СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-9137/2021-ГК

г. Пермь

21 декабря 2022  года

Дело № А60-6883/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2022  года.

Постановление в полном объеме изготовлено  21 декабря 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего судьи Дружининой Л.В.

судей  Григорьевой Н.П., Сусловой О.В. 

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1 

при участии:

от истца, ИП ФИО2 (посредством веб- конференции)- ФИО3, представитель по доверенности от 12.02.2021 г.  

от ответчика, ООО «Бриллиант» (посредством веб- конференции)- ФИО4, представитель по доверенности от 05.04.2021 г., ФИО5, представитель по доверенности от 02.02.2022 г.

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании дело по иску  индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 318665800178506, ИНН 

<

***>)

к ООО «Бриллиант» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третье лицо- ФИО6

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда,

по встречному иску ООО «Бриллиант»

к индивидуальному предпринимателю ФИО2

о взыскании убытков, неустойки

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2, истец) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Бриллиант» (далее – ООО «Бриллиант», ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 988 451 руб. 62 коп. и неустойки в сумме 246 946 руб. 60 коп.

В арбитражный суд от ответчика 11.05.2021 поступил встречный иск о взыскании убытков в сумме 1 237 248 руб. 48 коп.

Судом первой инстанции 14.05.2021 объявлена резолютивная часть решения по настоящему делу, которой исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 988 451 руб. 62 коп. долга,      239 205 руб. 29 коп. неустойка, начисленная за период с 15.09.2020 по 14.05.2021.

Полный текст решения изготовлен 20.05.2021.  

Определением суда от 17.05.2021 встречное исковое заявление               ООО «Бриллиант» возвращено. 

Ответчик с определением суда от 17.05.2021 и решением от 20 мая 2021 г.  не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой обжалуемые судебные акты просит отменить. 

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2021 судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы на определение суда от 17.05.2021  отложено на 15.09.2021 г.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы на определение суда от 17.05.2021, определение Арбитражного суда Свердловской области от 17 мая 2021 г. о возвращении  встречного искового заявления отменено.

В соответствии с пунктом 6.1 ст. 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

В силу ч. 3 ст. 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

С учетом изложенного, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании апелляционного суда относительно нарушения судом первой инстанции процессуальных норм при вынесении определения о возвращении встречного искового заявления, повлекших за собой принятие неверного решения по существу спора, изучив  доводы апелляционной жалобы ответчика на решение суда  в указанной части, апелляционный суд определением от 20.09.2021 перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции; принял к производству арбитражного суда встречное исковое заявление ООО «Бриллоиант» о взыскании 1239188 руб. убытков и 1237248 руб. 48 коп. неустойки; отложил судебное разбирательство  на 25.10.2021 г.

В ходе рассмотрения дела апелляционным судом протокольным определением от 10.11.2021 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора привлечен ФИО6.

Определением апелляционного суда от 22.10.2021 г.  производство по делу было приостановлено  в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 20.10.2021 №595 «Об установлении на территории Российской Федерации нерабочих дней в октябре- ноябре 2021».

Определением апелляционного суда от 24.12.2021 г. производство по делу вновь было приостановлено в связи с назначением судебной строительно- технической экспертизы, порученной эксперту Уральской торгово- промышленной палаты  ФИО7.

Определением апелляционного суда от 02.08.2022 г. производство по делу приостанавливалось в связи с назначением дополнительной судебной строительно- технической экспертизы, порученной  эксперту ФИО8

От эксперта 01.11.2022 г. в материалы дела поступило заключение.

  Протокольным определением от 21.11.2022,  в связи с поступлением в материалы дела Заключения эксперта от 01.11.2022 возобновлено производство по настоящему делу.

От ИП ФИО2 в материалы дела поступили возражения на заключение эксперта, в которых изложено ходатайство о вызове эксперта ФИО8 для дачи пояснений, а также изложено ходатайство о приобщении к материалам дела исполнительной документации, направленную подрядчиком заказчику письмом с описью вложения 16.09.2020 согласно приложению.

В судебном заседании 14.12.2022 г. экспертом ФИО8 даны пояснения по существу проведенной экспертизы. По результатам заслушивания пояснений эксперта и позиций представителей сторон апелляционным судом в соответствии со ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв в судебном заседании до 21.12.2022 г.

По окончании перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон.

В материалы дела от истца, ИП ФИО2 поступили дополнительные пояснения и уточнения исковых требований, в соответствии с которыми истец просил взыскать с ответчика  задолженность за выполненные работы в сумме 988451 руб. 62 коп., неустойку за период с 15.09.2020 по 21.12.2022 г. в размере 818437 руб. 94 коп. с продолжением ее начисления  с 22.12.2022 г.  в размере 0,1% от суммы долга в день до даты фактической оплаты  долга в размере 988451 руб. 62 коп..

В ходе судебного заседания 21.12.2022 представитель истца поддержал уточненные требования.

Ходатайство об уточнении исковых требований рассмотрено апелляционным судом и удовлетворено на основании ст. 49 АПК РФ.

От ответчика, ООО «Бриллиант» в материалы дела  поступили объяснения по делу, а также перечень уведомлений сторон в табличном варианте. Указанные документы приобщены к материалам дела в отсутствие возражений сторон.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей сторон,  апелляционный суд пришел к следующим выводам.

  Как следует из материалов дела, 11 ноября 2019 года между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор подряда № 51 (далее договор), в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик обязуется своими силами и средствами выполнить работы по изготовлению и монтажу входной группы на основании ведомости договорной цены (Приложение №1 к договору) и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

Стоимость работ, выполняемых подрядчиком согласно п. 2.1 договора, определяется на основании ведомости договорной цены (приложение № 1) и составляет 4 385 945 руб.

Срок выполнения работ: составляет 60 (шестьдесят) рабочих дней с момента получения второго аванса в размере, предусмотренном п. 2.2.2 договора, т.е. до 13.04.2020 г.

В силу п. 3.1 договора в случае возникновения необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных Ведомостью договорной цены (Приложение №1), выполнение которых приводит к увеличению цены договора, стороны заключают дополнительное соглашение с указанием объема, стоимости и сроков выполнения дополнительных работ.

В связи с необходимостью выполнения дополнительных работ по согласованию сторон 01 марта 2020 года подрядчиком направлено заказчику для подписания дополнительное соглашение № 1 к договору. Объем работ по дополнительному соглашению определен сторонами и выполнен подрядчиком в соответствии с Приложением № 1, которое является неотъемлемой частью Дополнительного соглашения. Согласно приложению № 1 к дополнительному соглашению подрядчик обязался выполнить следующие работы:

- Монтаж утеплителя (с материалом); 

- Монтаж откосов и подоконников из стали оцинкованной (с материалом); 

- Монтаж примыканий (с материалом); 

- Демонтаж вывески; - Монтаж вывески; 

- Мытье витража.

Общая сумма работ по дополнительному соглашению составила 391 076 руб. 16 коп.

Как указывает истец, по завершению работ 26 марта 2020 г. заказчик уведомлен подрядчиком о готовности результата выполненных работ к сдаче, в том числе путем направления сообщений через мессенджер WhatsApp, 19, 25 и 26 марта 2020 года. 26 марта 2020 года заказчику переданы закрывающие документы: акт № 35/1 от 26.03.2020 (2 экземпляра) на сумму 927 522 рубля и товарная накладная № 35/1 от 26.03.2020 (2 экземпляра) на сумму 3 458 423 рубля. Замечаний по выполненным работам от заказчика не поступило.

Работы по дополнительному соглашению выполнены подрядчиком 12.05.2020.

21 июля 2020 г. письмом от 18 июля 2020 г. в адрес заказчика подрядчиком  направлены в 2-х экземплярах акт № 35/1 от 26.03.2020, товарная накладная № 35/1 от 26.03.2020. Письмом от 18.07.2020 подрядчик также уведомил заказчика о готовности результата выполненных работ и дополнительно направил в адрес заказчика акт № 66 от 12.05.2020 выполненных работ по дополнительному соглашению от 01 марта 2020 г. на сумму 391 076 рублей 16 копеек. Письмо от 18 июля 2020 г. с приложениями получено заказчиком 27 августа 2020 г. Претензий и замечаний по качеству выполненных работам заказчик подрядчику не направил.

Письмом от 16 сентября 2020 года в адрес заказчика подрядчиком направлен комплект исполнительной документации, документов, подтверждающих качество использованных материалов, и сопроводительных документов заказным письмом с описью вложения.

В ходе исполнения договора в счет оплаты выполняемых работ заказчиком было перечислено подрядчику 3674569 руб. 54 коп.

По работам на основании дополнительного соглашения заказчиком перечислены денежные средства на сумму 114 000 руб. следующими платежными поручениями:

- платежным поручением № 59 от 2 марта 2020 года перечислено 99 000 руб. в виде оплаты за примыкание витража, 

- платежным поручением № 80 от 17 марта 2020 года перечислено 15 000 руб. в виде оплаты за примыкание витража.

В силу п. 5.3 договора заказчик, получивший уведомление подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору работ, обязан в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения такого уведомления приступить к их приемке. В течение 7 (семи) рабочих дней с момента получения от подрядчика актов выполненных работ, заказчик обязан подписать акт сдачи-приемки выполненных работ либо направить мотивированный отказ от приемки работ. 

В силу п. 5.7 договора в случае если заказчик не приступил к приемке работ в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента уведомления его о выполнении работ подрядчиком, выполненные работы считаются принятыми.

Как указывает истец, после получения 26 марта 2020 года актов выполненных работ заказчик в течение 7 (семи) рабочих дней с момента получения от подрядчика актов выполненных работ не направил мотивированный отказ от приемки работ, в связи с чем работы по договору считаются принятыми 07 апреля 2020 года.

Работы на основании дополнительного соглашения выполнены подрядчиком 12 мая 2020 года. Акты по выполненным работам направлены заказчику письмом от 18 июля 2020 г. и получены заказчиком 27 августа 2020 г.

Согласно п. 2.2.3 договора окончательный расчет по договору заказчик производит в течение 5 (пяти) рабочих дней после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ.

Основываясь на изложенных фактических обстоятельствах дела, истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ по договору с учетом дополнительного соглашения в размере 988 451,62 руб., из которых 711 375,46 руб.- стоимость основных работ, 277 076, 16 руб. - стоимость дополнительных работ.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки на основании п. 7.2 договора за нарушение ответчиком срока оплаты работ 711 375,46 руб. за период с 08.04.2020 по 25.01.2021 в размере 208 433,01 руб., и 277 076, 16 руб. за период с 09.09.2020 по 25.01.2021 в размере 38 513, 59 руб. с продолжением начисления до даты фактического исполнения обязательства.

14 октября 2020 года в адрес ответчика направлена претензия с требованием оплатить сумму задолженности и неустойки, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Основанием для обращения со встречными исковыми требованиями послужили следующие обстоятельства.

27.08.2020 г. заказчик получил  от подрядчика  уведомление о готовности результата работ в отсутствие комплекта исполнительной документации.

29.08.2020 заказчик в порядке п.п. 5.3, 5.4 договора направил подрядчику  мотивированный отказ от приемки работ в связи с отсутствием исполнительной документации, информации  для нормальной эксплуатации работ и наличием  перечня недостатков, с предложением провести совместную проверку работ.

По итогам состоявшейся проверки 06.09.2020 сторонами составлен акт  о недостатках работ, подписанный со стороны подрядчика с возражениями.

17.09.2020 г. заказчиком от подрядчика  были получены  документы – товарные накладные, сертификаты и паспорта на товарно- материальные ценности.

24.09.2020 г. заказчик направил  в порядке п. 5.3 договора  отказ  от приемки выполненных работ в связи с отсутствием акта формы КС-2, исполнительной документации и сопроводительных документов  для нормальной эксплуатации работ, а также в связи с наличием недостатков.

26.11.2020 г. со стороны заказчика  в адрес подрядчика  был направлен отказ от исполнения договора с требованием о возмещении убытков.

06.04.2021 г. экспертами ООО «ИнПроЭкс» был произведен  осмотр результатов выполненных по договору работ с участием представителей  заказчика и подрядчика.

По результатам осмотра было получено  Заключение №45/2021-ЭЗ, в соответствии с которым были выявлены недостатки работ, стоимость устранения которых определена экспертами в сумме 1089188 руб. 

Так, в числе недостатков выполненных работ выявлены следующие нарушения:

- отсутствие или недостаточная ширина отливов для организации стока воды;

- некачественное изготовление  и устройство  декоративных элементов;

- некачественный монтаж уплотнителей и элементов фасадной системы крепления стеклопакетов;

- монтаж стоек фасадной системы с креплением  к пустотным плитам, без опирания  на несущие конструкции;

- сверхнормативные зазоры, неровности и отсутствие  закрепления декоративных элементов, несоблюдение  требований при устройстве швов;

- не законченный  архитектурный облик внутренней отделки помещений;

- не отрегулированы входные двери.

К числу существенных недостатков  отнесен монтаж  стоек фасадной системы на существующие элементы благоустройства.

В связи с нарушением сроков выполнения работ истцом по встречному иску также начислена неустойка на основании п. 7.1 договора за период с 14.04.2020 по 28.12.2020 г. в сумме 1237248 руб. 48 коп.

Помимо этого истцом по встречному иску были заявлены требования о взыскании с ответчика 150000 руб. расходов на привлечение экспертной организации.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее- Гражданский кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных нормативных актов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как следует из материалов дела, по результатам выполнения работ по договору от 11.11.2019 г. в адрес заказчика письмом от 18.07.2020 г. были направлены акты №35/1 от 26.03.2020 и товарная накладная №35/1 от 26.03.2020, согласно которым к приемке заказчику предъявлены работы на общую сумму 4385945 руб.

Согласно Отчету об отслеживании  почтового отправления с идентификатором 62303649000807, акты были получены заказчиком 27.08.2020 г., следовательно, с указанного времени результат выполненных работ считается переданным заказчику для приемки.

Довод истца о том, что заказчик был уведомлен о приемке выполненных работ 26.03.2020 г. посредством мессенджера WhatsApp, отклонены апелляционным судом, поскольку такой способ извещения договором от 11.11.2019 предусмотрен не был.

Согласно п. 1 ст. 753 Гражданского кодекса заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В силу п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

29.08.2020 г. заказчик в порядке  п.п. 5.3, 5.4 договора направил подрядчику  мотивированный отказ от приемки работ в связи  с отсутствием исполнительной документации и имеющимися недостатками.

Как было выше отмечено, 09.09.2020 г. заказчиком с участием независимого эксперта ООО «Стайм- Урал» был произведен осмотр  выполненных работ с фотофиксацией выявленных недостатков и их техническим описанием.

Позднее, 12.04.2021 г. по заказу ООО «Бриллиант» обществом «ИнПроЭкс» было составлено  Экспертное заключение №45/2021-ЭЗ.

По результатам исследования эксперт пришел к выводам о том, что монтаж входной группы  магазина «Бриллиант»  выполнен с отступлениями  от требований ГОСТ 33079-2014 «Конструкции фасадные светопрозрачные навесные», СП 426.1325800.2018 «Конструкции фасадные светопрозрачные зданий и сооружений», СП 70.13330.2012 «Несущие  и ограждающие  конструкции», ГОСТ 30971-2012 «Швы монтажные узлов примыкания  оконных  блоков к стеновым проемам», СП 71.13330.2017 «Изоляционные и отделочные покрытия», а именно:

- отсутствие  или недостаточная ширина  отливов, для организации стока воды;

- некачественное изготовление  и устройство декоративных элементов и обрамлений из оцинкованного окрашенного листа;

- монтаж стоек фасадной системы на существующее  благоустройство (восточный фасад);

- некачественный монтаж  уплотнителей  и элементов системы для крепления  стеклопакетов;

- сверхнормативные зазоры, неровности и отсутствие  закрепления  декоративных элементов, несоблюдение требований при устройстве швов;

- монтаж стоек фасадной системы с креплением к пустотным плитам консольного  закрепления, без опирания на несущие конструкции (южный фасад).

Для приведения  в соответствие  с требованиями  действующих нормативных документов входной группы (конструкции фасадные светопрозрачные) магазина «Бриллиант» необходимо:

- демонтировать  конструкции фасадные  светопрозрачные- восточный фасад;

- выполнить устройство  фундаментов по отдельному проекту под конструкции фасадные светопрозрачные, восточный фасад (для исключения  сезонных температурных деформаций конструкций).

Крепление каркаса  КФС следует  выполнять  к несущим конструкциям зданий и сооружений или специально запроектированным вспомогательным  конструкциям. Крепление каркаса к несущим наружным стенам  допускается  при расчетном обосновании.

Помимо этого экспертами указано на устранение иных выявленных в исследовательской части недостатков. Все дефекты являются  устранимыми и  подлежат исправлению.

 В целях проверки доводов и возражений сторон, определением апелляционного суда от 24.12.2021 г. была назначена судебная экспертиза, порученная эксперту Уральской торгово- промышленной палаты  ФИО7

По результатам проведенного исследования, эксперт указал на следующие недостатки:

- окраска  (защита от коррозии) кронштейнов крепления стоек каркаса не произведена;

- установлены  нарушения  в устройстве  монтажных швов светопрозрачной конструкции в примыканиях к основанию;

- имеются  зазоры  в угловом  соединении прижимных планок оконных конструкций.

Иных недостатков экспертом установлено не  было.

В связи с тем, что в ходе проведения исследований экспертом не были проверены  узлы крепления фасадных конструкций при наличии трещин  на плитах  перекрытия, к которым крепятся фасадные конструкции, определением апелляционного суда от 02.08.2022 г. была назначена дополнительная экспертиза, порученная  эксперту ФИО8.

В Заключении эксперта №147/22К эксперт в ходе проведенного исследования крепления стоек витражных конструкций указал на  отсутствие узлов крепления стоек в предоставленной документации. 

Крепление всех стоек  витражной конструкции выполнено при помощи сборных сварных кронштейнов, которые опираются  на крайний ряд напольного покрытия, выполненного из гранитных плит. Ремонт крайнего ряда напольного покрытия  из гранитной плиты не выполнялся, трещины между напольными покрытиями из брекчии и гранитной  не устранены, отклонение от горизонтальной  плоскости не ликвидировано.

В перечне нарушений кроме дефектов в исполнительной документации, эксперт со ссылкой на строительные нормы и правила указал на не выполнение  оценки  технического состояния оснований витражных конструкций. Крепление  каркаса витражей произведено  к неподготовленному основанию.

Отвечая на поставленные вопросы, эксперт отметил, что на качество фасадной конструкции несоответствие  крепежных изделий требованиям нормативной документации, безусловно имеет.

Требуется демонтировать  существующие конструкции, выполнить  весь перечень подготовительных работ, разработать  Альбомы технических решений с учетом всех факторов, оформить и получить разрешительную документацию.

Относительно текущего состояния фасадной конструкции эксперт  пришел к выводу о том, что  качество и надежность  фасадной конструкции  требованиям нормативной документации не соответствует.

Отвечая на вопрос о стоимости устранения недостатков, связанных с несущей способностью крепежных изделий фасадных конструкций, эксперт предложил два варианта- в соответствии с ведомостью  договорной цены  стоимость работ по монтажу- демонтажу  витражных конструкций определена в размере 768955 руб.  Помимо этого, эксперт определил среднерыночную стоимость работ по демонтажу- монтажу витражных конструкций в размере 597302 руб. 50 коп.

Таким образом, проанализировав представленные в материалы дела внесудебное и судебные заключения по результатам обследования выполненных истцом работ, эксперты пришли к выводу о наличии несущественных недостатков. Однако, для осуществления надлежащего монтажа фасадных конструкций требуется выполнение работ по их демонтажу и выполнение необходимых для надлежащего монтажа требований.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

На основании пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из приведенных норм следует, что выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В связи с этим, истцом по первоначальному иску обоснованно заявлены требования о взыскании основного долга по договору от 11.11.2019 г. в сумме 711375 руб. 46 коп. (основной вид работ).

При этом, требования истца о взыскании задолженности за дополнительно выполненные работы в сумме 277076 руб. 16 коп.  удовлетворению не подлежат в силу следующего.

Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса  установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса  подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

По смыслу указанных норм права дополнительными работами являются работы, не учтенные в технической документации, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Таким образом, по смыслу вышеприведенных норм закона и условий договора, подлежат оплате лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком до начала выполнения таких работ.

Из материалов дела усматривается, что дополнительного соглашения  относительно спорных видов работ между сторонами не заключалось. Дополнительное соглашение №1 от 01.03.2020 г. на сумму 391076 руб. со стороны заказчика- ООО «Бриллиант» не подписано. До выполнения работ такие виды работ между сторонами в установленном порядке не согласовывались. То обстоятельство, что часть дополнительных работ была оплачена ответчиком, не свидетельствует о согласовании работ, оставшихся неоплаченными. 

При таких обстоятельствах риск выполнения дополнительных работ без согласования в установленном порядке их выполнения с заказчиком, относится на подрядчика.

При определении размера основного долга, подлежащего взысканию по первоначальному иску, апелляционным судом также учтено следующее.

Заявляя встречные исковые требования, ответчик, в числе прочего, просил взыскать с ИП ФИО2 убытки, связанные с необходимостью устранения недостатков выполненных работ в сумме 1089188 руб.

Стоимость устранения недостатков в указанной сумме определена истцом по встречному иску в соответствии с выводами внесудебного Экспертного заключения №45/2021-ЭЗ, выполненного ООО «ИнПроЭкс».

Вместе с тем, как следует из дефектной ведомости данного Экспертного заключения при определении стоимости устранения недостатков, экспертами были учтены дефекты, которые впоследствии не были подтверждены в ходе проведения первоначальной судебной экспертизы по делу.

Согласно исследовательской части и выводов эксперта по результатам проведенной по делу дополнительной экспертизы, в целях устранения недостатков требуется демонтировать  существующие конструкции, выполнить  весь перечень подготовительных работ, разработать  Альбомы технических решений с учетом всех факторов.

При этом, стоимость устранения недостатков определена экспертом и включает в себя стоимость демонтажа и последующего монтажа, не включая в себя стоимость работ, которые необходимо выполнить для проверки оснований для монтажа и которые не были поручены подрядчику.

Среднерыночная стоимость  работ по демонтажу- монтажу витражных конструкций определена экспертом в сумме 597302 руб. 50 коп., сторонами не оспорена.

В силу ст. 15 Гражданского кодекса такие расходы являются для заказчика убытками, причиненными в связи с ненадлежащим исполнением истцом как подрядчиком своих обязательств по договору.

В соответствии со статьями 702, 708, 709, 720 Гражданского кодексаа обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора (далее - основные обязательства): обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (ст. 328 ГК РФ).

Из встречного характера указанных основных обязательств и положений п. 1 и 2 ст. 328, а также ст. 393 Гражданского кодекса, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки, следует, что в случае ненадлежащего исполнения принятого подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом.

Неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены не устраненные за его счет недостатки переданного заказчику объекта. Такое недоброкачественное выполнение работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, возникших вследствие несоблюдения требований к качеству работ. Подобное сальдирование вытекает из существа подрядных отношений и происходит в силу встречного характера основных обязательств заказчика и подрядчика.

В рамках настоящего дела со встречными требованиями о взыскании убытков в виде расходов на устранение недостатков, направленными к зачету с первоначальным иском  ответчик обратился 07.05.2021 г. До этого времени доказательств обращения ответчика к истцу с требованиями о возмещении стоимости недостатков выполненных работ, материалы дела не содержат.

Как указано в пункте 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 № 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", обязательства сторон считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее.

Аналогичная правовая позиция о ретроспективном эффекте зачета применительно к ситуации зачета требований, выраженных в первоначальном иске и возражениях на него, изложена в пунктах 13, 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 №6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» (далее- Постановление Пленума №6).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 13 постановления Пленума N 6, следует, что для зачета в силу статьи 410 ГК РФ необходимо, чтобы по активному требованию наступил срок исполнения, за исключением случаев, когда такой срок не указан или определен моментом востребования.

При этом согласно абзацу первому пункта 15 постановления Пленума N 6 обязательства считаются прекращенными зачетом в размере наименьшего из них не с момента получения заявления о зачете соответствующей стороной, а с момента, в который обязательства стали способными к зачету (статья 410 ГК РФ). Например, если срок исполнения активного и пассивного требований наступил до заявления о зачете, то обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения обязательства (или возможности досрочного исполнения пассивного обязательства), который наступил позднее, независимо от дня получения заявления о зачете.

В рассматриваемом случае при обращении ответчика со встречными исковыми требованиями, признанными апелляционным  судом обоснованными в части убытков в размере 597302 руб. 50 коп, требования истца о взыскании основного долга за выполненные работы считаются погашенными встречными требованиями о взыскании убытков.

Таким образом, сумма основного долга, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца за выполненные работы составляет 114072 руб. 96 коп. (711375,46 – 597302,50 ).

Помимо требований о взыскании основного долга, истцом по первоначальному иску заявлены требования о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 16.09.2020 по 21.12.2022 в сумме 818437 руб. 94 коп.

В силу п. 5.3 договора заказчик, получивший уведомление подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору работ, обязан в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения такого уведомления приступить к их приемке. В течение 7 (семи) рабочих дней с момента получения от подрядчика актов выполненных работ, заказчик обязан подписать акт сдачи-приемки выполненных работ либо направить мотивированный отказ от приемки работ.

С учетом указанных сроков, истец обоснованно начислил неустойку за период с 16.09.2020, которая за период с 16.09.2020 по 07.05.2021 г.  подлежит начислению исходя из суммы основного долга в размере 711375 руб. 46 коп. и составит 165039 руб. 04 коп. 

После частичного погашения требований о взыскании основного долга в результате зачета, неустойка за период с 08.05.2021 по 31.03.2022 г. подлежит начислению на сумму основного долга в размере 114072 руб. 96 коп. и составит 37301 руб. 85 коп.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" с 01.04.2022 на территории Российской Федерации сроком на 6 месяцев введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей.

С учетом положений, предусмотренных пунктом 3 статьи 9.1, абзаца 10 пункта 1 статьи 63 Федерального закона N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", на срок действия моратория в отношении должников, на которых он распространяется, не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

С учетом изложенного, неустойка за период с 01.04.2022 по 31.09.2022 г. начислению не подлежала.

После окончания срока действия моратория за период с 01.10.2022 по 21.12.2022 г. размер начисленной неустойки составит 9239 руб. 90 коп.

Таким образом, общий размер подлежащей взысканию с ответчика по первоначальному иску неустойки составит 211580 руб. 79 коп. (165039,04 + 37301, 85 + 9239,90).

Требования о взыскании неустойки по день фактической уплаты долга с 21.12.2022 удовлетворению не подлежат в связи с процессуальным зачетом первоначальных и встречных требований.

Истцом по встречному иску истцом также заявлены требования о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 1237248 руб. 48 коп. за период с 14.04.2020 по 28.12.2020 г.

Вместе с тем, поскольку работы предъявлены к приемке 27.08.2020 по изложенным выше основаниям, неустойка за нарушение сроков выполнения работ на основании п. 7.1 договора  подлежит начислению за период с 14.04.2020 по 27.08.2020 в сумме 592102 руб. 57 коп. исходя из расчета: 4385945 х 0,1% х 135 = 592102,57).

Поскольку в целях защиты  своего нарушенного права истец по встречному иску вынужден был обратиться в экспертную организацию – ООО «ИнПроЭкс», понесенные в связи с этим расходы в сумме 150000 руб., доказанные материалами дела, являются для истца убытками, в связи с чем соответствующие требования по встречному иску также подлежат удовлетворению.

В связи с частичным удовлетворением первоначального и встречного исковых требований, понесенные сторонами расходы на оплату государственных пошлин за подачу исков и за проведение судебных экспертиз относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям на основании ст. 110 АПК РФ.

В связи с изложенным, на основании п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ решение суда подлежит отмене, исковые требования по первоначальному и  встречным иска- частичному удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 мая 2021 года по делу №А60-6883/2021 отменить.

Первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Бриллиант» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 318665800178506)  114072 руб. 96 коп. основного долга, 211580 руб. 79 коп. неустойки и 6683 руб. 37 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску, 14761 руб. 72 коп. судебных расходов по оплате судебной экспертизы.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу общества с ограниченной ответственностью «Бриллиант» 592102 руб. 57 коп. неустойки, 150000 руб. убытков, 10602 руб. 76 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску, 17979 руб. 92 коп. судебных расходов по оплате экспертизы.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

В результате процессуального зачета с учетом судебных расходов взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу общества с ограниченной ответственностью «Бриллиант»  423586 руб. 41 коп.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу общества с ограниченной ответственностью «Бриллиант»  3000 руб. судебных расходов по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

Л.В. Дружинина

 

Судьи

Н.П. Григорьева

 

О.В. Суслова