Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-25539/2018

г. Владивосток

28 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 июня 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев открытом в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Энергосервис»,

апелляционное производство № 05АП-2989/2019 

на решение от 20.03.2019 

судьи Е.М. Попова

по делу № А51-25539/2018 Арбитражного суда Приморского края 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Энергосервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третье лицо: акционерное общество «Центр судоремонта «Дальзавод»,

о признании недействительным решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по жалобе от 07.09.2018 № 0668 (вх. № 7076 от 10.09.2018) и устранении нарушений прав и законных интересов заявителя,

при участии:

от АО «Центр судоремонта «Дальзавод»: ФИО1 на основании доверенности от 25.02.2019 сроком действия до 31.12.2019, паспорт;

от УФАС по Приморскому краю: ФИО2, по доверенности от 15.01.2019 сроком действия до 31.12.2019, удостоверение, ФИО3, по доверенности от 14.01.2019 сроком действия до 31.12.2019, удостоверение;

от ООО Торговый дом «Энергосервис»: не явились, извещены,  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Энергосервис» (далее – заявитель, общество, ООО «ТД «Энергосервис») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением:

- о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – управление, УФАС по ПК, антимонопольный орган) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по жалобе от 07.09.2018 № 0668 (входящий № 7076 от 10.09.2018), выраженное в письме от 18.09.2018 №7771/08,

- об обязании УФАС по ПК устранить нарушение прав и законных интересов общества путем возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении  акционерного общества «Центр судоремонта «Дальзавод» по жалобе общества от 07.09.2018 № 0668 (входящий № 7076 от 10.09.2018).

В качестве третьего лица к участию в деле было привлечено акционерное общество «Центр судоремонта «Дальзавод» (далее – третье лицо, акционерное общество, АО «ЦСД»).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 20.03.2019 в удовлетворении заявленных требований ООО «ТД «Энергосервис» отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, с учетом дополнения к ней, ООО «ТД «Энергосервис» указывает, что поданная им жалоба в УФАС по ПК не связана с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) и с нарушением АО «ЦСД» его требований при проведении закупки. Заявитель ссылался только на нарушение акционерным обществом части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

АО «ЦСД», включив в закупочную документацию право заказчика отказать победителю запроса предложений в заключении договора без объяснения причин, нарушило положения части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, поскольку тем самым акционерное общество, как заказчик, получает неограниченную возможность отклонять любые предложения, в том числе и соответствующие документации о закупках. Таким образом, указанное условие закупки является действием, которое приводит к устранению конкуренции.

По мнению заявителя, отказ антимонопольного органа в возбуждении дела в отношении АО «ЦСД» является незаконным и противоречащим положениям Закона о защите конкуренции.

Между тем, судом первой инстанции не дана оценка доводам общества о том, что оспариваемое решение управления основано на неправильном толковании частей 4 и 5 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, поскольку именно на указанные нормы права антимонопольный орган ссылался при принятии решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, поскольку общество, обращаясь с жалобой в УФАС по ПК и с заявлением в арбитражный суд, не связывало свои требования с Законом № 223-ФЗ, то выводы суда являются ошибочными, а решение незаконным и подлежащим отмене.

Через канцелярию суда от УФАС по ПК и АО «ЦСД» поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, которые в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщены к материалам дела. 

В отзыве антимонопольный орган возражает против доводов апелляционной жалобы и считает решение суда первой инстанции принятым законно и обоснованно. В подтверждение своей правовой позиции ссылается на то, что обязанность проведения АО «ЦСД» закупок для обеспечения собственных нужд конкурентными способами действующим законодательством не предусмотрена, в связи с чем закупочная деятельность не подпадает и под действие антимонопольного законодательства, а регулируется нормами Гражданского кодекса Российской Федерации.

В представленном в материалы дела отзыве АО «ЦСД» также против доводов апелляционной жалобы возражало, указало, что Закон № 223-ФЗ не распространяется на общество, оно вправе самостоятельно определять условия закупок товаров, работ, услуг, соответственно, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для рассмотрения апелляционной жалобы ООО «ТД «Энергосервис».

В судебном заседании 20.06.2019 на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 27.06.2019, после окончания которого судебное разбирательство было продолжено.

ООО «ТД «Энергосервис», надлежащим образом извещенное о времени и места рассмотрения дела, своего представителя в судебное заседание не направило, в связи с чем судебная коллегия, рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие его представителя, в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители антимонопольного органа и третьего лица поддержали свои правовые позиции, изложенные в письменных отзывах.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

АО «ЦСД», выступая в качестве заказчика, опубликовало на сайте «fabrikant.ru» извещение о проведении торговой процедуры «Запрос предложений № 2443404-1» на поставку кабельной продукции № 820-1/17-ЗП, определив начальную стоимость в сумме 128 694 407 рублей 05 копеек (в том числе НДС), одновременно с ним разместило «Документацию о закупке на поставку кабельной продукции для нужд АО «ЦСД», запрос предложений № 2443404-1».

По итогам проведения торговой процедуры 05.07.2018 АО «ЦСД» составлен протокол № 820-1/17-ЗП о рассмотрении и оценке заявок участников в торговой процедуре «Запрос предложений № 2443404-1».

В соответствии с пунктом 7 протокола комиссия решила: принять к сведению и одобрить отчет об отборе заявок участников (пункт 1), допустить заявку ООО «ТД «Энергосервис» г. Пермь к дальнейшему участию в процедуре закупки (пункт 3), признать запрос предложений на поставку кабельной продукции несостоявшимся и заключить договор с ООО «ТД «Энергосервис» на следующих условиях: цена договора - 120 900 643,93 руб., в том числе НДС и доставка, объем - в соответствии с Техническим заданием, срок поставки - в течение 90 календарных дней после перечисления предоплаты на отдельный счет поставщика.

Согласно пункту 3.9.1. Инструкции для участника закупки, включенной АО «ЦСД» в состав «Документации о закупке», подписанный договор со стороны участника закупки предоставляется в составе коммерческой заявки, а заказчик подписывает данный договор в течение 30 календарных дней.

Когда срок заключения договора на поставку товаров согласно размещенной закупке истек, а договор со стороны акционерного общества подписан не был, ООО «ТД «Энергосервис» письмом от 04.09.2018 № 0656 обратилось к АО «ЦСД» с просьбой подписать проект договора в течении пяти дней с момента получения письма.

В письме общество указало, что несмотря на то, что документацией о закупке в пункте 44 «извещения о закупке» предусмотрено, что организатор закупки освобожден от обязательного заключения договора с победителем, в пункте 2 «общих положений» документации указано, что извещение и документация имеют правовой статус приглашения делать оферты. Поскольку условия закупки содержат все существенные условия договора, а равно и проект самого договора, то проведенная закупка является публичной офертой. Таким образом, заключение договора является обязательным для ООО «ТД «Энергосервис» и АО «ЦСД». 

Поскольку ответа не последовало, а после АО «ЦСД» разместило на той же самой электронной торговой площадке на сайте «fabrikant.ru» новую закупку в виде запроса цен № 358/18-ЗЦ, в той же номенклатуре и в том же объеме, что и в запросе предложений № 820-1/17-ЗП (запрос предложений №2443404-1), только с предметом закупки не «поставка кабельной продукции», а «выполнение электромонтажных работ с использованием кабельной продукции», ООО «ТД «Энергосервис» расценило указанные действия АО «ЦСД» как прямо направленные на устранение конкуренции, поскольку от заключения договора с ООО «ТД «Энергосервис» как с победителем в запросе предложений № 820-1/17-3П (запрос предложений № 2443404-1) АО «ЦСД» уклонилось, а в запросе цен № 358/18-ЗЦ (запрос цен № 2474823) ООО «ТД «Энергосервис» принять участие не могло, поскольку не осуществляет деятельности по выполнению электромонтажных работ.

Указанное послужило основанием для подачи жалобы ООО «ТД «Энергосервис» в УФАС по ПК о нарушении АО «ЦСД» антимонопольного законодательства по части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, выразившееся во включении в документацию о закупке «Запрос предложений № 2443404-1» права заказчика на отказ от заключения договора с победителем, уклонении от заключения договора и проведении закупки на выполнение электромонтажных работ путем запроса цен.

Письмом №7771/08 от 18.09.2018 УФАС по ПК сообщило ООО «ТД «Энергосервис» о том, что закупочная деятельность АО «ЦСД» не подпадает под действие Закона №223-ФЗ, так как акционерное общество не входит в перечень субъектов, на которых распространяется действие данного федерального закона, и в силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе самостоятельно определять условия закупок поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для собственных нужд. И на основании пункта 2 части 8, пункта 2 части 9 статьи 44 Закона № 135-ФЗ отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО «ЦСД» по фактам, изложенным в жалобе, в связи с отсутствием признаков нарушения части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Несогласие с результатом рассмотрения жалобы антимонопольным органом и послужило поводом для обращения ООО «ТД «Энергосервис» в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции пришел к выводу, что закупочная деятельность АО «ЦСД» не попадает под действие Закона № 223-ФЗ, так как акционерное общество не входит в перечень субъектов, на которых распространяется действие указанного закона, а значит отказ антимонопольного органа в возбуждении дела в отношении акционерного общества правомерен.

Исследовав представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Целями регулирования Закона № 223-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 указанного закона (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. 

Закон № 135-ФЗ определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения  монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; и недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно статье 22 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган выполняет следующие функции: 

- выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; 

- предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами. 

В своей деятельности антимонопольный орган руководствуется Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее - Административный регламент).

Антимонопольными органами контроль за соблюдением требований действующего законодательства при проведении закупок в соответствии с требованиями Закона о закупках осуществляется как путем рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов, в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, так и путем рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с главой 9 Закона № 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 4.2. части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. 

Так, в силу пункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы: на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства.

Таким образом, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом № 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа. Такие основания установлены в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Следовательно, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках таковыми являются:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом № 223-ФЗ размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; 

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; 

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; 

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Между тем, подача участником закупки жалобы, в которой содержатся доводы о несоблюдении заказчиком антимонопольных требований к торгам (в том силе по части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ), равно как самостоятельное выявление антимонопольным органом указанных нарушений, могут служить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и его рассмотрения в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции. 

Согласно части 1 статьи 39 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ заявление юридического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства, является основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 указанного закона. 

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2 части 9 статьи 44 Закона № 135-ФЗ).

При рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции, проверяет наличие необходимых сведений и документов, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению,  (часть 5 статьи 44 Закона № 135-ФЗ, пункт 3.27 Административного регламента).

Таким образом, Законом о защите конкуренции предусмотрена процедура предварительного (до принятия решения о возбуждении или отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства) рассмотрения поступивших в адрес антимонопольного органа заявления и материалов. Целью рассмотрения поступившего в адрес антимонопольного органа заявления является установление оснований для решения вопроса о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, жалоба общества от 07.09.2018 №0668 в УФАС по ПК мотивирована нарушением АО «ЦСД» антимонопольного законодательства по части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, что выразилось во включении в документацию о закупке «Запрос предложений № 2443404-1» права заказчика на отказ от заключения договора с победителем, в уклонении от заключения договора и последующем проведением закупки на выполнение электромонтажных работ путем запроса цен.

Между тем, отказывая в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, УФАС по ПК сослалось на положения частей 4 и 5 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, указав, что антимонопольные требования к торгам, установленные частью 1 названной статьи, распространяются только на случаи, когда проведение торгов, запрос котировок, запрос предложений являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также на закупки товаров, работ, услуг, осуществление которых обязательно в соответствии с Законом № 223-ФЗ. Поскольку закупочная деятельность АО «ЦСД» не подпадает под действие Закона № 223-ФЗ, так как акционерное общество не входит в перечень субъектов, на которых распространяется действие данного федерального закона, то оно в силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе самостоятельно определять условия закупок поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для собственных нужд, в связи с чем признаки нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции отсутствуют.

При этом, антимонопольный орган, приняв жалобу заявителя, не дал никакой оценки по существу изложенных в ней доводов о наличии или отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта не соответствия деятельности АО «ЦСД» законодательству о закупках, а обязан всесторонне исследовать все изложенные обстоятельства дела, дав оценку приводимым заявителем жалобы доводам о наличии признаков нарушения, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Однако принятое решение УФАС по ПК не содержит выводов в отношении правомерности изложенных доводов заявителя, не содержит анализа обстоятельств, изложенных заявителем в жалобе, а содержит указание лишь на факт того, что закупочная деятельность АО «ЦСД» не подпадает под действие Закона № 223-ФЗ, а значит, не может нарушать положения Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев данный довод, изложенный в оспариваемом решении УФАС по ПК и поддержанный АО «ЦСД», с чем согласился и суд первой инстанции, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Частью 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг в отношении: 

1) государственных корпораций, государственных компаний, публично-правовых компаний, субъектов естественных монополий, организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономных учреждений, а также хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов; 

2) дочерних хозяйственных обществ, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 1 настоящей части юридическим лицам; 

3) дочерних хозяйственных обществ, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 2 настоящей части дочерним хозяйственным обществам; 

4) бюджетных учреждений, отвечающих ряду критериев, установленных настоящим Федеральным законом. 

В соответствии с частью 2.1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ, его действие не распространяется на юридические лица, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности не превышает пятьдесят процентов, на их дочерние хозяйственные общества и дочерние хозяйственные общества последних. 

Таким образом, в силу приведённых норм, при наличии в уставном капитале юридического лица, его дочернего общества и дочернего общества последнего доли участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования менее 50%, положения Закона № 223-ФЗ на указанные юридические лица не распространяются.

Как правомерно установлено судом по материалам дела, АО «ЦСД» не попадает под действие Закона № 223-ФЗ, так как не относится к хозяйственным обществам, для которых в соответствии с частью 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Вместе с тем, приобретение товаров, работ и услуг для собственных нужд посредством публичных процедур, влечет обязанность лица по размещению информации об этом в единой информационной системе вне зависимости от того, попадает ли оно под действие специальных законов о проведении закупок отдельными видами юридических лиц. 

Коллегией установлено, что Решением Совета директоров ОАО «ЦСД» от 24.11.2015 утверждено «Положение о закупке товаров, работ, услуг» в целях повышения эффективности закупочной деятельности и унификации подходов к осуществлению закупочной деятельности обществ группы ОАО «НК «Роснефть». 

В соответствии с подпунктом 3.2.2 названного Положения, при организации закупочной деятельности заказчик руководствуется принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как указано в вводной части Положения «О закупке товаров, работ, услуг», оно разработано с учетом требований Закона № 223-ФЗ и иных законодательных актов Российской Федерации в области закупочной деятельности.

В силу пункта 6.1 Положения информация о закупочной деятельности подлежит размещению в единой информационной системе и/или на сайте ОАО "НК "Роснефть", иным способом либо в иных источниках в объеме, в сроки и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации, настоящим Положением и локальными нормативными документами.

В Федеральном законе № 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами. 

Согласно части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки. 

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика. Положение должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные положения, связанные с обеспечением закупки (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ). 

Одним из основных принципов закупки товаров, работ, услуг, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, является информационная открытость закупки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 целями Закона № 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Исходя из этого данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк РФ, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (статья 3 Закона № 135-ФЗ).

Таким образом, приняв решение о проведении публичной торговой процедуры «Запрос предложений», разработав для этого соответствующее Положение «О закупке товаров, работ, услуг», АО «ЦСД» обязано соблюдать принципы и требования, предусмотренные как Законом № 223-ФЗ, так и Законом № 135-ФЗ, а именно: информационную открытость закупки, прозрачность процедуры закупки, привлечение максимально возможного количества потенциальных участников закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Более того, судебная коллегия полагает, что в силу требований положений действующего законодательства разрабатываемое участником закупки Положение о закупках не должно вступать в противоречие с Законом № 135-ФЗ, а напротив, призвано обеспечивать реализацию права на защиту в административном порядке путем установления соответствующего порядка заключения договоров по результатам торгов.

АО «ЦСД», как коммерческая организация, согласно части 1 статьи 50 Гражданского кодекс Российской Федерации, имеющая основной целью деятельности извлечение прибыли, является самостоятельным хозяйствующим субъектом, что относит его к участникам экономической деятельности и хозяйствующим субъектам, в понимании пункта 5 статьи 4 Закона № 135-ФЗ.

Тот факт, что АО «ЦСД» не подпадает под прямое регулирование Закона № 223-ФЗ, не означает, что на него не распространяются и требования Закона № 135-ФЗ.

Более того, Закон № 135-ФЗ не ограничивает его применение только к хозяйствующим субъектам, в отношении которых законодательством установлена обязательная процедура осуществления закупок с применением конкурентных процедур.

Таким образом, довод УФАС по ПК о том, что АО «ЦСД», как хозяйствующий субъект, не попадает под антимонопольное законодательство, судебная коллегия признает ошибочным.

Отклоняется судом и довод АО "ЦСД" о том, что процедура «Запрос предложений» не может быть отнесена к торгам и, соответственно, не подпадает под положение статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Положениями статьи 17 Закона № 135-ФЗ определены правовые основы антимонопольного контроля в отношении порядка заключения контрактов посредством конкурентных процедур. 

Существо антимонопольных требований к участникам соответствующих правоотношений заключается в том, что такие способы заключения договора (контракта), как торги, запрос котировок и запрос предложений, являются конкурентными, то есть выбор победителя, с которым будет заключен договор, осуществляется в строгом соответствии с правилами, установленными законом и утвержденными заказчиком и (или) организатором данных процедур. 

Положения статьи 17 Закона № 135-ФЗ призваны защитить конкуренцию на рынке товаров (работ, услуг), являющихся предметом, в том числе, запроса предложений.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу части 3 статьи 3 Федерального закона №223-ФЗ в Положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами. 

В соответствии с частью 5 статьи 3 Федерального закона №223-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке. 

Материалами дела подтверждается, что АО «ЦСД» осуществило конкурентную закупку способом «Запрос предложений», предусмотренную разработанным Положением «О закупке товаров, работ, услуг» в пункте 5.1.1.1.

Проведение процедуры закупки в силу пункта 7.1 Положения включает в себя, в том числе, проверку поставщиков, заключение и исполнение договора.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. 

Соблюдение определенного законодательством порядка проведения торгов необходимо для достижения целей правового регулирования отношений в рассматриваемой сфере, обеспечения гласности и прозрачности при осуществлении конкурентных закупок. Отступление от указанных требований создает условия для ограничения круга потенциальных участников закупки, влечет нарушение публичных интересов ввиду несоответствия установленному порядку привлечения субъектов на товарный рынок.

Проанализировав содержание документации о закупке на поставку кабельной продукции для нужд АО «ЦСД», а именно: "Запрос предложений № 820-1/17-ЗП", состоящей из 8 блоков, таких как извещение о закупке, информационная карта, инструкция для участника закупки, образцы форм документов, образцы оформления конвертов, проект договора, техническое задание, требования к поставщику-участнику закупки для прохождения аккредитации, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Закупочная документация подтверждает, что фактически АО «ЦСД» опубликовало извещение для неопределенного круга лиц, содержащее условия, позволяющие отнести способ заключения договора к торгам, поскольку процедура предусматривает выбор контрагента; процедура подразумевает размещение соответствующей информации, извещения и документации в сети Интернет; оценка поступивших заявок оценивается в целях выявления лучших условий исполнения договора в соответствии с установленными критериями; процедура предусматривает определение победителя.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что АО «ЦСД» является хозяйствующим субъектом, чьи самостоятельные действия, в том числе и в рамках рассматриваемого спора, распространяются на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, и попадают под действие части 1 статьи 17 Закона 135-ФЗ.

Поскольку управлением в решении, оформленным письмом от 18.09.2018 № 7771/08, не приведено правовых обоснований отсутствия признаков нарушения АО «ЦСД» части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, кроме как констатация факта, что закупочная деятельность АО «ЦСД» не подпадает под действие Закона 223-ФЗ, то отказ УФАС по ПК в возбуждении антимонопольного дела по жалобе общества не может быть признан обоснованным.

Учитывая проанализированное законодательство о защите конкуренции, судебная коллегия также приходит к выводу, что указание в оспариваемом решении управления на наличие гражданско-правового спора, который может быть разрешен в судебном порядке, не является основанием для отказа в возбуждении дела.

Таким образом, нарушение прав общества заключается в том, что жалоба последнего не была по существу рассмотрена управлением по изложенным в ней доводам и по ней не было принято законное и обоснованное решение в соответствие с требованиями, установленными Законом № 135-ФЗ.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу об обоснованности требований ООО «Торговый дом «Энергосервис» о признании недействительным решения УФАС по ПК об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по жалобе от 07.09.2018 № 0668 (входящий № 7076 от 10.09.2018), выраженное в письме от 18.09.2018 № 7771/08.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

По смыслу главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложение обязанности совершить определенные действия является способом устранения нарушения прав и законных интересов заявителя и должно быть соразмерно нарушенному праву с учетом обстоятельств дела.

В качестве способа обеспечения восстановления нарушенного права заявитель просит обязать УФАС по ПК возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении  АО «Центр судоремонта «Дальзавод».

Однако поскольку УФАС по ПК по существу жалобу ООО «ТД «Энергосервис» не рассмотрело, оценку доводам заявителя о наличии нарушения в действиях АО «ЦСД» части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ не дало, а суд не вправе подменять антимонопольный орган в решении вопроса о наличии или отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, судебная коллегия в качестве способа устранения допущенных нарушений считает необходимым и достаточным обязать антимонопольный орган повторно рассмотреть в установленный Законом о защите конкуренции срок жалобу заявителя от 07.09.2018 № 0668 о нарушении АО «ЦСД» антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Ввиду того, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, что в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда первой инстанции, судебная коллегия приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а заявленные требования ООО «ТД «Энергосервис» удовлетворению.

С учетом результатов рассмотрения спора коллегия в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит на УФАС по ПК понесенные обществом судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей за подачу заявления в суд и 1 500 рублей по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.03.2019  по делу №А51-25539/2018 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по жалобе общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Энергосервис» от 07.09.2018 № 0668 (входящий № 7076 от 10.09.2018), выраженное в письме от 18.09.2018 № 7771/08, как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в установленный Федеральным законом от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» срок повторно рассмотреть жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Энергосервис»  от 07.09.2018 № 0668 о нарушении акционерным обществом «Центр судоремонта «Дальзавод» антимонопольного законодательства.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Энергосервис» судебные расходы в общей сумме 4 500 (четыре тысячи пятьсот) рублей, в том числе: по оплате государственной пошлины 3 000 (три тысячи) рублей за рассмотрение дела в суде первой инстанции и 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Е.Л. Сидорович

Т.А. Солохина