/

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А33-1406/2018

15 октября 2018 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2018 года. 

Постановление в полном объеме изготовлено 15 октября 2018 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Новогородского И.Б., Сонина А.А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Манзановой Н. Ю.,

с участием судьи Арбитражного суда Красноярского края осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Петроченко Г.Г., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Гусейновой А.Ф.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Красноярского края представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю Кирилловой А.А. (доверенность от 09.01.2018 № 6),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю на постановление  Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2018 года по делу № А33-1406/2018 Арбитражного суда Красноярского края (суд первой инстанции – Фролов Н.Н., суд апелляционной инстанции: Севастьянова Е.В., Иванцова О.А., Юдин Д.В.),

установил:

муниципальное унитарное предприятие муниципального образования город Норильск «Коммунальные объединенные системы» (ОГРН 1022401628920, ИНН 2457029066, г. Норильск Красноярского края; далее – МУП «КОС», Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании незаконными решения и предписания от 27.12.2017 № 2078 Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – Красноярское УФАС России, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью (ООО) «НордИмпэкс».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 10 апреля 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2018 года решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт. Признаны незаконными пункты 2, 3, 4 решения антимонопольного органа от 27.12.2017 № 2078, предписание признано недействительным. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Красноярское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятый по делу судебный акт по мотивам неправильного применения судом апелляционной инстанции статей 3, 27, 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт либо направить дело в Третий арбитражный апелляционный суд на новое рассмотрение.

Заявитель кассационной жалобы оспаривает выводы суда апелляционной инстанции о незаконности ненормативных правовых актов антимонопольного органа, ссылаясь на то, что Красноярское УФАС предписывало внести изменения в проект контракта как часть аукционной документации, а не в условия уже заключённой самостоятельной сделки, однако суд исходил из обратного; судом не учтено, что условия контракта об оплате после выставления счета и счета-фактуры фактически возлагает на продавца (поставщика) обязательства по уплате налога на добавленную стоимость (НДС) при отсутствии у него такой обязанности в силу того, что он, применяя упрощенную систему налогообложения, не является налогоплательщиком НДС; лица, применяющие любой режим налогообложения, являются равными участниками гражданского оборота, каких-либо ограничений не может быть не установлено; лицо, не уплачивающее НДС в бюджет, может предложить цену контракта ниже; предписание является исполнимым, поскольку содержит однозначное требование об осуществлении заказчиком действий на этапе заключения контракта по внесению изменений в проект контракта, из чего следует необходимость привести пункты 5.1, 5.2 проекта контракта в соответствие с требованиями действующего законодательства.

Отзывы на кассационную жалобу не представлены.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Красноярского края.

Стороны и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация в сети Интернет на официальном сайте суда – fasvso.arbitr.ru и в информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru), МУП «КОС» и ООО «НордИмпэкс» своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представитель Красноярского УФАС России в судебном заседании подтвердила доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов суда апелляционной инстанции о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судом норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, заказчиком – МУП «КОС» совершены действия по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона «Приобретение сантехнических тросов и насадок».

В пункте 5.1 проекта договора купли-продажи, являющегося неотъемлемой частью документации электронного аукциона, установлено, что «Цена товара указана в спецификации (приложение № 1) и составляет ________(____) рублей ___ копеек, в том числе НДС 18 % - _______(____) рублей _____ копеек. НДС подлежит уплате в независимости от применяемой продавцом системы налогообложения». Согласно пункту 5.2 проекта договора «Оплата производится за фактически полученный товар путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца на основании выставленного продавцом счета и счета-фактуры

<

…>».

Согласно протоколу от 11.12.2017 № 51-ЭА/17 победителем аукциона признано ООО «НордИмпэкс».

13.12.2017 заказчик направил в адрес победителя аукциона проект контракта.

ООО «НордИмпэкс» 14.12.2017 и 19.12.2017 направляло в адрес заказчика протоколы разногласий к проекту договора в части несогласия с применением к цене товара НДС в связи с применением им упрощенной системы налогообложения.

Данные разногласия участника закупки отклонены заказчиком со ссылкой на то, что проект контракта с указанным требованием является частью аукционной документации, подавая заявку, участник подтвердил свое согласие на поставку товаров на участие аукционной документации, в том числе касающихся уплаты НДС.

ООО «НордИмпэкс» обратилось в Красноярское УФАС России с жалобой на действия заказчика по отказу в принятии разногласий к проекту контракта.

Антимонопольный орган установил, что заказчик правовых оснований для изменения порядка оплаты, установленного в проекте контракта на этапе заключения такого контракта не имеет, поскольку на этапе заключения контракта заказчик не правомочен менять условия, предусмотренные проектом контракта, являющегося частью документации, в связи с чем признал жалобу ООО «НордИмпэкс» необоснованной.

Вместе с тем по результатам проведения внеплановой проверки, антимонопольный орган установил, что в зависимости от выбранного исполнителем (поставщиком) режима налогообложения в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации, и ввиду отсутствия обязанности исполнителя (поставщика) производить изменение режима налогообложения с целью предоставления императивно определенного заказчиком документа, предусмотренного только для определенного режима налогообложения и с целью уплаты налога, предусмотренного только при применении определенного режима налогообложения, действия заказчика, связанные с формулированием порядка оплаты оказанных услуг, являющихся предметом контракта, в пункте 5.2 проекта контракта с предоставлением исполнителем (поставщиком) счета-фактуры и с формулированием требования о необходимости уплаты НДС в пункте 5.1 проекта контракта, противоречат требованиям Закона о контрактной системе.

Решением Красноярского УФАС России от 27.12.2017 № 2078 жалоба ООО «НордИмпэкс» признана необоснованной (пункт 1). Заказчик признан нарушившим часть 13 статьи 34 Закона о контрактной системе (пункт 2). Решено выдать заказчику предписание о внесении изменения в проект контракта и о совершении действий, направленных на заключение контракта с ООО «НордИмпекс» (пункт 3). Передать материалы по жалобе уполномоченному должностному лицу Красноярского УФАС России для принятия решения о необходимости применения мер административного реагирования в отношении должностного лица заказчика (пункт 4).

Предписанием от 27.12.2017 № 2078 комиссия УФАС по Красноярскому краю указала МУП «КОС» внести изменения в проект контракта с учетом выводов, содержащихся в решении от 27.12.2017 № 2078 (пункт 1). Совершить действия, направленные на заключение контракта с ООО «НордИмпэкс» в порядке, предусмотренном статьей 70 Закона о контрактной системе и с учетом выводов, содержащихся в решении Комиссии от 27.12.2017 № 2078 (пункт 2). Осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом выводов, содержащихся в решении от 27.12.2017                 № 2078 (пункт 3).

МУП «КОС», полагая, что названные решение и предписание не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с указанным заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из соответствия решения и предписания антимонопольного органа  требованиям действующего законодательства и отсутствия нарушения прав и законных интересов заявителя. 

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции исходил из того, что Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения цены аукциона на сумму НДС в случае, если победитель аукциона применяет систему налогообложения, не предполагающего его уплату; если в документации о закупке указано, что цена контракта включает в себя НДС, контракт должен быть заключен на соответствующих условиях.  Кроме того, суд пришел к выводу о неисполнимости предписания антимонопольного органа.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене, а кассационную жалобу – удовлетворению в силу следующего.

Пунктом 4 статьи 3 Закона о контрактной системе установлено, что участником закупки является любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

В соответствии со статьей 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт (часть 1). При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона (часть 2).

Согласно части 13 статьи 34 Закона (в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого решения антимонопольного органа) в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

Судами установлено и из материалов дела следует, что в извещении о проведении электронного аукциона указана начальная (максимальная) цена контракта 244 280 рублей 78 копеек, при этом в обосновании и расчете цены начальной (максимальной) цены контракта цена указана с учетом НДС; в документации об аукционе, в том числе проекте договора купли-продажи, стоимость товара включает сумму налога на добавленную стоимость 18 % (пункт 5.1), а также указано, что НДС подлежит уплате вне зависимости от применяемой продавцом системы налогообложения. Цена договора является твёрдой и определяется на весь срок исполнения договора. Оплата производится за фактически полученный товар путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца на основании выставленного продавцом счета и счета-фактуры (пункт 5.2). Согласно пунктам 5, 8 документации об аукционе начальная (максимальная) цена контракта установлена с учетом НДС. В спецификации (приложение № 1 к договору) также указано на то, что цена контракта включает НДС 18%.

В соответствии с пунктом 10 статьи 70 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Поскольку извещение, аукционная документация (проект контракта) содержали информацию о расчёте цены контракта с учётом НДС, при этом ООО «НордИмпэкс», приняв участие в аукционе, надлежащим образом было осведомлено об этом, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что договор должен быть заключен на соответствующих условиях, предусмотренных документацией об аукционе.

Само по себе применение участником закупки упрощенной системы налогообложения не является безусловным основанием для исключения суммы НДС из цены контракта без уменьшения при этом самой цены контракта.

Выводы суда апелляционной инстанции о неправомерности вышеизложенной позиции антимонопольного органа основаны на правильном применении названных норм Закона о контрактной системе, не предусматривающих возможность изменения цены аукциона на сумму НДС в случае, если победитель аукциона применяет систему налогообложения, не предполагающего его уплату, а также с учётом норм налогового законодательства, в частности,  пункта 5 статьи 173, пунктов 4, 5 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно разъяснениям Минэкономразвития России от 05.08.2011 № Д28-206 и от 10.11.2009 № Д22-1255 заказчик устанавливает требование к формированию цены контракта, а именно: указывает, что в составе заявки участник размещения заказа должен установить цену с учетом или без учета налогов и других обязательных платежей, а контракт заключается по цене победителя конкурса (аукциона) вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о несоответствии действующему законодательству оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа и соответственно нарушении этими актами законных прав и интересов заявителя.

Выводы суда апелляционной инстанции соответствуют также правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 26 июня 2015 года № 306-КГ15-7929, от 25 августа 2016 года № 310-КГ16-10142, от 13 октября 2016 года № 308-КГ16-12777, а также в решении ФАС России от 02.12.2015 по делу                               № К-1657/15, письме ФАС России № АЦ/33651/14 от 21.08.2014.

Ссылка суда апелляционной инстанции на статью 95 Закона о контрактной системе, устанавливающую порядок изменения, расторжения контракта при его исполнении, о том, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, не повлияла на правильность выводов суда. Запрет на изменение условий контракта при его заключении установлен частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Доводы заявителя кассационной жалобы об исполнимости предписания в связи с тем, что оно содержит однозначное требование об осуществлении заказчиком действий по внесению изменений в проект контракта,  не могут быть приняты во внимание, поскольку решение антимонопольного органа, в том числе пункт 3 о выдаче заказчику предписания, обоснованно признано судом апелляционной инстанции незаконным.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов суда и учета доводов кассационной жалобы.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление  Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2018 года по делу № А33-1406/2018 Арбитражного суда Красноярского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

 

 

М. М. Шелёмина

Судьи

 

 

И.Б. Новогородский

 

А.А. Сонин