи Брагиной Т.Г. на судью Жолондзь Ж.В., в связи с чем, рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

До начала судебного заседания от прокуратуры Магаданской области поступило ходатайство об участии в судебном заседании посредством использования систем веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание), которое было удовлетворено судом апелляционной инстанции, технические условия для подключения к судебному заседанию судом обеспечены.

Между тем, представитель истца подключение к веб-конференции надлежащим образом не осуществил. Вместе с тем, на стороне суда технические неполадки в работе сервиса «Онлайн-заседания» не выявлены.

Специфика онлайн-заседания заключается в том, что техническая сторона участия в нем находится в сфере контроля лица, участвующего в деле, которое должно обеспечить наличие оборудования, подключенного к информационно-телекоммуникационной сети Интернет, достаточную скорость передачи данных и устойчивость соединения. Соответственно, невозможность участия в судебном заседании подобным образом относится к рискам лица, участвующего в деле, избравшего данный способ.

Установив, что истец извещен надлежащим образом, средства связи суда воспроизводят видео- и аудиосигнал в штатном режиме, технические неисправности отсутствуют, представителю истца обеспечена возможность дистанционного участия в процессе, которая не реализована им по причинам, находящимся в сфере его контроля, апелляционный суд рассматривает дело в отсутствие неявившегося представителя истца по правилам статей 156, 266 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в рамках государственной программы Магаданской области «Столица» и муниципальной программы «Формирование современной городской среды муниципального образования «Город Магадан» 26.04.2021 по результатам электронного аукциона Департаментом (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 8112021004 (далее – контракт-1), согласно разделу 1 которого подрядчик принял на себя обязательства в установленные контрактом сроки выполнить работы по объекту «Благоустройство сквера «60 лет Магадану» по переулку Школьному в городе Магадане» (далее - работы), согласно ведомости объёмов работ (приложение № 1) и проектно-сметной документации шифр № 19-116-ССР: 19-116-ГП, СМ; 19-116-АС1, СМ; 19-116-АС2, СМ; 19-116-АС3, СМ; 19-116-АС4, СМ; 19-116-ЭН, СМ, а заказчик – принять и оплатить выполненные работы.

Согласно ведомости объёмов работ (приложение № 1 к контракту-1; далее – ведомость-1) и локальным сметным расчётам (далее – ЛСР) в работы, выполняемые в рамках контракта-1, входили, в том числе, следующие работы:

1) по ЛСР № 19-116-ГП, СМ Генеральный план, раздел 2 «Благоустройство»:

- устройство покрытий тротуарных из гранитных термообработанных плит толщиной 60 мм: 51 м? (пункт 75 ведомости-1, пункт 84 ЛСР;

2) по ЛСР № 19-116-АС1, СМ Амфитеатр, раздел 1 «Амфитеатр»:

- сплошное выравнивание внутренних поверхностей (однослойное оштукатуривание) из сухих растворимых смесей толщиной 5 мм стен: 29 м? (пункт 275 ведомости-1, пункт 82 ЛСР);

- отделка наружных бетонных поверхностей мелкозернистыми декоративными покрытиями из минеральных составов на латексной основе по подготовленной поверхности с земли, состав с наполнителем из среднезернистого минерала (размер зерна до 3 мм): 29 м? (пункт 278 ведомости-1, пункт 86 ЛСР);

- отделка наружных бетонных поверхностей мелкозернистыми декоративными покрытиями из минеральных составов на латексной основе по подготовленной поверхности с земли, состав с наполнителем из среднезернистого минерала (размер зерна до 3 мм): 9,5 м? (пункт 284 ведомости-1, пункт 93 ЛСР);

3) по ЛСР № 19-116-АС2, СМ Подпорные стены:

- грунтование водно-дисперсионной грунтовкой бетонных вертикальных поверхностей стен за 1 раз: 296,3 м? (пункт 308 ведомости-1, пункт 11 ЛСР);

- облицовка вертикальных стен гранитными плитами с термообработанной поверхностью толщиной 20 мм при числе плит в 1 м? до 3 (плита 600х600 толщиной 20 мм) с нанесением клея плиточного комбинированным способом: 296,3 м? (пункт 309 ведомости-1, пункт 12 ЛСР);

- облицовка горизонтальных поверхностей гранитными плитами с термообработанной поверхностью (толщиной 50 мм по ведомости, а по ЛСР - 100 мм) при числе плит в 1 м? более 6 (плита 400х400 толщиной 50 мм): 202,2 м? (пункт 312 ведомости-1, пункт 16 ЛСР);

- грунтование водно-дисперсионной грунтовкой бетонных поверхностей за 1 раз: 56,1 м? (пункт 329 ведомости-1, пункт 34 ЛСР);

- облицовка вертикальных стен гранитными плитами с термообработанной поверхностью (толщиной 20 мм по ведомости, а по ЛСР - 100 мм) при числе плит в 1 м? до 3 (плита 600х600 толщиной 20 мм) с нанесением клея плиточного комбинированным способом: 56,1 м? (пункт 330 ведомости-1, пункт 35 ЛСР).

Перечисленные выше работы также были предусмотрены проектно-сметной документацией «Благоустройство сквера «60 лет Магадану» по переулку Школьному в городе Магадане», разработанной муниципальным бюджетным учреждением «Служба технического контроля города Магадана» в 2019 году (далее – ПСД): в рабочей документации «Генеральный план» шифр 19-116-ГП – листы 4 и 8; в рабочей документации «Архитектурно-строительные решения. Амфитеатр» шифр 19-116-АС1 – листы 2 и 3; в рабочей документации «Архитектурно-строительные решения. Подпорные стены» шифр 19-116-АС2 – листы 3 и 4.

Пунктом 3.1 контракта-1 установлен срок выполнения работ - с момента заключения контракта по 30.11.2021.

Цена контракта-1 составляет 51 934 005 руб. 10 коп., в том числе НДС по ставке 20 % в размере 8 655 667 руб. 52 коп. (пункт 2.1 контракта-1).

Согласно пункту 2.15 контракта-1 источником финансирования бюджетных обязательств по контракту-1 является бюджет муниципального образования «Город Магадан».

Общество в целях выполнения работ по контракту-1, связанных с использованием гранитных термообработанных плит, заключило с ООО «Гранитинвест» договор поставки от 07.05.2021 № ЧАА – 07/05/21 (далее – договор поставки;), согласно которому ООО «Гранитинвест» (поставщик) приняло на себя обязательства изготовить и поставить обществу (покупатель) изделия из натурального камня (далее – товар), количество, качество, ассортимент, цена за единицу товара, общая цена товара, сроки поставки товара указываются в спецификациях (приложениях к договору поставки) которые являются неотъемлемой частью договора поставки (пункты 1.1, 1.2, 2.1, 4.1, 5.1 договора поставки).

Согласно пункту 3.5.1 договора поставки поставщик обязан приступить к поставке товара с момента получения аванса в соответствии с условиями спецификации.

Характеристики, сроки изготовления и поставки ступеней и плит гранитных термообработанных были согласованы сторонами в спецификации № 2, являющейся приложением № 2 к договору поставки. Согласно спецификации № 2 товар поставляется в г. Магадан, сквер «60 лет Магадану» переулок Школьный. Срок изготовления 30 календарных дней, срок поставки от 35 до 45 календарных дней. Цена товара по спецификации № 2 составляет 4 073 908 руб. Спецификацией № 2 предусмотрен аванс в размере 10 %.

Общество на основании выставленного ООО «Гранитинвест» счёта на оплату от 20.05.2021 № 126 платёжным поручением от 24.05.2021 № 750 перечислило ООО «Гранитивенст» за гранитные плиты и ступени авансовый платёж в размере 407 390 руб.

Таким образом, согласно условиям договора поставки товар должен был быть изготовлен не позднее 23.06.2021, а поставлен с учётом положений статьи 193 ГК РФ – не позднее 09.08.2021.

Письмом от 01.07.2021 № 579/21 ООО «Грагитинвест» информировало общество о завершении производства товара по спецификации № 2 в полном объёме и готовности к его отгрузке.

Фактически товар был отправлен в августе 2021 года, что следует из писем ООО «Грагитинвест» от 28.07.2021 № 376/21 и от 12.08.2021 № 393/21.

Однако, ввиду введённых ОАО «РЖД» ограничений на движение поездов, а с 02.09.2021 ограничений погрузки грузов в контейнеры, кроме продовольственных и скоропортящихся, назначением на станцию Угольная сроком до отмены, ООО «Гранитинвест», ссылаясь на телеграмму ОАО «РЖД» от 31.08.2021, письмами от 31.08.2021 № 471/21 и от 07.09.2021 № 479/21 информировало общество о том, что контейнеры с товаром с 28.08.2021 находятся на станции Бойцово до снятия ограничений.

Фактически товар поставлен обществу в октябре 2021 года, что не опарывается участвующими в деле лицами.

11.10.2021 общество письмом № 109 сообщило Департаменту о том, что материалы из гранита поступили на объект только в октябре. Этим же письмом общество предложило Департаменту согласовать перенос сроков выполнения работ на весенний период 2022 года и внести изменения в пункт 3.1 контракта-1 в части окончания срока выполнения работ на 15.06.2022. В обоснование невозможности выполнения работ в октябре и ноябре 2021 года общество указало, что по технологическому процессу облицовку вертикальных поверхностей подпорных стен плитами из гранита требуется выполнить на клее, согласно рекомендациям по применению которого, укладку плит не разрешается проводить при температуре воздуха и основания ниже + 5°С и выше +30°С. Учитывая данные рекомендации, а также то, что в городе Магадане в октябре - ноябре месяцах температура окружающего воздуха имеет отрицательные температуры, работы по облицовке подпорных стен выполнены быть не могут, так как вода, входящая в состав клеевого раствора, замёрзнет и клей не наберёт необходимую прочность, а в весенне-летний период 2022 года при таянии воды, это приведёт к отслоению под тяжестью собственного веса гранитных плит от подпорных стен.

20.10.2021 Департамент провёл осмотр территории благоустройство сквера «60 лет Магадану» по переулку Школьному в городе Магадане, в результате которого было установлено, что гранитные плиты отсутствуют на горизонтальных и вертикальных поверхностях подпорных стен, клумб (цветников) и цоколей опор наружного освещения, о чём был составлен соответствующий акт.

В ответ на письмо общества от 11.10.2021 № 109 Департамент с учётом проведённого осмотра письмом от 21.10.2021 № 1-10391 проинформировал общество о невозможности внесения в контракт-1 изменений о сроке окончания работ, поскольку это не предусмотрено статьёй 95 Закона о контрактной системе. Вместе с тем ввиду установившейся отрицательной температуры наружного воздуха Департамент сообщил о нецелесообразности выполнения работ по облицовке горизонтальных и вертикальных поверхностей подпорных стен и цоколей опор наружного освещения гранитными плитами. Одновременно Департамент просил общество предоставить гарантийное письмо о выполнения указанных работ в весенне-летний период 2022 года при наступлении устойчивой положительной температуры наружного воздуха.

29.10.2021 общество письмом № 116 повторно просило перенести срок окончания выполнения работ на 15.06.2022.

Гарантийное письмо общество не предоставило.

Письмом от 11.11.2021 № 1-11040 Департамент повторно информировал общество о невозможности изменения сроков выполнения работ и предложил обществу расторгнуть контракт-1 по соглашению сторон с оплатой подрядчику фактически выполненных работ.

По состоянию на 30.11.2021 общество выполнило работы на сумму 47 224 577 руб. 22 коп., что подтверждается подписанными сторонами актами о приёмке выполненных работ (унифицированная форма № КС-2) от 20.05.2021 №№ 1-5, от 13.07.2021 №№ 1-5, от 23.08.2021 №№ 1-6, от 20.09.2021 №№ 1-5, от 08.11.2021 №№ 1-6, от 30.11.2021 № 1, справками о стоимости работ и затрат (унифицированная форма № КС-3) от 20.05.2021 № 1, от 13.07.2021 № 2, от 23.08.2021 № 3, от 20.09.2021 № 4, от 08.11.2021 № 5, от 30.11.2021 № 6.

За период с 01.12.2021 по 23.12.2021 общество выполнило работы на сумму 348 394 руб. 58 коп., что подтверждается актами о приёмке выполненных работ (унифицированная форма № КС-2) от 23.12.2021 №№ 1-5 и справкой о стоимости работ и затрат (унифицированная форма № КС-3) от 23.12.2021 № 7.

Всего обществом по контракту-1 выполнено работ на общую сумму 47 572 971 руб. 80 коп., которая Департаментом обществу полностью выплачена.

30.12.2021 стороны контракта-1 подписали соглашение о расторжении контракта-1, согласно которому: контракт-1 расторгается с момента подписания сторонами соглашения о расторжении; сумма исполненных обязательств по контракту-1 составляет 47 572 971 руб. 80 коп.; контракт-1 считается расторгнутым с момента подписания данного соглашения, с этой же даты прекращаются обязательства сторон, предусмотренные контрактом-1, за исключением гарантийных обязательств и обязательств по оплате выполненных работ.

Департамент направил обществу претензию от 11.01.2022 № 5 с требованием уплатить неустойку (пени), начисленную за нарушение срока окончания выполнения работ по контракту-1, в размере 40 030 руб. 14 коп., которую общество удовлетворило, перечислив указанную сумму платёжным поручением от 11.02.2022 № 2653.

Во втором квартале 2022 года Департамент с целью завершения работ по благоустройству сквера «60 лет Магадану», в том числе не исполненных обществом по контракту, провёл электронный аукцион по осуществлению закупки «Благоустройство сквера «60 лет Магадану» по переулку Школьному в городе Магадане. Завершение работ».

Начальная (максимальная) цена контракта по данному аукциону составила 5 579 970 руб., при расчёте которой Департамент в соответствии со статьей 22 Закона о контрактной системе применил иной метод (проектно-сметный).

Согласно отзыву Департамента в стоимость работ вошла стоимость не исполненных обществом работ по контракту-1 (с учётом применения индексов фактической и прогнозной инфляции в 2022 году) и стоимость дополнительных работ. Данный расчёт ответчиком не оспорен.

На участие в аукционе была подана заявка только обществом, с которым и был заключен муниципальный контракт от 06.06.2022 № 8112022009 (далее – контракт-2), согласно разделу 1 которого подрядчик (общество) принял на себя обязательства в установленные контрактом сроки выполнить работы по объекту «Благоустройство сквера «60 лет Магадану» по переулку Школьному в городе Магадане. Завершение работ» (далее – завершающие работы), согласно ведомости объёмов работ (приложение № 1) и проектно-сметной документации шифр 19-116-ГП, СМ; 19-116-АС, СМ, а заказчик (Департамент) – принять и оплатить выполненные работы.

Согласно ведомости объёмов работ (приложение № 1 к контракту-2; далее – ведомость-2) и локальным сметным расчётам (далее – ЛСР) в завершающие работы, выполняемые в рамках контракта-2, в том числе вошли следующие работы:

1) по ЛСР № 19-116-АС1, СМ Амфитеатр, раздел 1 «Амфитеатр»:

- сплошное выравнивание внутренних поверхностей (однослойное оштукатуривание) из сухих растворимых смесей толщиной 5 мм стен: 29 м?;

- отделка наружных бетонных поверхностей мелкозернистыми декоративными покрытиями из минеральных составов на латексной основе по подготовленной поверхности с земли, состав с наполнителем из среднезернистого минерала (размер зерна до 3 мм): 29 м?;

- отделка наружных бетонных поверхностей мелкозернистыми декоративными покрытиями из минеральных составов на латексной основе по подготовленной поверхности с земли, состав с наполнителем из среднезернистого минерала (размер зерна до 3 мм): 9,5 м?;

2) по ЛСР № 19-116-АС2, СМ Подпорные стены:

- грунтование водно-дисперсионной грунтовкой бетонных вертикальных поверхностей стен за 1 раз: 296,3 м?;

- облицовка вертикальных стен гранитными плитами с термообработанной поверхностью толщиной 100 мм при числе плит в 1 м? до 3 (плита 600х600 толщиной 20 мм) с нанесением клея плиточного комбинированным способом: 296,3 м?;

- облицовка горизонтальных поверхностей гранитными плитами с термообработанной поверхностью толщиной 100 мм при числе плит в 1 м? более 6 (плита 400х400 толщиной 50 мм): 202,2 м?;

- грунтование водно-дисперсионной грунтовкой бетонных поверхностей за 1 раз: 56,1 м?;

- облицовка вертикальных стен гранитными плитами с термообработанной поверхностью толщиной 100 мм при числе плит в 1 м? до 3 (плита 600х600 толщиной 20 мм) с нанесением клея плиточного комбинированным способом: 56,1 м?;

3) по ЛСР № 19-116-ГП, СМ Генеральный план, раздел 2 «Благоустройство»:

- устройство покрытий тротуарных из гранитных термообработанных плит толщиной 60 мм: 51 м?.

Пунктом 3.1 контракта-2 установлен срок выполнения работ - с момента заключения контракта-2 по 30.09.2022.

Цена контракта-2 составляет 5 579 970 руб., в том числе НДС по ставке 20 % в размере 929 995 руб. (пункт 2.1 контракта 2), которая согласно отзыву Департамента была изменена дополнительным соглашением от 26.10.2022 № 1 и составила 5 616 408 руб., что не отрицается ответчиком.

В соответствии с условиями контракта-2 общество выполнило, а Департамент оплатил работы на общую сумму 5 261 550 руб. 28 коп., что подтверждается подписанными сторонами актами о приёмке выполненных работ (унифицированная форма № КС-2) от 25.07.2022 № 1, от 29.09.2022 №№ 2-6, от 21.10.2022 № 7, от 08.11.2022 № 8, справками о стоимости работ и затрат (унифицированная форма № КС-3) от 25.07.2022 № 1, от 29.09.2022 № 2, от 21.10.2022 № 3, от 08.11.2022 № 4, универсальными передаточными документами от 25.07.2022 № 1414, от 01.10.2022 № 1824, от 21.10.2022 № 1951, от 08.11.2022 № 1959, платёжными поручениями от 03.08.2022 № 653396, от 12.10.2022 № 786357, от 02.11.2022 № 821038, от 16.11.2022 № 847539.

В акте о приёмке выполненных работ (унифицированная форма № КС-2) от 25.07.2022 № 1 на сумму 2 987 181 руб. 60 коп. не применён коэффициент фактической и прогнозной инфляции, в связи с чем актом о приёмке выполненных работ (унифицированная форма № КС-2) от 29.09.2022 № 2 указанная сумма сторнирована и пересчитана с учётом указанных коэффициентов в акте о приёмке выполненных работ (унифицированная форма № КС-2) от 29.09.2022 № 3.

18.11.2022 стороны контракта-2 подписали соглашение о расторжении контракта-2, согласно которому: контракт-2 расторгается с момента подписания сторонами соглашения о расторжении; сумма исполненных обязательств по контракту-2 составляет 5 261 550 руб. 28 коп.; контракт-2 считается расторгнутым с момента подписания данного соглашения, с этой же даты прекращаются обязательства сторон, предусмотренные контрактом-2, за исключением гарантийных обязательств и обязательств по оплате выполненных работ.

Прокуратурой Магаданской области в 2021 и 2022 годах проведена проверка Департамента в части исполнения законодательства о контрактной системе, о закупках, а также гражданского, бюджетного и градостроительного законодательства.

Проверкой установлено, что ООО «Магстрой» не выполнило по контракту-1 работы на сумму 4 361 033 руб. 30 коп. по облицовке горизонтальных и вертикальных поверхностей подпорных стен, клумб (цветников) и цоколей опор наружного освещения гранитными плитами и оштукатуривание вертикальных поверхностей ступеней амфитеатра и горизонтальных поверхностей монтажного бокса светильника для подсветки металлических элементов «МАГАДАНУ 60», которые в последующем были выполнены обществом в рамках контракта-2, но по иной цене с учётом удорожания работ.

Установив факт причинения муниципальному образованию «Город Магадан» при исполнении в 2021 и 2022 годах контрактов по выполнению работ по благоустройству сквера «60 лет Магадану» по переулку Школьному в городе Магадане ущерба в размере 649 419 руб. 17 коп., составляющего выплаченную обществу разницу в стоимости работ, невыполненных обществом по контракту-1, и выполненных им по контракту-2, прокурор обратился с исковым заявлением в арбитражный суд в защиту интересов публично-правового образования - муниципального образования «город Магадан».

Удовлетворение исковых требований прокурора явилось основанием ООО «Магстрой» для обращения в суд с апелляционной жалобой.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В соответствии с абзацем 8 части 1 статьи 52 АПК РФ прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении ущерба, причиненного Российской Федерации, субъектам Российской Федерации и муниципальным образованиям в результате нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, а также законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются, в частности нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). 

По смыслу указанной нормы процессуального права прокурор является надлежащим истцом. 

В соответствии с пунктом 23 статьи  95 Закона № 44-ФЗ, при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В случае неисполнения должником обязательства выполнить определенную работу или оказать услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков (статья 397 ГК РФ).

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393.1 ГК РФ в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора. Указанная разница в ценах является ущербом кредитора.

Под замещающей сделкой следует понимать сделку, способную и предназначенную удовлетворить интересы кредитора, реализацию которых он связывал с исполнением расторгнутого договора. Только эти признаки имеют юридическое значение для квалификации нового договора в качестве замещающей сделки.

Как разъяснено в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума № 7) риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например, в результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства.

В указанном случае убытки в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой возмещаются соответствующей стороной независимо от того, заключалась ли другой стороной взамен прекращенного договора аналогичная (замещающая) сделка. Если в отношении предусмотренного прекращенным договором исполнения имеется текущая цена на сопоставимые товары, работы или услуги, кредитор вправе потребовать от должника возмещения таких убытков и тогда, когда замещающая сделка им не заключалась (пункт 2 статьи 393.1 ГК РФ).

В пункте 12 постановления Пленума № 7 разъяснено, что, если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки (пункт 1 статьи 393.1 ГК РФ). Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (п. 5 ст. 10, п. 3 ст. 307, ст. 393.1 ГК РФ).

Должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал недобросовестно и/или неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 ГК РФ).

По искам о возмещении убытков кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер.

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер.

 Согласно пункту 3.1 контракта-1 срок выполнения работ установлен - с момента заключения контракта-1 по 30.11.2021.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, ООО «Магстрой» по контракту-1 не выполнены работы по облицовке горизонтальных и вертикальных поверхностей подпорных стен, клумб (цветников) и цоколей опор наружного освещения гранитными плитами и оштукатуривание вертикальных поверхностей ступеней амфитеатра и горизонтальных поверхностей монтажного бокса светильника для подсветки металлических элементов «МАГАДАНУ 60, что ответчиком не оспаривается.

Контракт-1 расторгнут сторонами 30.12.2021 ввиду невозможности продолжения работ по нему в связи с установившейся отрицательной температурой наружного воздуха.

При этом, ответчиком, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено доказательств возникновения обстоятельств, объективно препятствовавших выполнению обществом работ в установленный срок - до 30.11.2021.

Указанное подтверждает, что расторжение контракта-1 явилось следствием нарушения обществом сроков окончания выполнения работ.

В свою очередь, работы, которые не были выполнены обществом в рамках контракта-1 были выполнены обществом в соответствии с контрактом-2. Данное обстоятельство ответчиком не оспорено.

Согласно расчёту стоимость невыполненных работ по контракту-1 (в ценах 2021 года) составила 3 977 173 руб. 82 коп. Стоимость дополнительных работ по облицовке вертикальных и горизонтальных стен (строки с 4 по 5, с 17 по 24 ведомости-2) с учётом стоимости материалов составила 634 957 руб. 29 коп. Стоимость невыполненных работ по контракту-1, включённых в контракт-2 с учётом применения индексов фактической и прогнозной инфляции, составила 4 626 592 руб. 99 коп.

Таким образом, разница между стоимостью неисполненных работ по контракту-1 и выплаченной обществу стоимостью этих же работ, включённых в контракт-2 с учётом удорожания, составляет 649 419 руб. 17 коп. (4 626 592 руб. 99 коп. – 3 977 173 руб. 82 коп.).

При этом ответчиком не оспорено добросовестное поведение заказчика. В рассматриваемом случае ООО «Магстрой» не представлено доказательств того, что заказчик в настоящей конкретной ситуации действовал недобросовестно и/или неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 ГК РФ).

Отсутствуют в деле и доказательства чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки текущей цене, определяемой на момент ее заключения по правилам пункта 2 статьи 393.1 ГК РФ

Ответчиком не заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы с целью установления разумной рыночной цены исполнения обязательств, сопоставимых обязательствам ответчика по расторгнутому Контракту.

Доказательств того, что заказчик, заключая замещающую сделку, действовал недобросовестно и/или неразумно, в том числе заключил сделку по чрезмерно завышенной цене, в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлено.

 

В свою очередь, факт нарушения ООО «Магстрой» сроков выполнения работ по контракту-1, а также невозможность вследствие этого завершить работы по контракту-1 в полном объёме, подтверждается материалами дела, ответчиком по существу не оспаривается.

Выполнение в рамках контракта-2 невыполненных работ по контракту-1, подтверждается представленными в материалы дела: ведомостью-1, ведомостью-2, ЛСР, ПСД, подписанными сторонами актами о приёмке выполненных работ (унифицированная форма № КС-2) от 25.07.2022 № 1, от 29.09.2022 №№ 2-6, от 21.10.2022 № 7, от 08.11.2022 № 8.

По расчету прокурора разница между стоимостью неисполненных работ по контракту-1 и выплаченной обществу стоимостью этих же работ, включённых в контракт-2 с учётом удорожания, составила 649 419 руб. 17 коп.

Представленный прокурором расчёт суммы судом проверен и признан верным.

Ответчиком расчёт не оспорен, контррасчёт не представлен.

При таких обстоятельствах суд правомерно удовлетворил исковые требования прокурора о взыскании с ответчика в пользу муниципального образования «город Магадан» в лице мэрии города Магадана ущерба в размере 649 419 руб. 17 коп.

Доводы ООО «Магстрой», аналогичные доводам жалобы, об отсутствии его вины в причинённом ущербе по причине несвоевременного получения по договору поставки от ООО «Гранитивенст» материалов из гранита, необходимых для выполнения спорных работ, предусмотренных контрактом-1, а также доводы ответчика и ООО «Гранитинвест» о том, что обязательства по контракту-1 обществом не исполнены в силу наступления обстоятельств непреодолимой силы, рассмотрены судом первой инстанции и правомерно отклонены в силу следующего.

Так, из условий пункта 9.7 контракта-1 следует, что сторона освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Между тем, как верно указано судом первой инстанции, отсутствие в городе Магадане необходимых для выполнения спорных работ материалов и необходимость их доставки в город Магадан к сроку, обеспечивающему выполнение работ с надлежащим качеством, относится к рискам предпринимательской деятельности, которые общество должно было оценить до подачи заявки на участие в аукционе и до заключения контракта-1.

Действуя добросовестно и разумно, будучи профессиональным участником гражданского оборота, специализирующимся на выполнение предусмотренных договором работ, ООО «Магстрой», как исполнитель работ, должно было принять необходимые разумные меры для установления объективной возможности исполнения своих обязательств, в том числе для целей предотвращения вероятности нарушения условий контракта.

Таким образом, отсутствие материалов из гранита, а также нарушение ООО «Гранитивенст» сроков поставки товара по договору поставки не относятся к обстоятельствам непреодолимой силы.

Доводы общества, аналогичные доводам жалобы, о наличии обстоятельств непреодолимой силы, связанных с погодными условиями, а именно: с отрицательной температурой наружного воздуха в октябре и ноябре 2021 года, при которой технологически невозможно выполнение работ по облицовке поверхностей гранитными плитами, также рассмотрены судом и правомерно отклонены ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7) разъяснено, что наступление обстоятельств непреодолимой силы само по себе не прекращает обязательство должника, если исполнение остается возможным после того, как они отпали. Кредитор не лишен права отказаться от договора, если вследствие просрочки, объективно возникшей в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы, он утратил интерес в исполнении. При этом должник не отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой исполнения обязательств вследствие наступления обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401, пункт 2 статьи 405 ГК РФ).

Верховным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума № 7 дано толкование содержащемуся в ГК РФ понятию обстоятельств непреодолимой силы.

Так, в пункте 8 названного постановления разъяснено, что в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный, непредотвратимый при данных условиях и внешний по отношению к деятельности должника характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий, т.е. одной из характеристик обстоятельств непреодолимой силы (наряду с чрезвычайностью и непредотвратимостью) является ее относительный характер.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей. Из приведенных разъяснений следует, что признание обстоятельства непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).

Согласно правовой позиции, содержащейся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.2012 № 3352/12 по делу № А40-25926/2011-13-230 юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности её существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости.

Таким образом, если иное не установлено законами, для освобождения от ответственности за неисполнение своих обязательств сторона должна доказать: а) наличие и продолжительность обстоятельств непреодолимой силы; б) наличие причинно-следственной связи между возникшими обстоятельствами непреодолимой силы и невозможностью либо задержкой исполнения обязательств; в) непричастность стороны к созданию обстоятельств непреодолимой силы; г) добросовестное принятие стороной разумно ожидаемых мер для предотвращения (минимизации) возможных рисков.

При рассмотрении вопроса об освобождении от ответственности вследствие обстоятельств непреодолимой силы могут приниматься во внимание соответствующие документы (заключения, свидетельства), подтверждающие наличие обстоятельств непреодолимой силы, выданные уполномоченными на то органами или организациями

С учетом изложенных норм и разъяснений, отклоняя довод ответчика о невозможности привлечения его к ответственности по причине наличия обстоятельств непреодолимой силы, суда первой инстанции обоснованно исходил из того, что ответчиком не подтверждена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о невозможности надлежащего исполнения обязательств вследствие непреодолимой силы и наличии в связи с этим оснований для освобождения его от ответственности за допущенное нарушение.

При этом, как верно указал суд первой инстанции, решение о заключении контракта-1 на выполнение работ в осенний период, когда температура воздуха достигает отрицательных значений, относится к риску осуществления ответчиком самостоятельной предпринимательской деятельности с наступлением соответствующих последствий, в том числе неблагоприятных. В период проведения работ (октябрь, ноябрь) погодные условия (низкая температура воздуха, осадки в виде снега) являются для климатической зоны города Магадана (район Крайнего Севера, побережье Охотского моря) обычными, прогнозируемыми событиями, а, следовательно, не могут рассматриваться в качестве непреодолимой силы, поскольку не обладают признаками исключительности и объективной непредотвратимости.

Ответчик добровольно принял на себя обязательство по выполнению работ в согласованном контрактом-1 объёме и в установленный срок, и в соответствии с требованиями статей 307, 309 ГК РФ должен был предпринять все меры к надлежащему исполнению этого обязательства.

При этом удовлетворение ответчиком требования об уплате неустойки (пени) за нарушение срока окончания выполнения работ по контракту-1, в том числе, свидетельствует о признании ООО «Магстрой» своей вины в нарушении сроков окончания выполнения работ.

Из материалов дела не усматривается наличие вины Департамента в неисполнении ответчиком обязательства по выполнению работ в установленный контрактом-1 срок. Оснований полагать, что в действиях Департамента имеются признаки злоупотребления правом согласно статье 10 ГК РФ, у арбитражного суда не имеется.

Правомерно отклонен судом первой инстанции и довод ответчика об отсутствии его вины в причинённом ущербе со ссылкой на то, что он предлагал Департаменту заключить дополнительное соглашение к контракту-1 о переносе сроков окончания выполнения работ на 15.06.2022, а Департамент от этого оказался и инициировал расторжение контракта-1, как не соответствующее положениям Закона контрактной системе и условиям контракта-1.

Доводы жалобы о том, что спорные работы, предусмотренные контрактом-1 и контрактом-2, не являются идентичными, также проверен судом и правомерно отклонен как несоответствующий материалам дела, в отсутствие доказательств, в чём именно заключается расхождение.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения.

Доводы апелляционной жалобы повторяют аргументы ответчика, изложенные в суде первой инстанции. Они рассмотрены судом первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка и они обоснованно отклонены. Каких-либо новых обстоятельств, влияющих на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в апелляционной инстанции не установлено. Судом правильно применены нормы материального права. Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, при разрешении спора не судом допущено. Таким образом, оснований для отмены решения арбитражного суда не имеется.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 13.11.2023 по делу № А37-406/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

А.И. Воронцов

 

Судьи

М.О. Волкова

 

Ж.В. Жолондзь