ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-20190/2019

Дело № А40-242242/18

г. Москва

11 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Л.А.Москвиной,

судей:

ФИО1, ФИО2,  

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ООО «Арсенал Огнеупоров»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2019 по делу № А40-242242/18 (72-2431) 

по заявлению ООО «Арсенал Огнеупоров» (ОГРН  

<

***>)

к ФАС России 

третьи лица: 1) Калужское УФАС России, 2) АО «Обнинское научнопроизводственное предприятие «Технология» им. А.Г. Ромашина»

об отмене приказа, 

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 31.10.2018;

от третьих лиц: 

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен. 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Арсенал Огнеупоров» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании Приказа ФАС России (далее – антимонопольный орган, Заинтересованное лицо) от 07 июня 2018 года № 781/18 в части включения сведений об ООО «Арсенал Огнеупоров» в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2019 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представители заявителя и третьих лиц, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011г. №12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 №228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ», рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителя ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Срок, предусмотренный в ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Как следует из материалов дела, 26.04.2018г. в адрес Калужского УФАС России поступило обращение АО «Обнинское научно-производственное предприятие «Технология» им. А.Г. Ромашина» о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Арсенал огнеупоров» в связи с уклонением от заключения контракта по результатам запроса котировок в электронной форме № 31806269857, предметом которого является поставка порошка из плавленого муллита. 

В обращении АО «Обнинское научно-производственное предприятие «Технология» им. А.Г. Ромашина» указало, что победитель запроса котировок ООО «Арсенал огнеупоров» уклонился от заключения договора поставки по результатам проведенного запроса котировок. 

По результатам рассмотрения представленных документов, Комиссией Калужского УФАС России было установлено следующее. 

22.03.2018г. на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) заказчиком - АО «Обнинское научнопроизводственное предприятие «Технология» им. А.Г. Ромашина» опубликовано извещение №31806269857 о проведении запроса котировок, предметом которого является поставка порошка из плавленого муллита. 

Начальная (максимальная) цена договора, согласно извещению о проведении запроса котировок составила 382 948 ,00 рублей. 

По результатам проведения запроса котировок, согласно протокол)' №020418-03 от 02.04.2018г. закупочной комиссией было принято решение: Заключить договор с участником закупки с идентификационным номером вх, № 330271 на следующих условиях: цена договора: 344 560 (Триста сорок четыре тысячи пятьсот шестьдесят) рублей 00 копеек, в том числе НДС, объем (количество) поставляемой продукции: 4 т., срок исполнения договора: 31 декабря 2018 года. 

Протокол №020418-03 подписан членами комиссии заказчика 02.04.2018г. и размещен на официальном сайте 02.04.2018г. в 16:48. 

В ходе рассмотрения обращения АО «Обнинское научно-производственное предприятие «Технология» им. А.Г. Ромашина» установлено, что протокол №020418-03 подписан членами комиссии заказчика 02.04.2018г. и размещен на официальном сайте 02.04.2018г. в 16:43. 

03.04.2018г. заказчиком - АО «Обнинское научно-производственное предприятие «Технология» им. А.Г. Ромашина» в адрес победителя - ООО «Арсенал огнеупоров» был направлен договор на подпись. 

Согласно п. 4.19.10 документации и п.20.2.4 ЕПоЗ, срок подписания договора со стороны ООО «Арсенал огнеупоров» 10.04.2018г., т.е. в течение 5 (пяти) дней с даты официального размещения протокола, которым были подведены итоги закупки и определен ее победитель. 

12.04.2018г. ООО «Арсенал огнеупоров» направило в адрес заказчика письмо о невозможности подписания договора, в связи с тем, что Общество не имеет возможности поставить ПМЛП-З ТУ 1527-026-00188162-98 в количестве 4 т., так как завод изготовитель Богдановическос ОАО «Огнеупоры» внезапно поднял цены на 52%. 

В виду того, что в указанный для подписания договора срок, ООО «Арсенал огнеупоров» договор так и не подписало, 16.04.2018г. заказчиком - АО «Обнинское научнопроизводственное предприятие «Технология» им. А.Г.Ромашина» составлен протокол №160418-07 о признании ООО «Арсенал огнеупоров» уклонившимся от заключения договора. 

Указанные обстоятельства послужили основанием для вынесения Калужским УФАС России заключения по делу № 40-03РНПт/2018 (далее — Заключение) о необходимости включения сведений в отношении ООО «Арсенал Огнеупоров» в Реестр в связи с уклонением ООО «Арсенал Огнеупоров» от заключения договора (номер извещения 31806269857). 

На основании указанного Заключения ФАС России издан Приказ от 07.06.2018 № 781/18 о включении сведений о Заявителе в Реестр (пункт 3 Приказа). 

Не согласившись с указанным приказом, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта недействительным.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

При этом, суд правомерно указал на то, что Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой. 

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд. 

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. 

В силу части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба. 

Приказом ФАС России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» (далее - Приказ ФАС России от 27.08.2007 № 267) на Комиссию по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта. 

В силу пункта 9 Приказа ФАС России от 27.08.2007 № 267 сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения государственных или муниципальных контрактов, в случае проведения проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании решений Комиссии по контролю в сфере закупок. 

Следовательно, вышеуказанных норм оспариваемое решение принято уполномоченным органом.

Согласно части 2 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров. 

Исходя из положений Закона о закупках, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры проведения закупки обязательств. 

На основании направленных Калужским УФАС России материалов ФАС России принят Приказ ФАС России от 07.06.2018 № 781/18.

Приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» урегулирован порядок рассмотрения предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 (далее - Сведений) (далее — Приказ). 

Пунктом 2.1 Приказа предусмотрено, что «Комиссия проводит проверку Сведений в течение 10 дней с даты их поступления. 

По результатам проверки Сведений Комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения Сведений в Реестр, которое оформляется приказом ФАС России». 

Пунктом 9 Постановления № 1211 предусмотрено, что подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись, которая должна быть подписана представителем уполномоченного органа, наделенным соответствующими полномочиями, с использованием электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи. 

Фактом подтверждения оснований для включения сведений в Реестр является оформление ФАС России соответствующего приказа, подписанного руководителем ФАС России. 

Вместе с тем порядок и сроки принятия руководителем ФАС России решения о включении либо об отсутствии оснований для включения Сведений в Реестр, которое оформляется приказом ФАС России, Приказом не предусмотрены. 

Учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения, что и было сделано заинтересованным лицом в настоящем случае. 

Оценка обстоятельств добросовестности/недобросовестности Заявителя при уклонении от заключения договора по итогам запроса котировок в электронной форме на поставку порошка из плавленого муллита (номер извещения 31806269857) также дана Калужским УФАС России в рамках рассмотрения дела № 40-03РНПт/2018. 

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума № 25) оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. 

В соответствии с  пунктом 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. 

Принимая решение об участии в торгах, и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к расторжению заключенного с ним контракта. 

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности. 

При этом поведение контрагентов общества с обстоятельствам форс-мажорной силы не относится. Нарушение уполномоченным органом сроков по вынесению решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр и созданию реестровой записи в качестве основания для признания принятого Приказа незаконным и исключения записи из Реестра недобросовестных поставщиков действующим законодательством не предусмотрено, что согласуется с позицией Верховного суда Российской Федерации изложенной в Определении от 19.06.2018 № 308-КГ18-8707 по делу № А32-26104/2017, определении Верховного суда от 12.08.2016 № 310-КГ16-5426 и от 01.09.2017 № 305-КГ17-11317, от 30.05.2016№ 310-КГ16- 556.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012 по делу № ВАС-5621/12 «само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности».

Принимая во внимание вышеизложенное, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2019 по делу № А40-242242/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

ФИО1

ФИО2

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.