﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А46-15851/2020

Резолютивная часть постановления объявлена  12 августа 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  13 августа 2021 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			Киричёк Ю.Н.

судей							Дружининой Ю.Ф.

								Шабановой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рязановым И.А. рассмотрел кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Межоблгаз» на решение от 09.02.2021 Арбитражного суда Омской области (судья Чулков Ю.П.) и постановление от 15.04.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шиндлер Н.А., Иванова Н.Е., Рыжиков О.Ю.) по делу № А46-15851/2020 по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Межоблгаз» (644007, город Омск, улица Яковлева - улица Гусарова, дом 163/45, корпус 1, ИНН 5503220570, ОГРН 1105543016028) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (644010, город Омск, проспект Карла Маркса, дом 12 А, ИНН 5503023028, ОГРН 102550075593) об оспаривании решения от 07.08.2020 № 055/01/10-962/2019 и предписания от 07.08.2020 № 055/01/10-962/2019.

Иное лицо, участвующее в деле, - общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Омск» (644100, город Омск, проспект Королева, дом 1, литера А, ИНН 5501174543, ОГРН 1165543076478).

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью «Межоблгаз» Максимов Ю.А. по доверенности от 30.07.2020.

В заседании в онлайн-режиме посредством использования веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» приняли участие представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области Астахова Н.Н. по доверенности от 11.01.2021, Ситникова Г.П. по доверенности от 19.01.2021.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Межоблгаз» (далее – общество, ООО «Межоблгаз») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – управление, антимонопольный орган) об оспаривании предписания от 07.08.2020 № 055/01/10-962/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Омск» (далее – третье лицо, ООО «Газпром межрегионгаз Омск»).

Также общество обратилось в арбитражный суд с заявлением к управлению о признании незаконным решения от 07.08.2020 № 055/01/10-962/2020.

Определением от 05.11.2020 Арбитражного суда Омской области дела № А46-15851/2020 и № А46-19417/2020 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения.

Решением от 09.02.2021 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 15.04.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, общество (с учетом дополнений к ней и пояснений, изложенных в судебном заседании) просит отменить указанные судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

По мнению подателя кассационной жалобы, общество не занимает доминирующее положение на спорном товарном рынке (рынок услуг, оказываемых поставщикам газа по отключению/подключению газоснабжения абонентов физических лиц на сетях внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования на территории Омской области, не входит в рынок услуг по транспортировке газа по газораспределительным сетям, эксплуатируемым обществом на территории Омской области); отсутствуют доказательства совершения им каких-либо действий по навязыванию контрагенту невыгодных для него условий.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Третье лицо отзыв на кассационную жалобу в порядке, предусмотренном статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), не представило.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе и дополнениях к ней, отзыве на кассационную жалобу и выступлениях присутствующих в судебном заседании представителей общества и управления, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ООО «Межоблгаз» после расторжения в декабре 2018 года договора возмездного оказания услуг от 08.09.2014 № 36-6-0108(2014), заключенного с ООО «Газпром межрегионгаз Омск», направило третьему лицу подписанный со своей стороны проект договора на оказание аналогичных услуг, но на иных условиях.

Пунктом 2.4 проекта договора было предусмотрено, что исполнитель (ООО «Межоблгаз») после выполнения работ по прекращению газоснабжения в течение 5-ти рабочих дней направляет заказчику (поставщику газа) калькуляцию фактических затрат, связанных с прекращением газоснабжения каждого абонента и заверенные копии документов, подтверждающих затраты исполнителя, а также акт сдачи-приемки оказанных услуг и счет - фактуру.

Согласно пункту 2.5 проекта договора одновременно с документами, указанными в пункте 2.4 настоящего договора, исполнитель предоставляет заказчику счет и расчет затрат на последующее подключение каждого отключенного объекта газоснабжения.

Стоимость оказываемых услуг определяется на основании калькуляций, согласованных сторонами и включающих в себя в том числе указанную в приложении № 2 стоимость разового выезда специализированного автомобиля с аварийно-ремонтной бригадой по прекращению/подключению газоснабжения абонентов - физических лиц с применением/без применения сварки в размере 14 948 руб. 24 коп. 

При этом договором от 08.09.2014 № 36-6-0108(2014) данные работы предусмотрены не были.

В ответ третье лицо направило обществу договор, подписанный с протоколом разногласий, которым предлагалось изменить стоимость оказываемых услуг путем исключения калькуляции, указанной в приложении № 2.

Протокол разногласий был подписан ООО «Межоблгаз» с протоколом согласования разногласий, из которого следует, что общество отклонило предложенную ООО «Газпром межрегионгаз Омск» редакцию проекта договора.

Поскольку в процессе обсуждения условий договора возникшие разногласия не были урегулированы, общество в письме от 28.08.2019 сообщило третьему лицу о том, что договор на возмездное оказание услуг по прекращению газоснабжения абонентов - физических лиц и последующему их подключению между ООО «Межоблгаз» и ООО «Газпром межрегионгаз Омск» является не заключенным на основании пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Третье лицо, полагая, что предложение в проекте договора поставщику газа кроме стоимости работ по отключению/подключению газа оплачивать дополнительно выезд аварийно-ремонтной бригады является неправомерным, а цена данной услуги размере 14 948 руб. 24 коп. - экономически не обоснована, обратилось в антимонопольный орган с жалобой.

По результатам рассмотрения указанной жалобы управление выдало обществу предупреждение от 01.10.2019 № 055/01/10-834/2019, согласно которому антимонопольный орган усмотрел в действиях ООО «Межоблгаз» наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ), и на основании части 3 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ указал обществу на необходимость прекращения указанных действий путем внесения в 10-дневный срок со дня получения предупреждения в приложение № 2 к договору - экономически обоснованного размера стоимости работ, определенного в порядке, установленном пунктами 2.4, 2.5. договора.

Письмом от 15.10.2019 № 216 ООО «Межоблгаз» сообщило управлению о невозможности внести изменения в приложение № 2 к договору, поскольку данный договор с ООО «Газпром межрегионгаз Омск» не заключен.

В связи с невыполнением указанного предупреждения антимонопольный орган возбудил в отношении ООО «Межоблгаз» дело № 055/01/10-962/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения указанного дела управлением было принято решение от 07.08.2020 № 055/01/10-962/2019, согласно которому положение ООО «Межоблгаз» признано доминирующим на товарном рынке услуг по транспортировке газа по газораспределительным сетям, эксплуатируемым ООО «Межоблгаз» на территории Омской области, частью которого являются работы (услуги) по приостановлению и возобновлению подачи газа на сетях газораспределения; действия ООО «Межоблгаз», выразившиеся в злоупотреблении своим доминирующим положением на данном товарном рынке путем навязывания ООО «Газпром межрегионгаз Омск» невыгодного, экономически необоснованного условия договора возмездного оказания услуг на 2019 год по прекращению газоснабжения абонентов - физических лиц, абонентов - юридических лиц или последующему их подключению, содержащегося в приложении № 2 к договору на 2019 год, в котором стоимость услуги (работы) - разового выезда аварийно-ремонтной бригады была определена калькуляцией в размере         14 948 руб. 24 коп., в результате чего были ущемлены интересы                 ООО «Газпром межрегионгаз Омск» в сфере предпринимательской деятельности, а также могут быть ущемлены интересы потребителей газа, в отношении которых применяются меры ограничения подачи (поставки) газа, признаны нарушением пункта 3 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

На основании данного решения обществу выдано предписание от 07.08.2020 № 055/01/10-962/2019 о прекращении нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ путем внесения изменений в приложение № 2 направленного третьему лицу проекта договора возмездного оказания услуг на 2019 год по прекращению газоснабжения абонентов - физических лиц, абонентов - юридических лиц или последующему их подключению, с указанием стоимости услуг (работ) - разового выезда аварийно-ремонтной бригады.

Возражая против указанных решения и предписания, ООО «Межоблгаз» обратилось в арбитражный суд с заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводам о наличии у управления правовых оснований для вынесения оспариваемых актов и их соответствии требованиям действующего законодательства.

Между тем судами не учтено следующее.

Пунктом 1 статьи 421 ГК РФ установлено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена данным Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пункту 1 статья 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

По смыслу взаимосвязанных положений пунктов 4 и 7 статьи 4, части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение на рынке, если он имеет возможность действовать независимо от конкурентов и потребителей (в том числе приобретающих товары для удовлетворения предпринимательских нужд) на рынке определенного товара и, следовательно, обладает возможностью самостоятельно в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять им доступ на товарный рынок.

Критерии определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке закреплены в статье 5 Закона № 135-ФЗ.

В силу пункта 3 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В соответствии с пунктом 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление № 2) в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

Для целей применения положений пункта 3 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ под навязыванием контрагенту условий договора, невыгодных для него, следует понимать злоупотребление занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом правом на свободное заключение договора в форме совершения действий (бездействия), понуждающих (вынуждающих) контрагента такого субъекта вступать в договорные отношения на невыгодных условиях и тем самым ущемляющих интересы контрагента (письмо Федеральной антимонопольной службы от 26.09.2011 № ИА/36399, решение Верховного Суда Российской Федерации от 04.02.2021 № АКПИ20-963). 

Полномочия антимонопольного органа при применении статьи 10 Закона № 135-ФЗ состоят в пресечении монополистической деятельности - выявлении нарушений, обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке, а не в осуществлении контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами норм гражданского и иного законодательства, и не в разрешении гражданских споров в административном порядке (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации                     от 04.07.2016 № 301-КГ16-1511, от 01.03.2018 № 306-КГ17-17056,                  от 29.01.2021 № 307-ЭС20-12944). 

Как следует из материалов дела, третье лицо, обращаясь в управление, указывало на незаконность действий общества по направлению проекта договора на оказание услуг по прекращению газоснабжения абонентов - физических лиц с включением в стоимость услуг (работ) стоимости разового выезда аварийно-ремонтной бригады.

При этом согласно оспариваемому решению антимонопольного органа ООО «Межоблгаз» в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», частью 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ признано доминирующим на товарном рынке услуг по транспортировке газа по газораспределительным сетям, эксплуатируемым обществом на территории Омской области, частью которого являются услуги (работы) по приостановлению и возобновлению подачи газа на сетях газораспределения.  

Указанные выводы антимонопольного органа судом округа не могут быть признаны верными, поскольку услуги по прекращению газоснабжения абонентов - физических лиц и (или) последующему их подключению оказываются в рамках иных правоотношений, отличных от услуг по транспортировке газа по газораспределительным сетям.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 № 549 утверждены Правила, которые регламентируют отношения, возникающие при поставке газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан в соответствии с договором о поставке газа (далее - договор), в том числе устанавливают особенности заключения, исполнения, изменения и прекращения договора (далее – Правила № 549).

Согласно пункту 7, подпункту «к» пункта 9 Правил № 549 для заключения договора заинтересованное физическое лицо направляет газоснабжающей организации, осуществляющей деятельность по поставке газа на территории муниципального образования, где расположено помещение, газоснабжение которого необходимо обеспечить, оферту в письменной форме, к которой прикладывается, в том числе копия договора о техническом обслуживании и ремонте внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования.

При этом в соответствии с пунктом 3 Правил № 549 деятельность по техническому обслуживанию и ремонту внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования осуществляется специализированными организациями в соответствии с требованиям, установленными Правилами пользования газом в части обеспечения безопасности при использовании и содержании внутридомового и внутриквартирного газового оборудования при предоставлении коммунальной услуги по газоснабжению, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.05.2013 № 410 (далее – Правила № 410).

Подпунктом «в» пункта 45 Правил № 549 предусмотрено право поставщика газа в одностороннем порядке приостановить исполнение обязательств по поставке газа с предварительным письменным уведомлением абонента в случае неоплаты или неполной оплаты потребленного газа в течение 2 расчетных периодов подряд.

В случае устранения абонентом причин, послуживших основанием для приостановления подачи газа, поставка газа возобновляется при условии оплаты абонентом расходов, понесенных в связи с проведением работ по отключению и подключению газоиспользующего оборудования этого абонента. Расходы, понесенные в связи с проведением работ по отключению и последующему подключению внутридомового или внутриквартирного газового оборудования, оплачиваются поставщику газа, если иное не предусмотрено договором о техническом обслуживании внутридомового или внутриквартирного газового оборудования, заключенным абонентом со специализированной организацией. Срок возобновления поставки газа составляет 5 рабочих дней со дня получения поставщиком газа письменного уведомления об устранении абонентом причин, послуживших основанием для приостановления поставки газа (пункт 48 Правил № 549).

Согласно пункту 2 Правил № 410 приостановление подачи газа – совокупность действий технического характера (в том числе перекрытие запорной арматуры), которые выполняются специализированной организацией, принявшей на себя обязательства по выполнению работ (оказанию услуг), предусмотренных договором о техническом обслуживании и ремонте внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования, в случаях, предусмотренных настоящими Правилами, и результатом которых является прекращение подачи газа к внутридомовому и (или) внутриквартирному газовому оборудованию.

Этой же нормой определено, что специализированная организация – организация, осуществляющая деятельность по техническому обслуживанию и ремонту внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования, в том числе газораспределительная организация, соответствующая требованиям, установленным разделом IX названных Правил, направившая в уполномоченный орган государственного контроля (надзора) уведомление о начале осуществления деятельности по техническому обслуживанию и ремонту внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования в соответствии с пунктом 40 части 2 статьи 8 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». 

При этом по смыслу пункта 7 Правил № 410 в качестве специализированной организации может выступать организация, не являющаяся газораспределительной.

Таким образом, вопреки выводам судов, осуществление действий по приостановлению подачи газа физическим лицам является услугой, выполняемой специализированной организацией, осуществляющей деятельность по техническому обслуживанию и ремонту внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования, а не по транспортировке газа по газораспределительным сетям.

Вместе с тем анализ конкуренции на товарном рынке технического обслуживания и ремонта внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования не проводился, следовательно, в рассматриваемом случае антимонопольный орган не доказал доминирующее положение общества. 

Кроме того, антимонопольный орган признал общество нарушившим требования пункта 3 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ путем навязывания третьему лицу невыгодного и экономически необоснованного условия договора возмездного оказания услуг на 2019 год по прекращению газоснабжения в том числе абонентов – юридических лиц или последующему их подключению. 

Однако направленный ООО «Межоблгаз» третьему лицу проект договора (как и ранее расторгнутый договор) предусматривал оказание услуг исключительно в отношении абонентов - физических лиц.

При этом материалы дела не содержат доказательств совершения обществом каких-либо действий по навязыванию третьему лицу своих услуг  по прекращению газоснабжения абонентов – юридических лиц, регулируемых Правилами ограничения подачи (поставки) и отбора газа, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2016 № 1245.

Указанная третьим лицом в обращении в антимонопольный орган необходимость в спорных услугах также сама по себе не свидетельствует о навязывании обществом невыгодного и экономически необоснованного условия договора возмездного оказания услуг, поскольку предусмотренная Правилами № 549 процедура приостановления исполнения обязательств по поставке газа абонентам - физическим лицам в случае неоплаты или неполной оплаты потребленного газа в течение 2 расчетных периодов подряд является правом поставщика, а не обязанностью. 

Также ни антимонопольным органом, ни судами первой и апелляционной инстанций не были установлены обстоятельства, с достоверностью свидетельствующие о навязывании обществом спорного условия договора (включение в стоимость услуги (работы) стоимости разового выезда аварийно-ремонтной бригады в размере 14 948 руб. 24 коп.) своему контрагенту, о совершении им действий по принуждению контрагента к принятию этого условия.

Как следует из оспариваемого решения управления, антимонопольный орган расценил в качестве навязывания обществом невыгодных контрагенту условий договора факт отказа протоколом согласования разногласий в принятии предложения третьего лица об исключении приложения № 2.

Вместе с тем предложение или настаивание любой стороной на существенных для нее условиях и в ее редакции само по себе не является нарушением антимонопольного законодательства до тех пор, пока эти действия не сопряжены с ущемлением прав контрагента или угрозой наступления неблагоприятных последствий (отказ от заключения договора, исполнения обязательств, прекращение действия договора, применение каких-либо экономических санкций), вынуждающих контрагента принять невыгодные ему условия. 

Как следует из материалов дела, действие ранее заключенного обществом с ООО «Газпром межрегионгаз Омск» договора возмездного оказания услуг от 08.09.2014 № 36-6-0108(2014) было прекращено в связи с истечением срока его действия. Доказательства незаконности такого прекращения, либо наличия возражений со стороны ООО «Газпром межрегионгаз Омск» против прекращения в материалах дела отсутствуют. 

При этом действия, направленные на заключение договора в соответствии с положениями статьи 445 ГК РФ, ООО «Газпром межрегионгаз Омск» также предприняты не были.

Более того, судами установлено и лицами, участвующими в деле, не опровергается наличие у ООО «Газпром межрегионгаз Омск» возможности самостоятельного осуществления действий по приостановлению поставки газа путем установки блокирующих устройств, что также свидетельствует об отсутствии в рассматриваемом случае со стороны общества действий, понуждающих (вынуждающих) контрагента вступать в договорные отношения на невыгодных условиях. 

При указанных обстоятельствах оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не могут быть признаны соответствующими действующему законодательству.

Следовательно, суды необоснованно отказали ООО «Межоблгаз» в удовлетворении заявленных требований.

Таким образом, решение от 09.02.2021 Арбитражного суда Омской области и постановление от 15.04.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А46-15851/2020 подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 09.02.2021 Арбитражного суда Омской области и постановление от 15.04.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А46-15851/2020 отменить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 07.08.2020 № 055/01/10-962/2019 и недействительным предписание от 07.08.2020 № 055/01/10-962/2019.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий					Ю.Н. Киричёк

Судьи									Ю.Ф. Дружинина

										Г.А. Шабанова