ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

05.09.2023

Дело № А40-234668/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена  29.08.2023

Полный текст постановления изготовлен  05.09.2023

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Нагорной А.Н.,

судей Гречишкина А.А., Матюшенковой Ю.Л.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «БИТУНОВА» - ФИО1 по доверенности от 04.08.2020,

от Центральной энергетической таможни – ФИО2 по доверенности от 25.08.2023, ФИО3 по доверенности от 21.12.2022, ФИО4 по доверенности от 22.03.2023,

от Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления – ФИО5 по доверенности от 19.12.2022,

рассмотрев 29.08.2023 в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «БИТУНОВА»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2023 и постановление

Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2023,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «БИТУНОВА»

к Центральной энергетической таможне

о признании незаконными решений,

третье лицо: Центральное экспертно-криминалистическое таможенное управление,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «БИТУНОВА» (далее - Общество, декларант, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Центральной энергетической таможне (далее - ответчик, таможенный орган) о признании незаконными решений о классификации товаров в соответствии с единой товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (далее - ТН ВЭД ЕАЭС) от 27.07.2022 № РКТ-10006060-22/462; об изменении решения по классификации товара от 29.07.2022 № РКТ 10006060-22/462И; о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные во временной декларации на товары № 10006060/150622/3055977 от 29.07.2022, после выпуска товаров; о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 28.07.2022 № РКТ-10006060-22/464; требования о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в полной декларации на товары № 10006060/270722/3069998 от 28.07.2022, до выпуска товара; о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 29.08.2022 № РКТ-10006060-22/523; о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные во временной декларации на товары № 10006060/200622/3057748 от 02.09.2022, после выпуска товаров; о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 25.08.2022 № РКТ-10006060-22/524; требования о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в полной декларации на товары № 10006060/240822/3078948 от 25.08.2022, до выпуска товара; о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 29.08.2022 № РКТ10006060-22/521; о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные во временной декларации на товары № 10006060/300622/3061800 от 07.09.2022, после выпуска товаров; о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 25.08.2022 № РКТ-10006060-22/525; требования о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в полной декларации на товары № 10006060/240822/3078698 от 25.08.2022, до выпуска товара; о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 26.09.2022 № РКТ-10006060-22/573, от 27.09.2022 № РКТ-10006060-22/575, РКТ-10006060-22/576, требования о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в полной декларации на товары № 10006060/210922/3087878 от 27.09.2022, до выпуска товара.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Центральное экспертно-криминалистическое таможенное управление.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2023,  в удовлетворении требований отказано. 

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «БИТУНОВА» обратилось в Арбитражный суд Московского округа  с кассационной жалобой, в которой просит решение от 02.03.2023 и постановление от  26.05.2023 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Жалоба мотивирована тем, что при принятии судебных актов суды первой и апелляционной инстанций неправильно применили нормы материального права, нарушили  нормы процессуального права, не выяснили все обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении и постановлении,  не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ООО «БИТУНОВА» поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представители Центральной энергетической таможни и центрального экспертно-криминалистического таможенного управления возражали против удовлетворения жалобы по доводам, изложенным в отзывах.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной  инстанции пришел  к выводу об отсутствии оснований для отмены решения и постановления, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами при рассмотрении дела по существу, на Энергетический таможенный пост (центр электронного декларирования) Центральной энергетической таможни (далее - ЭТП (ЦЭД) ЦЭТ), Обществом поданы временные декларации на товары (далее - ВТД) № 10006060/150622/3055977, 10006060/200622/3057748, 10006060/300622/3061800, 10006060/250722/3069431 в целях вывоза с территории Евразийского экономического союза и помещения под таможенную процедуру экспорта товаров: полимерно-модифицированный битум марки Pmb 45/80-55 и марки Pmb 45/80-65 (по E№ 14023:2010).

Декларантом во всех декларациях на товары заявлен классификационный код товара по ТН ВЭД ЕАЭС - 2715 00 000 0. При экспорте товаров с данным классификационным кодом ставка вывозной таможенной пошлины не установлена.

В целях проведения таможенного контроля в отношении товара, заявленного в ВТД, правильности определения классификационного кода товара по ТН ВЭД ЕАЭС таможенным органом приняты решения о назначении таможенных экспертиз от 17.06.2022 № 10006060/170622/ПВ/000207, от 15.07.2022 № 10006060/150722/ПВ/000265, 10006060/150722/ПВ/000266, от 29.07.2022 № 10006060/290722/ПВ/000292.

По результатам проведенных исследований проб товаров, вывезенных по ВТД, получены заключения таможенных экспертов Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления ФТС России (далее - ЦЭКТУ) от 20.07.2022 № 12411001/0014383 (ВТД № 10006060/150622/3055977), от 18.08.2022 № 12411001/0016085 (ВТД № 10006060/200622/3057748), 12411001/0016084 (ВТД № 10006060/300622/3061800), от 22.09.2022 № 12411001/0018671 (ВТД № 10006060/250722/3069431).

Фактически экспортируемый товар идентифицирован экспертом как «битум нефтяной, модифицированный полиолефином без содержания растворителей/разжижителей и неорганических наполнителей» и имеет следующие характеристики:

- температура застывания по методу ASTM D 938, эквивалентному методу ISO 2207, не ниже 30°С;

- плотность не менее 0, 942 г/см3 при температуре 70°С по методу E№ ISO 12185;

- показатель пенетрации при температуре 25°С (метод иглы), определенный по методу E№ 1426 - менее 400.

Плотность по ГОСТ 32183-2013 составляет 0,970-0,979 г/см3. Проба не содержит в составе растворителей (разжижителей), неорганических наполнителей.

Экспертами установлено, что исследуемый товар является веществом - битумом, которое подверглось некоторым воздействиям (модификации) бутадиен-стирольным сополимером. Исследованная проба товара не содержит в своем составе растворителей, разжижителей, неорганических наполнителей, в связи с чем не относится к битумным смесям.

В связи с выявленной неверной классификацией товара, заявленного в ВТД № 10006060/150622/3055977, 10006060/200622/3057748, 10006060/300622/3061800, 10006060/250722/3069431, на основании Заключений экспертов ЭТП (ЦЭД) ЦЭТ принял решения о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 27.07.2022 № РКТ-10006060-22/462, от 29.08.2022, от 29.08.2022 № РКТ-10006060-22/521, РКТ-10006060-22/523, от 26.09.2022 № РКТ-10006060-22/573.

Так, в соответствии с Основными правилами интерпретации 1 и 6 ТН ВЭД ЕАЭС, утвержденными Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 № 54, а также согласно заключениям экспертов спорный товар в терминологии ТН ВЭД ЕАЭС идентифицируется как «битум нефтяной» и должен классифицироваться в подсубпозиции 2713 20 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС.

Между тем, при завершении процедуры временного периодического декларирования товаров, на ЭТП (ЦЭД) ЦЭТ декларантом поданы полные декларации на товары (далее - ПДЗ) № 10006060/270722/3069998, 10006060/240822/3078948, 10006060/240822/3078698, 10006060/210922/3087878 с указанием в графе 33 классификационного кода 2715 00 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС.

В связи с выявленной неверной классификацией товара, заявленного в ПДЗ, ЭТП (ЦЭД) ЦЭТ принял решения о классификации товаров от 28.07.2022 № РКТ-10006060-22/464, от 25.08.2022 № РКТ-10006060-22/524, от 25.08.2022 № РКТ-10006060-22/525, от 27.09.2022 № РКТ-10006060-22/575, РКТ-10006060-22/576.

На основании вышеуказанных решений о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС ЦЭТ приняты решения о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в ВТД, после выпуска товаров и направлены требования о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в ПДЗ, в части классификационного кода ТН ВЭД ЕАЭС и доначисления таможенных платежей (далее - Решения и требования).

По результатам проведенных мероприятий декларанту доначислены вывозные таможенные платежи.

Не согласившись с Решениями и требованиями таможенного органа, посчитав их незаконными и необоснованными, Общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы.

Отказывая в удовлетворении требований, суды первой и апелляционной инстанции пришли к следующим выводам.

Исходя из положений ТН ВЭД ЕАЭС, в товарную группу 27 входят топливо минеральное, нефть и продукты их перегонки, битуминозные вещества, воски минеральные.

В подсубпозицию 2715 00 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС включаются «смеси битумные на основе природного асфальта, природного битума, нефтяного битума, минеральных смол или пека минеральных смол (например, битумные мастики, асфальтовые смеси для дорожных покрытий)».

Согласно Пояснениям к ТН ВЭД ЕАЭС к битумным смесям товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС относятся:

(1) Асфальтовые смеси для дорожных покрытий, состоящие обычно на 60% или более из битума с растворителем. Они используются для дорожных покрытий.

(2) Эмульсии или устойчивые суспензии асфальта, битума, пека или минеральных смол в воде типа тех, которые используются, в частности, для дорожных покрытий.

(3) Мастики из асфальта и прочие битумные мастики, а также аналогичные битумные смеси, содержащие минеральные вещества, такие как песок или асбест. Эти вещества используются для чеканки, в качестве формовочных материалов и так далее.

В данную товарную позицию эти продукты включаются, даже если они представлены в виде агломерированных блоков и тому подобное, которые повторно переплавляются перед употреблением, но в данную товарную позицию не включается законченная продукция правильной формы (такая как дорожные плиты, листы и плитки) (товарная позиция 6807).

В соответствии с Пояснениями к тому VI ТН ВЭД ЕАЭС состав битумных смесей данной товарной позиции различен в зависимости от предполагаемого использования.

1. Продукты, используемые для гидроизоляции и защиты поверхностей или для целей обеспечения изоляции:

Продукты, используемые для антикоррозионных покрытий, изоляции электрических приборов, гидроизоляции поверхностей, заполнения трещин и так далее, обычно состоят из связующего элемента (битума, асфальта или смолы), жестких наполнителей, таких как минеральные волокна (асбест, стекло), древесных опилок и прочих веществ, необходимых для придания продукту требуемых свойств или улучшения его применения. Примерами таких продуктов являются:

а) битумные герметики с содержанием растворителя менее 30%, с помощью которых можно получать покрытия толщиной от 3 до 4 мм или менее;

б) битумные мастики с содержанием растворителя не более 10%, с помощью которых можно либо получать покрытия толщиной от 4 мм до 1 см, либо заделывать швы больших размеров (от 2 до 8 см);

в) прочие битумные продукты, содержащие наполнители, но не растворители. Они могут быть получены тепловой обработкой непосредственно перед использованием. Помимо прочих применений они могут быть использованы для защиты трубопроводов, прокладываемых под землей или под водой.

2. Продукты, используемые для дорожных покрытий.

Битумные продукты данной товарной позиции, используемые для дорожных покрытий, делятся на две основные категории:

а) асфальтовые смеси для дорожных покрытий и битумные смеси для дорожных покрытий:

Асфальтовые смеси для дорожных покрытий представляют собой битумы, растворенные в довольно тяжелых растворителях, количество которых может меняться в зависимости от требуемой вязкости.

Торговые описания этих продуктов отличаются в зависимости от типа используемых растворителей. Смеси, содержащие растворители, полученные из нефти, называются «разжиженными битумами». Смеси, содержащие растворители иного происхождения, называются «офлюсованными битумами».

Битумные смеси для дорожных покрытий подобны продуктам на основе битума, содержащего тяжелые растворители, количество которых меняется в зависимости от требуемой вязкости.

Иногда к этим продуктам добавляют связующие вещества для повышения сопротивления к отслаиванию.

Все эти битумные продукты имеют следующие отличительные характеристики:

- пенетрация (метод иглы) при температуре 25°С, определенный по методу E№ 1426, не менее 400;

- остаток после перегонки, проводимой при пониженном давлении, составляет не менее 60 мас. % и имеет пенетрацию (метод иглы) при температуре 25°С, определенный по методу E№ 1426, менее 400.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что для отнесения товара к битумным смесям, он должен содержать растворители, различные наполнители или воду для использования в дорожных покрытиях, указанные в Пояснениях к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС.

В соответствии с текстом товарной позиции 2713 ТН ВЭД ЕАЭС в нее включаются кокс нефтяной, битум нефтяной и прочие остатки от переработки нефти и нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород.

Согласно Пояснениям (Б) к товарной позиции 2713 ТН ВЭД ЕАЭС нефтяной битум (также известный как нефтяной пек, рафинированный пек, нефтяной асфальт) обычно получается в виде остатка от перегонки сырой нефти. Он имеет коричневый или черный цвет и может быть мягким или хрупким. Используется для дорожных покрытий, для гидроизоляции и так далее. Нефтяной битум, который был незначительно видоизменен продувкой воздухом, аналогичен битуму, полученному без продувки воздухом, и включается в данную товарную позицию.

Из пояснений к товарным позициям 2713 и 2715 ТН ВЭД ЕАЭС следует, что к битуму нефтяному относятся продукты переработки нефти, которые имеют определенные состав и показатели. При этом в Пояснениях к товарной позиции 2715 исчерпывающе указано, что к битумным смесям относят три категории продуктов: битумы с растворителями, битумные эмульсии (битум с водой), битумы с минеральными (неорганическими) наполнителями, такими как асбест, песок.

Таким образом, битум нефтяной преобразуется в битумную смесь в терминах ТН ВЭД ЕАЭС при добавлении компонентов, поименованных в Пояснениях к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС: растворителей, воды (с водой могут быть добавлены другие компоненты, обеспечивающие поддержание эмульсии), неорганических наполнителей. Причем количество таких компонентов должно быть таким, чтобы изменить свойства нефтяного битума.

В Пояснениях к товарной позиции 2715 ТН ВЭД ЕАЭС наполнение органическими веществами и модификация синтетическими полимерами не являются критериями для отнесения в данную товарную позицию.

Следовательно, в терминах ТН ВЭД ЕАЭС нефтяной битум, модифицированный добавкой синтетического полимера (СБС), в случае его соответствия критериям товарной позиции 2713 ТН ВЭД ЕАЭС, битумной смесью не является.

К рассматриваемому случаю недопустимо применение подхода о том, что любое вещество, состоящее из двух и более компонентов, является смесью.

При смешивании веществ, кроме смесей могут образовываться и химические соединения.

Химические соединения отличаются от смесей тем, что их можно разделить только химическими методами (смеси же можно разделить физическими методами).

Компоненты, входящие в смесь, сохраняют свои исходные свойства в составе смеси. Кроме того, смеси имеют непостоянный состав, в то время как состав химических соединений постоянный и разделяется только с помощью химических реакций.

Согласно материалам дела, спорный товар не является смесью, поскольку компоненты, входящие в его состав, не сохраняют свои исходные свойства и его невозможно разделить физическими методами в отличие от смесей.

Как следует из материалов дела, основанием для принятия обжалуемых Решений послужили заключения таможенных экспертов Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления ФТС России.

Возражая против заключений, ООО «БИТУНОВА» указывает на то, что они составлены с грубым нарушением технологии проведения экспертиз, а также отбора проб, вследствие чего не могут являться основанием для принятия Решений о классификации товара.

В то же время декларантом не принято во внимание следующее.

Заключение таможенного эксперта (эксперта) - таможенный документ, содержащий результаты проведенных исследований и (или) испытаний и выводы таможенной экспертизы в виде ответов на поставленные вопросы.

Проведение таможенных экспертиз осуществляется таможенными экспертами, получившими право самостоятельного проведения таможенных экспертиз. Таможенные эксперты предупреждаются об ответственности за дачу заведомо ложного заключения таможенного эксперта (эксперта) по статье 19.26 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Каких-либо существенных и обоснованных недостатков заключений декларантом, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Таким образом, заключения таможенного эксперта (специалиста) являются надлежащими доказательствами по настоящему делу, подлежащими оценке наряду с иными письменными доказательствами.

Заключения изготовлены с соблюдением всех необходимых положений действующего законодательства. Все исследования пробы спорного товара проведены таможенным экспертом в соответствии с требованиями действующих стандартов.

Следовательно, заключения являются относимым и допустимым доказательством того, что спорный товар представляет собой нефтяной битум, и его характеристики соответствуют классификационным признакам подсубпозиции 2713 20 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС.

В жалобе Общество ссылается на нарушения со стороны таможенного органа порядка отбора проб и образцов для проведения таможенной экспертизы.

Материалами настоящего дела подтверждается, что процедура отбора проб по спорному товару происходила в присутствии представителя ООО «БИТУНОВА» ФИО6 (действующая доверенность представителя от 27.05.2021 б/н), который своей личной подписью подтвердил, что замечаний и заявлений к процедуре отбора проб и образцов не имеет.

Исследования проводились на поверенном и аттестованном оборудовании. Выводы сделаны на основе всестороннего анализа компонентного состава проб, а также полученных в результате проведенного исследования физико-химических показателей с учетом информации справочных и научно-технических данных.

Исходя из вышеизложенного, учитывая описание подсубпозиции 2713 20 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС, Пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС, а также установленные в ходе таможенных экспертиз признаки рассматриваемого товара, суд пришел к правомерному выводу о том, что характеристики спорного товара соответствуют классификационным признакам подсубпозиции 2713 20 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС, поскольку указанная подсубпозиция ТН ВЭД ЕАЭС содержит наиболее конкретное описание товара.

В рассматриваемом случае незаконность Решений и Требований таможенного органа не доказана заявителем, оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Доказательств обратного заявителем, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено.

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводы судов первой и апелляционной инстанций, а сводятся к несогласию с выводами и позициями судов относительно обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, а потому не могут быть положены в основу отмены обжалуемых судебных актов, так как заявлены без учета норм части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исключивших из полномочий суда кассационной инстанции установление обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судами первой или апелляционной инстанции, предрешение вопросов достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, а также переоценку доказательств, которым уже была дана оценка при рассмотрении дела по существу.

Неправильное применение норм материального права  и нарушения  норм процессуального права, которые могли бы послужить основанием для отмены принятых по делу судебных актов в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в кассационной жалобе не указаны и судом кассационной инстанции не установлены, а потому кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями  284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2023 по делу № А40-234668/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «БИТУНОВА» – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                                  А.Н. Нагорная          

Судьи:                                                                                            А.А. Гречишкин 

                                                                                              Ю.Л. Матюшенкова