ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-18248/2017

20 февраля 2018 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2018 года

Полный текст постановления изготовлен  20 февраля 2018 года

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,                  

судей: Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В., 

при участии в заседании:

от заявителей: 

от Акционерного общества «Конструкторское бюро приборостроения имени академика А.Г. Шипунова» - ФИО1, доверенность от 2 ноября 2017 года, ФИО2, доверенность от 22 июня 2015 года ;

от Акционерного общества «Центральное конструкторское бюро аппаратостроения» - ФИО3, доверенность от 29 января 2018 года ;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы – ФИО4, доверенность от 17 февраля 2017 года ;

от третьих лиц:

от ОАО «Завод Магнетон»: - ФИО5, доверенность от  14 сентября 2017 года , ФИО6, доверенность от  14 сентября 2017 года;

от ЗАО «Феррит СПб» - извещено, представитель не явился;

рассмотрев 13 февраля 2018 года в судебном заседании кассационные жалобы Акционерного общества «Конструкторское бюро приборостроения имени академика А.Г. Шипунова» и Акционерного общества «Центральное конструкторское бюро аппаратостроения»

на решение Арбитражного суда города Москвы 

от 08 июня 2017 года,

принятое судьей Немовой О.Ю.

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда 

от 25 октября 2017 года,

принятое судьями Лепихиным Д.Е., Кочешковой М.В., Марковой Т.Т.,

по делу № А40-18248/2017,

по заявлению Акционерного общества «Конструкторское бюро приборостроения имени академика А.Г. Шипунова» и Акционерного общества «Центральное конструкторское бюро аппаратостроения»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ОАО «Завод Магнетон», ЗАО «Феррит СПб»,

об оспаривании решения, 

 

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Конструкторское бюро приборостроения имени академика А.Г. Шипунова» (далее - АО «КПБ») и Акционерное общество «Центральное конструкторское бюро аппаратостроения» (далее - АО «ЦКПБА») обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 24 октября 2016 года по делу № 1-10-3/00-29-16, о признании незаконными и отмене постановлений о привлечении к административной ответственности от 09 марта 2017 года по делам № 4-14.31-1460/00-29-16, № 4-14.31-7/00-29-17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08 июня 2017 года, оставленным в силе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2017 года,  в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с выводами судов, Акционерное общество «Конструкторское бюро приборостроения им. академика А.Г. Шипунова» обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права. По мнению заявителя , Позиция ФАС России противоречит Закону о защите конкуренции, четвертой части ГК РФ и фактическим обстоятельствам дела. Антимонопольным органом и судами не принято во внимание то обстоятельство, что АО «КБП» обладает исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности: патент на изобретение «Элемент фазированной антенной решетки» от 27 мая 2008 года №2325741 (далее - РИД) и вправе использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. В действиях АО «КБП» отсутствует состав правонарушения, предусмотренного пунктом 9 части 1 статьи  10 Закона о защите конкуренции, поскольку на действия АО «КБП» по осуществлению исключительного права на РИД не распространяются требования статьи 10 указанного закона. ФАС России с нарушением   Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ ( , т.е. в незаконном составе, поскольку в состав комиссии не включены сотрудники правового управления. Судом первой инстанции не была дана оценка доводам заявителей о незаконном составе комиссии ФАС России и иным процессуальным нарушениям имеющим место в ходе рассмотрения антимонопольного дела комиссией ФАС России. Суды  в нарушение требований  статьи 51 АПК РФ , пункта 26  Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" необоснованно отказали в привлечении к участию в деле Управления военных представительств Министерства обороны Российской Федерации в лице 405 ВП МО РФ, в то время как ФАС России установил, что Управление военных представительств Министерства обороны Российской Федерации в лице 405 ВП МО РФ является заинтересованным лицом по антимонопольному делу.

АО ЦКБА не соглашаясь  с принятыми арбитражным судом первой и апелляционной инстанций судебными актами,  в поданной кассационной жалобе, считает их незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в обжалуемых решении и постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, судами неполно выяснения обстоятельств, имеющих значением для дела. Ни антимонопольным органом, ни судами не принято во внимание то обстоятельство, что действия АО ЦКБА в части проведения закупки продукции 03 февраля 2016 года у ЗАО «Феррит СПб» неконкурентным способом и заключения договора с единственным поставщиком никоим образом не ограничили конкуренцию на рынке продукции, не противоречат положениям частям 1,2 статьи 2, частям 1,3 статьи 3, части 2 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ 18 июля 2011 года  «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», подп. 6.6.2. (11) действующего Положения о закупке,   Закона о защите конкуренции, а основаны на прямом законодательном разрешении. Вопреки выводам судов,  доказательств ограничения доступа ОАО «Завод Магнетон» на соответствующий товарный рынок при заключении договора с ЗАО «Феррит СПб» в решениях не представлено, равно как и не представлено доказательств наличия соглашения либо согласованных действий, запрещенных Законом о защите конкуренции между АО ЦКБА и АО «КБП». В нарушение пункта  1.5. Приказа ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220 антимонопольный орган при анализе состояния конкуренции на товарном рынке основывался только на информации предоставленной участниками антимонопольного дела, не проводя собственного исследования состояния конкуренции на товарном рынке. Оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует положениям части 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции, а также пунктам 1.8, 3.96, 3.97 Административного регламента и грубо нарушает права и законные интересы АО ЦКБА и АО «КБП».

В судебном заседании представители АО «КПБ» и АО «ЦКПБА» поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах. Представители ФАС России и ОАО «Завод Магнетон» возражали против удовлетворения кассационных жалоб заявителей.

           Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей ЗАО «Феррит СПБ», надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства. В соответствии с положениями части 6 статьи 121 АПК РФ, пунктов 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года № 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года № 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" информация о принятии кассационной жалобы к производству, а также сведения о дате и времени судебного заседания размещены на сайте - http://kad.arbitr.ru и отражены в графике судебных заседаний на официальном сайте суда http://fasmo.arbitr.ru.

Обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, и возражений относительно доводов жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено судами и следует из материалов дела,  решением ФАС России   от 24 октября 2016 года по делу № 1-10-3/00-29-16  АО «КБП» и АО «ЦКПБА» признаны нарушившими пункт 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), в части создания препятствий доступу на рынок Продукции в 2015 году путем заключения договора поставки  изделия «Элемент ФАР» 1РС2-1Е.01.01.100 (далее - Продукция) с ЗАО «Феррит СПб» без проведения конкурентных процедур. В соответствии с пунктом 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции ФАС России провела анализ состояния конкуренции на рынке Продукции. По результатам исследования установлено, что рассматриваемый товарный рынок является высококонцентрированным рынком с неразвитой конкурентной средой, на нем действует только четыре участника. Доля группы лиц АО «КПБ» и АО «ЦКПБА» в качестве потребителя в период с 01 января 2013 года по 01 июля 2016 года на товарном рынке продукции составляет 100%. Производителями Продукции являются ОАО «Завод Магнетон», ЗАО «Феррит СПб».

Антимонопольным органом  установлено, что в 2014 году АО «КБП» без проведения конкурентных процедур заключило договор от 04 июля 2014 года № 146/УДК-14 с ЗАО «Феррит СПб» на ставку в 2015 году 196 000 штук Продукции.

АО «ЦКПБА» заключило договор от 03 февраля 2016 года на покупку продукции у единственного поставщика ЗАО «Феррит Спб» также без проведения конкурентных процедур.

На основании указанного решения АО «ЦКБА» было выдано предписание от 24 октября 2016 года по делу № 1-10-3/00-29-16, которым АО «ЦКБА» предписано в срок до 01 декабря 2016 года прекратить нарушение пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части создания препятствий доступу ОАО «Завод Магнетон» на рынок Продукции.

Постановлением от 09 марта 2017 года по делу № 4-14.31-1460/00-29-16, АО «КБП» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением от 09 марта 2017 года по делу № 4-14.31-7/00-29-17, АО «ЦКПБА» так же привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с вынесенными ФАС России решением, предписанием и постановлениями, посчитав их нарушающими их права и законные интересы, АО «ЦКПБА» и АО «КПБ» обратились в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции при вынесении решения и апелляционный суд,  при повторном рассмотрении дела,  пришли к верным и обоснованным выводам о наличии в действиях АО «КПБ» и АО «ЦКПБА» состава вменного административного правонарушения, правильно квалифицировали действия АО «КПБ» и АО «ЦКПБА» как ограничивающие конкуренцию на рынке Продукции, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции вынесли законное и обоснованное решение.

Кассационная коллегия соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Условием применения статьи 10 Закона о защите конкуренции является то, что лицо должно занимать доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: 1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов); 2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц. 

Суды, руководствуясь нормами Закона о защите конкуренции, на основании исследования рынка, проведенного ФАС России, пришли к верному выводу о том, что рассматриваемый товарный рынок является высококонцентрированным рынком с неразвитой конкурентной средой, потому что на нем действует только четыре участника: два потребителя (в одной группе лиц АО "КБП" и АО "ЦКБА") и два производителя (ЗАО "Феррит Спб" и ОАО "Завод Магнетон"). Доля группы лиц АО "КПБ" и АО "ЦКПБА" в качестве потребителя в период с 01 января 2013 года по 01 июля 2016 года на товарном рынке продукции составляет 100%.

 Антимонопольным органом исследование рассматриваемого товарного рынка продукции выполнено во временном интервале с 01 января 2013 года  по 01 июля  2016 года  в соответствии с Приказом ФАС России от 28 апреля  2010 года N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" и сделан обоснованный вывод о том, что  АО «КПБ» и АО «ЦКПБА» являются хозяйствующим субъектами, занимающими доминирующее положение на товарном рынке продукции на основании части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, верен вывод судов о том, что поведение АО «КПБ» и АО «ЦКПБА» по закупке продукции без проведения конкурентных процедур является в целях пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции злоупотреблением своим доминирующим положением, создают препятствие ОАО «Завод Магнетон» по допуску на товарный рынок Продукции.

Суды, вопреки доводам заявителей кассационных жалоб,  пришли к обоснованному выводу, что нарушений процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренной статьей 45 Закона о защите конкуренции не выявлено, ФАС России действовал в рамках своих полномочий, с соблюдением требований антимонопольного законодательства. Доводы АО «КПБ» и АО «ЦКПБА» о нарушении ФАС России Административного регламента были правомерно отклонены судами не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела в кассационной инстанции.

При рассмотрении вопроса о признании незаконными постановлений о привлечении АО «КПБ» и АО «ЦКПБА» к административной ответственности, предусмотренной  частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, суды, установив наличие в действиях  заявителей события и состава  вмененного правонарушения, установив вину последних, проверив соблюдение ФАС России сроков и процедуры привлечения к административной ответственности, правомерно отказали в признании указанных постановлений незаконными.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. В кассационной жалобе не приведено каких-либо доводов, свидетельствующих о нарушении судами норм материального или процессуального права, а излагается несогласие с выводами судов.

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08 июня 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2017 года по делу № А40-18248/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                                          Р.Р. Латыпова

 

Судьи                                                                                            И.Ю. Григорьева

 

В.В. Кузнецов