ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-7323/2018

город Ростов-на-Дону

28 сентября 2018 года

15АП-13691/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Малыхиной М.Н.,

судей Галова В.В., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

в отсутствие представителей сторон, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Широкова Эдуарда Николаевича

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 18.07.2018 по делу № А53-7323/2018 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Студия анимационного кино «Мельница»

к индивидуальному предпринимателю ФИО2

о взыскании компенсации за незаконное использование товарных знаков, 

принятое в составе судьи Бирюковой В.С., 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Студия анимационного кино «Мельница» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – предприниматель) о взыскании 80 000 руб. компенсации за незаконное использование восьми товарных знаков: «Дружок» по свидетельству № 464535 (класс МКТУ 16, 28), «Малыш» по свидетельству № 465517 (класс МКТУ 16, 28), «Лиза» по свидетельству № 472069 (класс МКТУ 16, 28), «Папа» по свидетельству № 472182 (класс МКТУ 28), «Мама» по свидетельству № 472183 (класс МКТУ 16, 28), «Гена» по свидетельству № 472184 (класс МКТУ 16, 28), «Роза» по свидетельству № 464536 (класс МКТУ 16, 28), логотип «Барбоскины» по свидетельству №485545 (класс МКТУ 16, 28); 10 000 руб. компенсации за нарушение исключительного авторского права на персонажи; а также 75 руб. стоимости приобретенного товара, 286 руб. судебных расходов по оплате услуг почтовой связи (требования уточнены в порядке статьи 49 АПК РФ).

Исковые требования мотивированы тем, что в ходе контрольной закупки, представителями истца был приобретен товар, на котором есть изображения, которые подпадают под охраны зарегистрированных товарных знаков.

Решением суда от  18.07.2018 исковые требования удовлетворены. Суд взыскал с ответчика в пользу истца 90 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки, 2 361 руб. судебных расходов по делу. Суд также взыскал с ответчика в доход федерального бюджета 1 600 руб. государственной пошлины.

Судом установлено, что истцу принадлежит 9 товарных знаков, которые зарегистрированы в установленном законом порядке. 04.06.2016 г. в магазине «Промтовары», расположенном по адресу: 

<

...>, в котором осуществляет предпринимательскую деятельность ИП ФИО2, был приобретен набор игрушек «Барбоскины», на упаковке которого присутствуют изображения, схожие до степени смешения с вышеуказанными товарными знаками истца. В подтверждение факта покупки указанного товара, истцом в материалы дела представлены товарный чек от 04.06.2016 на сумму 75 руб. а также видеозапись процесса реализации товара. Посчитал, что истцом доказан факт нарушения прав общества. Суд отклонил доводы ответчика о том, что истец пытается повторно взыскать задолженность за нарушение исключительных прав на товарные знаки по факту продажи игрушек 04.06.2016, является несостоятельным, поскольку в рамках настоящего дела взыскивается компенсация в связи с выявленным фактом приобретения спорного товара по товарному чеку от 04.06.2016 г. на сумму 75 руб., а предметом доказывания по делу №А53-23428/16, в том числе, являлся товарный чек от 04.06.2016 г. на сумму 70 руб. Кроме того, видеозапись купли-продажи товара позволяет установить, что на ней показан именно представленный в материалы дела А53-7323/18 товар. Правом на снижение размеров ответственности истец не воспользовался, доказательств не представил.

С принятым судебным актом не согласился ответчик, обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просил решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом не учтено, что в рамках дела №А53-23428/16 с предпринимателя уже взыскана компенсация за использование товарных знаков, в рамках настоящего дела, истец повторно взыскивает компенсацию. Из представленного в материалы дела чека от 04.06.2016 не следует, что он отличается от чека, представленного в рамках дела №А53-23428/16, поскольку они составлены одной датой. Кроме того, в чеке, который представлен в рамках настоящего дела, не указан адрес, не представлены доказательства того, что покупка была совершена по адресу ул. Хабарова, д. 29В, товар мог быть реализован по адресу: ул. Дачная, д. 93. Таким образом, апеллянт полагает, что была совершена одна сделка, что считается одним нарушением для целей определения компенсации. Полагает в указанной связи действия истца недобросовестными.

Стороны явку представителей в судебное заседание не обеспечили, будучи извещенными надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, истец является правообладателем исключительного права на товарные знаки в виде изображений, в том числе: 

- товарного знака № 464535 «Дружок», что подтверждается свидетельством на товарный знак (знак обслуживания) № № 464535, зарегистрированным 18.06.2012, дата приоритета 12.09.2011, срок действия регистрации до 12.09.2021, в отношении товаров (услуг), указанных в 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 39, 41 классах Международной классификации товаров и услуг. 

Зарегистрированное за истцом средство индивидуализации включает в себя изображение персонажа, цветовое сочетание: коричневый, светло-коричневый, темно-коричневый, черный, белый, желтый, зеленый, светло-зеленый, синий, светло-синий, оливковый, серый, светло-cepый и подлежит защите в том виде, который зафиксирован в свидетельстве; 

- товарного знака № 464536 «Роза», что подтверждается свидетельством на товарный знак № 464536, зарегистрированным 18.06.2012, дата приоритета 12.09.2011, срок действия регистрации до 12.09.2021, в отношении товаров (услуг), указанных в 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 39, 41 классах Международной классификации товаров и услуг.

 Зарегистрированное за истцом средство индивидуализации включает в себя изображение персонажа, цветовое сочетание: синий, голубой, светло-голубой, сероголубой, серый, светло-серый, белый, черный, розовый, ярко-розовый, бледно-розовый, светло-сиреневый, бежевый, коричневый, светло-коричневый, светло-желтый и подлежит защите в том виде, который зафиксирован в свидетельстве; 

- товарного знака № 465517 «Малыш», что подтверждается свидетельством на товарный знак № 465517, зарегистрированным 29.06.2012, дата приоритета 12.09.2011, срок действия регистрации до 12.09.2021, в отношении товаров (услуг), указанных в 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 39, 41 классах Международной классификации товаров и услуг.

 Зарегистрированное за истцом средство индивидуализации включает в себя изображение персонажа, цветовое сочетание: красный, оранжевый, голубой, светло-голубой, синий, темно-красный, коричневый, светло-коричневый, темно-коричневый, черный, белый, светло-серый, серый, бледно-розовый и подлежит защите в том виде, который зафиксирован в свидетельстве; 

- товарного знака № 472069 «Лиза», что подтверждается свидетельством на товарный знак № 472069, зарегистрированным 02.10.2012, дата приоритета 12.09.2011, срок действия регистрации до 12.09.2021, в отношении товаров (услуг), указанных в 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 39, 41 классах Международной классификации товаров и услуг.

 Зарегистрированное за истцом средство индивидуализации включает в себя изображение персонажа, цветовое сочетание: красный, оранжевый, красно-оранжевый белый, черный, зеленый, фиолетовый, светло-фиолетовый, сиреневый, лилово-красный, светло-коричневый, желтый, бежевый, светло-бежевый, серый, светло-серый и подлежит защите в том виде, который зафиксирован в свидетельстве; 

- товарного знака № 472184 «Гена», что подтверждается свидетельством на товарный знак № 472184, зарегистрированным 03.10.2012, дата приоритета 12.09.2011, срок действия регистрации до 12.09.2021, в отношении товаров (услуг), указанных в 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 39, 41 классах Международной классификации товаров и услуг.

Зарегистрированное за истцом средство индивидуализации включает в себя изображение персонажа, цветовое сочетание: красный, темно-красный, светло-красный, розовый, бледно-розовый, желтый, светло-желтый, зеленый, светло-зеленый, белый, черный, коричневый, светло-коричневый, оранжевый, бежевый, голубой, светло-голубой, серый и подлежит защите в том виде, который зафиксирован в свидетельстве; 

- товарного знака № 472182 «Папа», что подтверждается свидетельством на товарный знак № 472182, зарегистрированным 03.10.2012, дата приоритета 12.09.2011, срок действия регистрации до 12.09.2021, в отношении товаров (услуг), указанных в 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 39, 41 классах Международной классификации товаров и услуг. 

Зарегистрированное за истцом средство индивидуализации включает в себя изображение персонажа, цветовое сочетание: белый, черный, розовый, коричневый, темно-коричневый, светло-коричневый, красно-коричневый, голубой, светло-голубой, бежевый, оливковый, светло-сиреневый, серый, светло-серый и подлежит защите в том виде, который зафиксирован в свидетельстве. 

- товарного знака № 472183 «Мама», что подтверждается свидетельством на товарный знак № 472183, зарегистрированным 03.10.2012, дата приоритета 12.09.2011, срок действия регистрации до 12.09.2021, в отношении товаров (услуг), указанных в 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 39, 41 классах Международной классификации товаров и услуг. 

Зарегистрированное за истцом средство индивидуализации включает в себя изображение персонажа, цветовое сочетание: желтый, белый, черный, красный, темно-красный зеленый, светло-зеленый, темно-зеленый, бирюзовый, темно-бирюзовый, синий, темно-синий, оранжевый, фиолетовый, голубой, темно-голубой, коричневый, светло коричневый, светло-серый и подлежит защите в том виде, который зафиксирован в свидетельстве. 

- товарного знака № 485545 «Барбоскины», что подтверждается свидетельством на товарный знак № 485545, зарегистрированным 18.04.2013, дата приоритета 12.09.2011, срок действия регистрации до 12.09.2021, в отношении товаров (услуг), указанных в 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 39, 41 классах Международной классификации товаров и услуг.

 Зарегистрированное за истцом средство индивидуализации включает в себя изображение персонажа, цветовое сочетание: желтый, белый, черный, красный, темно-красный зеленый, светло-зеленый, темно-зеленый, бирюзовый, темно-бирюзовый, синий, темно-синий, оранжевый, фиолетовый, голубой, темно-голубой, коричневый, светло коричневый, светло-серый и подлежит защите в том виде, который зафиксирован в свидетельстве. 

Информация об указанных товарных знаках располагается на официальном сайте ФГБУ «Федеральный институт промышленной собственности» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу:http://www.fips.ru/wps/portal/Registers/.

04.06.2016 в магазине «Промтовары», расположенном по адресу: 

<

...>, в котором осуществляет предпринимательскую деятельность ИП ФИО2, была приобретен набор игрушек «Барбоскины», на упаковке которого присутствуют изображения, схожие до степени смешения с вышеуказанными товарными знаками истца.

В подтверждение факта покупки указанного товара, истцом в материалы дела представлены товарный чек от 04.06.2016 на сумму 75 руб. а также видеозапись процесса реализации товара.

В претензии истец просил ответчика уплатит компенсацию в добровольном порядке.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения в суд с иском.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Согласно статье 1226 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных указанным кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие). 

В соответствии со статьей 1257 ГК РФ автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ, считается его автором, если не доказано иное. 

В силу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинства и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе литературные произведения, произведения живописи, графики и другие произведения изобразительного искусства. 

Согласно пункту 3 статьи 1259 ГК РФ авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме. 

Пунктом 7 статьи 1259 ГК РФ предусмотрено, что авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом 3 этой статьи. 

Таким образом, при определенных установленных законом условиях персонаж произведения может быть признан объектом авторского права.

Поскольку согласно пункту 3 названной статьи охране подлежат произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, то под персонажем следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и других. 

Охрана авторским правом персонажа произведения предполагает, в частности, что только автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать персонаж любым способом (пункт 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5/29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"). 

Пунктом 3 статьи 1228 ГК РФ предусмотрено, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом. 

Согласно пункту 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение. 

В соответствии со статьей 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. 

На территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (статья 1479 ГК РФ). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации товарные знаки являются результатом интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации правом на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. 

Основное предназначение товарного знака - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя. 

Согласно части 1 статьи 1482 Кодекса в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Содержание исключительного права на товарный знак составляет возможность правообладателя использовать его любыми не противоречащими закону способами, примерный перечень которых предусмотрен в пункте 2 статьи 1484 ГК РФ. 

Так, исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации. 

В силу норм пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации императивно установлен запрет на использование охраняемого в Российской Федерации товарного знака без разрешения его правообладателя. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. По смыслу данной нормы закона нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование (размещение на товаре или упаковке) не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения. 

В пункте 5 Справки о некоторых вопросах, связанных с практикой рассмотрения Судом по интеллектуальным правам споров по серийным делам о нарушении исключительных прав, утвержденной постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 29.04.2015 № СП-23/29, указано, что товарный знак может быть использован как при его нанесении на товар (в соответствии с подпунктом 1 пункту 2 статьи 1484 ГК РФ), так и при изготовлении самого товара в виде товарного знака. При этом при определении сходства до степени смешения между товарным знаком и вещью (например, мягкой игрушкой) применяются общие подходы, используемые для сравнения обозначений (как двухмерных, так и трехмерных). 

Как отмечено в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122, вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует. 

В пункте 7 статьи 1259 ГК РФ указано, что авторские права распространяются в том числе на часть произведения, его название и персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом 3 настоящей статьи. 

С учетом положений части 1 статьи 1263, части 7 статьи 1259 ГК РФ, а также разъяснений, содержащихся в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», персонажем аудиовизуального произведения как самостоятельным результатом автора могут являться созданные и зафиксированные в аудиовизуальном ряде мультфильмов динамические рисованные (кукольные) образы главных героев, в отличие от других действующих лиц обладающие такой совокупностью признаков, которые делают их оригинальными, узнаваемыми и отличительными от других героев в силу их внешнего вида, движений, голоса, мимики и иных других признаков, предназначенных для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия. 

Таким образом, положения пункта 7 статьи 1259 ГК РФ призваны обеспечить правовую охрану части произведения, его названию, персонажу произведения, наряду с охраной самого произведения и независимо от всего произведения в целом. 

В силу статьи 1229 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи.

В подтверждение факта использования товарного знака истцом представлены:

- приобретенная игрушка «Барбоскины»;

- товарный чек от 04.06.2016 на сумму 75 руб.;

- видеозапись покупки.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что факт незаконного использования товарных знаков истца путем предложения к продаже и продажи товара с использованием обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками истца, подтверждается имеющимися в деле доказательствами. Доказательства правомерного использования данных товарных знаков при предложении к продаже и продаже спорного товара ответчиком не представлены. При визуальном сравнении изображений, размещенных на спорном товаре, судом установлено, что изображение персонажей анимационного сериала «Барбоскины» на реализованном ответчиком товаре являются сходными до степени смешения с товарными знаками истца.

В соответствии со статьей 493 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Продавцом в отношениях с потребителями, приобретающими товары в торговой сети, является организация или индивидуальный предприниматель, реализующие товары потребителям по договору купли-продажи. 

Согласно пункту 2.1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками, применяющими патентную систему налогообложения, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, в отношении которых законами субъектов Российской Федерации предусмотрено применение патентной системы налогообложения, и не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 настоящей статьи, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу). 

Указанный документ выдается в момент оплаты товара (работы, услуги) и должен содержать следующие сведения: наименование документа; порядковый номер документа, дату его выдачи; наименование для организации (фамилия, имя, отчество – для индивидуального предпринимателя); идентификационный номер налогоплательщика, присвоенный организации (индивидуальному предпринимателю), выдавшей (выдавшему) документ; наименование и количество оплачиваемых приобретенных товаров (выполненных работ, оказанных услуг); сумму оплаты, осуществляемой наличными денежными средствами и (или) с использованием платежной карты, в рублях; должность, фамилию и инициалы лица, выдавшего документ, и его личную подпись. 

Как следует из материалов дела, в товарном чеке от 04.06.2016 г. в графе наименование продукции указано – «Барбоскины», кол-во – 1, цена – 75 руб., а также имеется личная подпись продавца. На товарном чеке имеется печать ИП ФИО2, ОГРНИП, ИНН, совпадающие с ОГРНИП, ИНН ответчика.

Истцом также представлена видеозапись покупки, из которой следует, что контрольная покупка продукции произведена по адресу: 

<

...> (45-55 секунды видеозаписи).

Из указанной записи следует, что приобретенный товар соответствует представленному в материалы дела.

Апеллянт не оспаривает ни наличие у истца защищаемых исключительных прав, ни факт продажи контрафактной продукции. Доводы жалобы сводятся к тому, что истец намеренно и недобросовестно разделил на два иска требования о приобретении товара в одном месте и в одно время, тем самым исключив возможность расчета компенсации как за одно нарушение.

Между тем, указанные доводы жалобы опровергаются представленной видеозаписью процесса покупки.

Ведение видеозаписи (в том числе и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статьям 12, 14 Гражданского кодекса Российской Федерации и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Таким образом, подлежит отклонению довод жалобы о том, что истцом в рамках настоящего дела представлен чек на покупку, осуществленную одновременно с приобретением товара по чеку, предъявленному в деле № А53-23428/2016, в магазине по ул. Дачной, 93 в г. Шахты, в целях исключения последствий расчета компенсации за одно нарушение ввиду совершения одной сделки купли-продажи.

Из указанного следует, что в рамках настоящего дела ив рамках дела №А53-23428/2016 представлены разные товарные чеки, несмотря на одинаковую дату составления, покупки совершены в разных местах и недобросовестного увеличения суммы взыскания.

В силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных этим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Таким образом, указанная имущественная ответственность наступает за гражданское правонарушение, состоящее в незаконном использовании товарного знака.

При этом закон наделяет правообладателя правом выбора одного из двух вариантов определения размера взыскиваемой компенсации (пункт 4 статьи 1515 ГК РФ):

1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Истцом выбран способ определения компенсации из расчета от 10 000 до 5 000 000 руб. за каждый случай нарушения исключительного права.

В зависимости от выбора правообладателем конкретного варианта определения размера компенсации различаются и правовые возможности обращения с соответствующим требованием.

Как указано в пункте 36 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015) компенсация в соответствии с подп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК РФ (от 10 тыс. до 5 млн. руб.) за незаконное использование товарного знака при введении в оборот товаров взыскивается за каждый случай нарушения. При этом одним случаем нарушения является одна сделка купли-продажи (оформленная одним чеком) независимо от количества проданных товаров, на которые нанесен один и тот же товарный знак, либо несколько последовательных сделок купли-продажи товара (оформленных отдельными чеками).

Из указанного следует, что основанием для освобождения от ответственности будет являться факт приобретения всех товаров по одному чеку.

В рамках настоящего спора установлено, что в подтверждение факта покупки товара представлен чек от 04.06.2016 на сумму 75 руб., который не имеет отношения к чеку, который был предметом рассмотрения дела №А53-23428/2016.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 11.06.2015 N 309-ЭС14-7875, указал, что с учетом положений п. 1 ст. 1263, п. 7 ст. 1259 ГК РФ, а также разъяснений, содержащихся в п. 29 постановления Пленума N 5/29, персонажем аудиовизуального произведения как самостоятельным результатом автора могут являться созданные и зафиксированные в аудиовизуальном ряде мультфильмов динамические рисованные (кукольные) образы главных героев, в отличие от других действующих лиц, обладающие такой совокупностью признаков, которые делают их оригинальными, узнаваемыми и отличительными от других героев в силу их внешнего вида, движений, голоса, мимики и других признаков, предназначенных для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия. 

В связи с этим признание отдельных действующих героев мультипликационного сериала "Барбоскины" персонажами, которые используются самостоятельно и охраняются на основании части 7 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации, может повлечь нарушение авторского права на часть этого произведения как объекта охраняемых авторских прав и взыскание данной компенсации за каждый факт такого нарушения. 

Вместе с тем, визуальные образы персонажей "Малыш", "Роза", "Лиза", "Папа", "Мама", "Дружок", "Гена", исполнены с применением рисунков, созданных на основании договора заказа с художником (автором рисунков) N 13/2009 от 16.11.2009, договора заказа с художником N 12/2009 от 16.11.2009, договора заказа с художником от 01.09.2009. Из пунктов 1.2. договора заказа с художником (автором рисунков) N 13/2009 от 16.11.2009, договора заказа с художником N 12/2009 от 16.11.2009, договора заказа с художником от 01.09.2009 следует, что художники обязались создать изображения персонажей.

При этом рисунки созданы на основании отличительных особенностей персонажей "Малыш", "Роза", "Лиза", "Папа", "Мама", "Дружок", "Гена", указанных в пунктах 1.3. данных договоров. 

Рисунки с изображениями персонажей "Малыш", "Роза", "Лиза", "Папа", "Мама", "Дружок", "Гена", переданы истцу по актам приема-передачи от 30.11.2009 и от 16.11.2009. 

При этом в данных актах запечатлены отличительные особенности в визуальных образах персонажей. 

Произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства относятся, в частности, к объектам авторских прав (абзац 7 пункт 1 статья 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Следовательно, рисунки как произведения изобразительного искусства являются объектами авторских прав. 

В силу пункта 3 статьи 1228 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом. 

Пунктом 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации также предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение. 

Авторское право оперирует понятием "производное произведение", которое в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой переработку другого произведения, являющуюся согласно подпункту 9 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации самостоятельным способом использования произведения. 

Кроме того, в силу подпункта 2 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров. 

Таким образом, персонаж аудиовизуального произведения и произведения изобразительного искусства (рисунки) являются различными объектами авторского права. 

Суд первой инстанции верно указал, что поскольку рисунки "Малыша", "Розы", "Лизы", "Папы", "Мамы", "Дружка", "Гены", изображенные в актах - приема от 30.11.2009 и от 16.11.2009, являются самостоятельным результатом творческого труда ФИО3, ФИО4 и ФИО5, переработка этих рисунков и их нанесение на товары, а также распространение товаров в форме предложения к продаже и последующей реализации без согласия правообладателя не допускается. Указанные рисунки являются самостоятельным результатом творческого труда автора и подлежат правовой защите. Из представленных доказательств следует, что истцу принадлежат исключительные права на рисунки с изображением персонажей "Малыш", "Роза", "Лиза", "Папа", "Мама", "Дружок", "Гена". 

Учитывая, что ответчиком реализован товар, содержащей изображения рисунков персонажей мультипликационного сериала "Барбоскины", принимая во внимание незначительную стоимость самого контрафактного товара и предъявление требований о взыскании компенсации за каждый товарный знак, так и за изображения персонажей мультипликационного сериала, суд первой инстанции обоснованно  посчитал возможным взыскать с ответчика компенсацию в сумме 80 000 руб. за восемь товарных знаков и 10 000 руб. за нарушение прав на изображение семи персонажей как за единое нарушение прав. С учетом изложенного, общая сумма компенсации составила 90 000руб.

Рассматривая вопрос о соразмерности (пропорциональности) санкции совершенному правонарушению, как общепризнанному принципу права, предполагающему дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, учет степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания, суд правомерно исходил из того, что правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем повторно (дело № А53-23428/2016), при этом правом за заявление ходатайства о снижении размера предъявленной ко взысканию компенсации ответчик не воспользовался.

В материалы дела ответчик доказательства, которые бы обосновывали необходимость снижения компенсации ниже установленного минимального предела, не представлены.

Доводы ответчика о наличии в действиях истца признаков злоупотребления правом судом апелляционной инстанции отклоняются. 

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 этой статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу приведенных норм, для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей). При этом злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений.

В обоснование недобросовестности действий истца ответчик указывает, что ООО «Студия анимационного кино «Мельница» обращается в арбитражные суды всех субъектов Российской Федерации, отыскивая компенсацию за нарушение товарных знаков, тогда как не предпринимает попытки прекращения производителями товаров изготавливать их.

Однако указанное не может являться основанием для признания действий истца по обращению в арбитражные суды РФ за защитой нарушенного права, поскольку по смыслу статей 1, 12 ГК РФ избрание способа защиты права является исключительной прерогативой ООО «Студия анимационного кино «Мельница».

Истцом также заявлено требование о взыскании судебных расходов.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку исковые требования правомерно удовлетворены судом в полном объеме, суд первой инстанции обоснованно отнес понесенные истцом судебные расходы на ответчика: расходы по уплате государственной пошлины, судебные расходы по оплате услуг почтовой связи в сумме 286 руб., а также стоимость контрафактного товара в сумме 75 руб. 

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.07.2018 по делу № А53-7323/2018 оставить без изменения.

            Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий                                                           М.Н. Малыхина

 

Судьи                                                                                             В.В. Галов

 

О.А. Сулименко