АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

тел. (384-2) 58-17-59, факс (384-2) 58-37-05

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-14125/2019

город  Кемерово

15 ноября 2019  года

Резолютивная часть решения объявлена 12 ноября 2019  года

Полный текст решения изготовлен 15 ноября 2019  года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Дружининой Ю.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи  секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

открытого акционерного общества «Северо-Кузбасская энергетическая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово

акционерного общества «Кемеровская горэлектросеть», (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) г. Кемерово

о признании недействительным решения №042/07/3-692/2019 от 22.05.2019

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора: 

общество с ограниченной ответственностью «Лэп-Маркет» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Абакан

общество с ограниченной ответственностью «Кемеровский ДСК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово

закрытое акционерное общество «Зеленогорский завод железобетонных изделий» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Кемеровская область – Кузбасс, Крапивинский район, пгт. Зеленогорский

акционерное общество «БЕЛОЯРСКИЙ МАЧТОПРОПИТОЧНЫЙ ЗАВОД» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Новоалтайск

общество с ограниченной ответственностью «Ресурсинвестстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Иркутск

при участии:

от заявителя: ФИО2 – представитель по доверенности от 27.09.2019, паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО3 – представитель по доверенности от 01.04.2019, паспорт, ФИО4– представитель по доверенности от 25.12.2018, служебное удостоверение;

от третьих лиц:

ООО «Лэп-Маркет»: явку не обеспечили;

ООО «Кемеровский ДСК»: явку не обеспечили;

ЗАО «Зеленогорский завод железобетонных изделий»: явку не обеспечили;

АО «Белоярский мачтопропиточный завод»: явку не обеспечили;

ООО «Ресурсинвестстрой»: явку не обеспечили;

АО «Кемеровская Горэлектросеть»: ФИО5 – представитель по доверенности от 23.08.2017, паспорт,

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Северо-Кузбасская энергетическая компания»  (далее – заявитель, ОАО «СКЭК», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – Кемеровское УФАС России, УФАС, Управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 22.05.2019 по делу №042/07/3-692/2019.

До судебного заседания от акционерного общества «Кемеровская Горэлектросеть» (далее – АО «Кемеровская горэлектросеть», созаявитель) в материалы дела поступило ходатайство о вступление в дело в качестве созаявителя и изменении его процессуального статуса.

Суд, совещаясь на месте, с учётом отсутствия возражений лиц, участвующих в деле, удовлетворил ходатайство и привлёк в качестве созаявителя АО «Кемеровская Горэлектросеть».

В деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Лэп-Маркет» (далее – ООО «Лэп-Маркет»), г. Абакан, общество с ограниченной ответственностью «Кемеровский ДСК» (далее – ООО «Кемеровский ДСК»), г. Кемерово, закрытое акционерное общество «Зеленогорский завод железобетонных изделий» (далее – ЗАО «ЗЗЖИ»), Кемеровская область – Кузбасс, Крапивинский район, пгт. Зеленогорский, акционерное общество «БЕЛОЯРСКИЙ МАЧТОПРОПИТОЧНЫЙ ЗАВОД» (далее – АО «БМЗ»), г. Новоалтайск, Алтайский край, общество с ограниченной ответственностью «Ресурсинвестстрой» (далее – ООО «Ресурсинвестстрой»), г. Иркутск. 

Заявитель требования мотивированы следующим:

1. ООО «ЛЭП-МАРКЕТ» заявку на участие в закупке не подавало, следовательно, не являлось участником закупки. Доводы, указанные в жалобе ООО «ЛЭП-МАРКЕТ» не содержат оснований, предусмотренных частью 10 статьи 3 Закона №223-ФЗ. 

2. Права ООО «ЛЭП-МАРКЕТ» в процессе проведения закупки нарушены не были. Указывает, что ООО «ЛЭП-МАРКЕТ» не обращалось к организатору торгов за разъяснениями положений документации о закупке, не планировало участвовать в закупке, не располагает необходимыми производственными мощностями. В связи с указанным, заявитель считает, что УФАС не полномочно было рассматривать жалобу ООО «ЛЭП-МАРКЕТ».

3. Требование, указанное в пункте 3.1 части 3 документации о проведении закупочной процедуры на право заключения договора на поставку стоек ЖБ марок СВ 95-3 и СВ110-5 для нужд АО «КГЭС» № ЗКП-2302 от 12.04.2019 представляет собой требование к участнику закупки: участник процедуры закупки должен являться изготовителем продукции или иметь действующие дилерские полномочия с изготовителем продукции не ограничивает конкуренцию. B пункте 3.2 части 3 документации о закупке указано, что участник закупочной процедуры должен предоставить дилерский сертификат. Указанное следует толковать так, что по договору поставки может выступать только специализированный субъект: производитель, перепродавец (дилер), то есть законный владелец товара, осуществляющий предпринимательскую деятельность. Ссылается на статьи толковых словарей русского языка, под редакцией, ФИО6, ФИО7, ФИО8 (2011), под редакцией ФИО9 (онлайн версия), а также Кембриджский словарь английского языка (онлайн версия). Полагает, что под дилерским сертификатом следует понимать любой документ подтверждающий законность владения товаром.

4. В решении от 22.05.2019 не указано, в чем конкретно выразилось нарушение принципа открытости и прозрачности при проведении закупки. Указывает, что ОАО «СКЭК» (организатор торгов) и АО «Кемеровская горэлектросеть» (заказчик) при проведении закупки в полной мере соблюдены все требования действующего законодательства, предъявляемые в целях соблюдения вышеуказанного принципа. В связи с чем, отсутствуют правовые основания для признания ОАО «СКЭК» (организатор торгов) и АО «Кемеровская горэлектросеть» (заказчик) нарушившими положения пункта 1 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ.

УФАС в представленном отзыве против удовлетворения требований возражало по следующим основаниям:

1. Жалоба была подана ООО «ЛЭП-МАРКЕТ» до окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, таким образом, жалоба принята правомерна. 

2. То обстоятельство, что ООО «ЛЭП-МАРКЕТ» не обращалось за разъяснениями положений документации о закупке, не может подтверждать отсутствие реального намерения участия в закупке, поскольку заявителю жалобы данные разъяснения не требовались, в виду того, что заявитель жалобы был не согласен с порядком проведения закупки, в том числе с документацией о закупке, полагая, что указанные в жалобе требования организатора торгов (заказчика) и обстоятельства носят антиконкурентный характер, препятствуют заявителю жалобы участвовать в закупке. Также обращает внимание, что отсутствие либо недостаточное количество производственных мощностей не является в соответствии с Законом № 223-ФЗ (часть 5 статьи 3), основанием для отказа в участие в закупке и само по себе не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.  Также указывает, что производитель товара, являющегося предметом закупки, может производить товар, соответствующий основным техническим и эксплуатационным характеристикам, при этом данный товар может не полностью соответствовать ТУ 5863-007-96502166-2016, либо являться производителем изделий из бетона, но не иметь соответствующей номенклатуры либо количества товара, между тем, вправе участвовать в закупке предлагая товар, как собственного производства, так и приобретенного на соответствующем товарном рынке.

2. Ссылки ОАО «СКЭК» на статьи в толковых словарях некорректны и не могут подтверждать правовую позицию заявителя. Указывает, что требования о наличии дилерского сертификата, в случае если он не является производителем данного товара, не соответствует принципу отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

3. Решение Кемеровского УФАС России от 22.05.2019 по жалобе №  042/07/3-692-2019 является единым документом, который содержит выводы антимонопольного органа о наличии либо отсутствии нарушений, их квалификации и мотивировочную часть, в соответствии с которой принято данное решение. Указание в резолютивной части решении Кемеровского УФАС России от 22.05.2019 по жалобе № 042/07/3-692-2019 на нарушение ОАО «СКЭК» и АО «Кемеровская горэлектросетъ» пункта  1 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ является технической ошибкой (опиской), при этом в тексте (в мотивировочной части) решения указаны нормы, нарушенные ОАО «СКЭК» и АО «Кемеровская горэлектросеть», а именно: пункт 2 части 1 статьи 3 Закона №223-Ф3, выразившийся в нарушении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также указано в чем выразилось нарушение организатором торгов, заказчиком требования данного принципа.

Акционерное общество «Кемеровская горэлектросеть» в отзыве, представленном до изменения процессуального статуса на созаявителя, требования заявителя поддержало в полном объёме, считает их обоснованными и подлежащими удовлетворению. 

Указывает на отсутствие в оспариваемом решении указаний, в чем выразилось нарушение принципа информационной открытости закупки со стороны заказчика. Обращает внимание на то, что  функции и полномочия по организации торгов, а также права на заключения договоров были переданы заказчиком по агентскому договору № А-0002 заявителю, что подтверждается агентским договором и не опровергается УФАС. Оспариваемое решение в адрес АО «Кемеровская горэлектросеть» не направлялось. Полагает, что в связи с тем, что жалоба ООО «ЛЭП -Маркет», сводится к обжалованию положений закупочной документации, законные права и интересы заявителя жалобы не были ущемлены, указанная организация в силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции имела право обратиться в антимонопольный орган исключительно с жалобой на нарушение порядка размещения информации о проведении закупочной процедуры или порядка подачи заявок. Таким образом, АО «Кемеровская горэлектросеть» считает, что в спорной ситуации жалоба данного общества не подлежала рассмотрению антимонопольным органом, что является самостоятельным основанием для признания незаконным (недействительным) оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа. 

После изменения процессуального статуса на созаявителя представитель АО «Кемеровская горэлектросеть» требования поддержал, в качестве оснований для оспаривания решения указал на доводы, изложенные в отзыве АО «Кемеровская горэлектросеть» и заявлении ООО «СКЭК».

Представитель третьего лица (общество с ограниченной ответственностью «Кемеровский ДСК») поддержало правовую позицию заявителя.

В судебном заседании представитель заявителя заявленные требования поддержал в полном объёме.

Представитель созаявителя заявленные требования также поддержал в полном объёме.

Представители заинтересованного лица против требований возразили. 

Представитель третьего лица (общество с ограниченной ответственностью «Кемеровский ДСК») до судебного заседания представил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. 

Иные лица, участвующие в деле, извещённые надлежащим образом, в судебное заседание не явились, отзывы, ходатайства не представили. 

Рассмотрев имеющиеся в деле материалы, заслушав доводы и возражения участвующих в деле лиц, суд установил.

ОАО «СКЭК» (организатор закупки) на основании документации о проведении закупочной процедуры на право заключения договора на поставку стоек ЖБ марок СВ 95- 3 и СВ 110-5 для нужд АО «Кемеровская горэлектросеть», извещения № ЗКП-2302 от 12.04.2019, которые размещены 18.04.2019 в установленном порядке в сети «Интернет» на сайте: www.zakupki.gov.ru. под №31907784401 осуществлена закупка путём проведения запроса коммерческих предложений на право заключения договора на поставку стоек ЖБ марок СВ 95-3 и СВ 110-5 для нужд АО «КГЭС».

В ходе проведения закупки в УФАС по Кемеровской области поступила жалоба (вх.№2209 от 25.04.2019) от ООО «ЛЭП-МАРКЕТ» на действия заказчика - АО «Кемеровская горэлектросеть» и организатора торгов - ОАО «СКЭК» при осуществлении закупки. 

Управление приняло указанную жалобу к рассмотрению (дело №№042/07/3-692/2019), по результатам которого было вынесено решение от 22.05.2019 о признании жалобы обоснованной, признании ОАО «СКЭК» (организатор торгов) и АО «Кемеровская горэлектросеть» (заказчик) нарушившими пункт 1 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Не согласившись с указанным решением, заявители обратились в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

На основании части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надёжности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Контроль за соблюдением требований указанного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (статья 6 Закона N 223-ФЗ).

В соответствии со статьёй 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учётом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путём установления неизмеряемых требований к участникам закупки (часть 1).

Участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки (часть 5).

Согласно части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьёй 18.1 Закона N 135-ФЗ, с учётом особенностей, установленных настоящей статьёй, действия (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утверждённого и размещённого в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объёме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В соответствии со статьёй 18.1 Закона о защите конкуренции в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы, в том числе, на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона №223-ФЗ (в редакции Закона N 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

В соответствии с частью 11 статьи 3 Закона N 223-ФЗ в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

В целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, названным законом регламентирован и детерминирован порядок обжалования действий заказчиков лицами, не являющимися участниками, а также порядок и случаи обжалования действий заказчика лицами, принявшими участие в закупках и процессуальные поводы для обращения этих категорий лиц в антимонопольный орган является разными: участник закупки вправе обжаловать любые действия заказчика с учётом части 10 статьи 3 Закона №223-ФЗ на любой стадии, лицо, не подававшее заявку - лишь действия заказчика, хронологически предшествующие окончанию срока подачи заявок, поскольку именно до этой даты объявляется закупка, разрабатывается и размещается закупочная документация, заказчик обеспечивает информационное сопровождение, связанное с подачей заявок и т.д. и т.п.

Лица, не являющиеся участниками закупки, не лишены права оспорить положения закупочной документации, но реализовать такое право, с целью обеспечения баланса интересов сторон и стабильности правопорядка, эти лица обязаны до окончания срока подачи заявок.

Такой правовой подход отвечает и общей концепции проведения закупочных процедур, в частности положениям законодательства о контрактной системе, которым установлен аналогичный правопорядок, при котором лица, не подававшие заявки, вправе оспорить закупочную документацию в антимонопольном органе до окончания срока подачи заявок.

Как усматривается из материалов дела, при обращении к заинтересованному лицу заявитель указал на следующие, имеющие, по его мнению, нарушения, допущенные заявителем:

- требование о представлении дилерского сертификата;

- представление документов, необходимых для проверки на налоговую добросовестность;

- представление документов, подтверждающих наличие у участника закупки персонала, необходимого для исполнения договора;

- отсутствие в документации информации о порядке вскрытия конвертов с заявками;

 - установление критерия оценки – наличие положительного опыта работы с заказчиком за последние два года.

То есть в жалобе заявитель, ссылаясь на требования Закона N 223-ФЗ, привёл доводы о том, что документация о закупке составлена заказчиком с нарушением действующего законодательства, возлагает на него дополнительные обязанности, не предусмотренные действующим законодательством.

Жалоба была подана 24.04.2019, то есть до истечения срока подачи заявок. 

Как усматривается из оспариваемого решения заинтересованное лицо пришло к выводу о наличии в действиях заявителя нарушения, выразившегося том, что в соответствии с  пунктами 3.1 и 3.2 документации о закупке участник закупки должен быть производителем продукции или иметь действующие дилерские полномочия, а так же должен предъявить дилерский сертификат. При этом в соответствии с пунктом 4.2.8 Документации сертификат предъявляется по требованию заказчика.

Указанная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических ли», утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, поскольку установленные заказчиком требования не относятся к техническим или функциональным характеристикам товара либо к иным характеристикам, связанным с определением соответствия поставляемого товара и требуемым к включению в документацию на основании пункта 1 части 10 статьи 4 Закона. 

Такие требования также не характеризуют квалификационный уровень поставщика товара и приводят к необоснованному ограничению конкуренции, поскольку потенциальный участник закупки может не быть производителем оборудования, равным образом являясь участником рынка, осуществляющим поставку требуемого оборудования надлежащим образом.

Кроме того, предъявленные к участникам требования сами по себе не могут гарантировать надлежащего исполнения обязательства по поставке оборудования. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке.

Вопреки доводам заявителей в данном случае уменьшение числа участников торгов является необоснованным, поскольку, как правомерно указано в оспариваемом решении, оригинальная продукция может приобретена не только у её производителя или дилера, но и у любого иного лица, приобретающего такую продукцию у указанных лиц.

Выявленное нарушение, как следует из отзыва заинтересованного лица, является не нарушением пункта 1 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ, как указано в оспариваемом решении, а пункта 2 части 1 статьи 3 указанного закона, то есть принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При этом допущенная заинтересованным лицом опечатка не повлияла на правильность принятого решения, поскольку существо нарушения очевидно из текста самого решения.

Довод заявителя о том, что заинтересованное лицо не обладало компетенцией на рассмотрение жалобы поскольку она не касались вопросов нарушения порядка размещения информации о проведении закупки, порядка подачи заявок на участие в торгах, судом отклоняется.

Приводя указанный довод, заявитель не учёл изменение редакции части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ в связи с принятием Закона N 505-ФЗ и вступлением отдельных его положений в силу с 31.12.2017.

В пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, обращено внимание на применение положений части 10 статьи 3 Закона №223-ФЗ в новой редакции, действующей с 31.12.2017.

В частности, указано, что антимонопольный орган вправе при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Таким образом, при поступлении до окончания срока подачи заявок на участие в закупке в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заявителя, с нарушением требований Закона №223-ФЗ, положения о закупках, такая жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьёй 18.1 Закона о защите конкуренции, и может быть подана любым участником закупки.

В рассматриваемом случае податель жалобы как потенциальный участник спорной закупки до окончания срока подачи заявок обжаловал в административном порядке положения документации о закупке, указал на осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона №223-ФЗ.

Границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 29.03.2011 N 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований. 

Изложенное означает недопустимость применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны оспорить положения закупочной документации до момента подачи своей заявки на участие в этой закупке, а попытавшегося обойти эти требования и впоследствии стремящегося сорвать закупочную процедуру после отказа её организатора в допуске такому лицу к участию в этой закупке.

Поведение ООО «ЛЭП-Маркет» в настоящем случае является, вопреки доводам заявителя, добросовестным, поскольку при выявлении им явных (по мнению подателя жалобы) нарушений в закупочной документации лицо обратилось с жалобой в антимонопольный орган до завершения срока на подачу заявок, а не с жалобой по результатам отказа в принятии его заявки, что могло бы привести к срыву закупочной процедуры и необходимости её повторного проведения.

Указанное свидетельствует о наличии у заинтересованного лица соответствующих полномочий по рассмотрению жалобы заявителя. Данный подход нашёл своё отражение в судебной практике (Определение Верховного Суда РФ от 02.10.2019 N 301-ЭС19-16708).

Что касается доводов заявителя о том, что ООО «ЛЭП-Маркет» при подаче жалобы не указало каким образом могут быть ущемлены его права, не обращалось за разъяснениями конкурсной документации, то указанное не свидетельствует об отсутствии оснований для нерассмотрения поступившей жалобы.

Приведённые в жалобе доводы со ссылками на нормы Закона №223-ФЗ очевидным образом свидетельствует об имеющихся, по мнению ООО «ЛЭП-Маркет», нарушениях, допущенных при составлении закупочной документации, ограничивающих круг участников закупки. Большая часть нарушений, на которые указал податель жалобы, связана не с неясностью, что могло бы потребовать разъяснений со стороны организатора закупки, а незаконностью закупочной документации, что не позволяет устранить допущенные нарушения путём её разъяснений. 

Кроме того, обязанность по обращению с заявлением о разъяснении положений закупочной документации, у заявителя отсутствует, отсутствие такого обращения не препятствует подаче жалобы в антимонопольный орган.

Что касается доводов относительно даты создания (октябрь 2018 года), минимального уставного капитала ООО «ЛЭП-Маркет» и отсутствие подтверждения наличия мощностей, необходимых для исполнения договора, а так же подача им жалоб по иным закупкам заявителя, то указанное не свидетельствует о недобросовестности данного лица. Приводимая заявителем в обоснование своей позиция судебная практика сформирована в иных обстоятельствах, а именно: оспаривание торгов после их завершения, а так же по закупкам, состоявшимся до внесения изменений в Закона №223-ФЗ. 

Вопреки доводам заявителя ООО «ЛЭП-Маркте» приняло участие в закупке, проведённой после принятия заинтересованным лицом оспариваемого решения (закупка 31907932429), его заявка была допущена к участию в закупке, однако ООО «ЛЭП-Маркте» не было признано победителем.

Что касается довода АО «Кемеровская горэлектросеть» относительно его вины в выявленном нарушении, то частью 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе, государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твёрдых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

АО «Кемеровская горэлектросеть» является дочерним обществом ОАО «СКЭК», осуществляющего регулируемые виды деятельности.

ОАО «СКЭК» (агент) оказывает АО «Кузнецкая ТЭЦ» (принципал) услуги по организации закупочных процедур на основании агентского договора №А-0002 от 12.04.2012, в соответствии с пунктом 1.1 которого агент обязуется обеспечивать принципала продукцией, необходимой для его производственной деятельности, в том числе заключать от имени и за счёт принципала договоры на поставу продукции, выполнение работ и оказание услуг.

Согласно пункту 6.1 Положения о закупке документация о закупке утверждается заказчиком (организатором процедуры закупки).

Как усматривается из материалов дела документация о закупке была утверждена ОАО «СКЭК».

Ввиду того, что в Законе № 223-ФЗ обязанность соблюдать нормы данного закона для организаций, осуществляющих по договору функции организатора торгов, не установлена, к данным правоотношениям применяются нормы гражданского законодательства.

Из агентского договора следует, что агент ОАО «СКЭК» оказывает данные услуги от лица принципала АО «Кемеровская горэлектросеть» и за счёт принципала.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счёт принципала либо от имени и за счёт принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счёт принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

На основании системного толкования данной нормы права и положений Закона № 223-ФЗ ответственность за нарушение организатором торгов Закона № 223-ФЗ несёт заказчик АО «Кемеровская горэлектросеть».

В данной связи Кемеровским УФАС России заказчик АО «Кемеровская горэлектросеть» было привлечено к рассмотрению жалобы.

Однако ввиду того, что все действия по проведению закупки осуществлялись ОАО «СКЭК» самостоятельно, в том числе приведшие к нарушению Закона № 223-ФЗ, указанное лицо обоснованно так же признано нарушившим требования Закона №223-ФЗ.

Что касается довода о неизвещении АО «Кемеровская горэлектросеть» о рассмотрении дела, что как следует из части 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае принятия жалобы к рассмотрению антимонопольный орган размещает в течение трах рабочих дней со дня её поступления информацию о поступлении жалобы и ее содержании на официальном сайте торгов или на сайте антимонопольного органа, направляет заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную комиссию, уполномоченный орган и (или) организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей, уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении торгов до рассмотрения жалобы по существу (далее в настоящей статье - уведомление). В уведомлении указываются краткое содержание жалобы (предмет рассмотрения), адрес официального сайта торгов, на котором размещена информация о поступлении жалобы, или сайта антимонопольного органа, сведения о месте и времени рассмотрения жалобы. Уведомление направляется посредством почтовой или факсимильной связи либо электронной почты. 

В случае направления уведомления посредством электронной почты оно направляется организатору торгов, в конкурсную или аукционную комиссию по адресу электронной почты, указанному в извещении о проведении торгов, оператору электронной площадки по адресу электронной почты, указанному на сайте электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», заявителю по адресу электронной почты, указанному в жалобе, по адресам электронной почты, указанным на официальных сайтах уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Такой порядок извещения обусловлен короткими сроками рассмотрения жалобы и направлен, в том числе, и на защиту прав заказчика от необоснованного затягивания процедуры закупки.

Как следует из материалов дела, уведомление АО «Кемеровская горэлектросеть» направлено по адресу электронной почты, указанному в извещении о закупке (kemges@kemnet.ru).

Ссылка АО «Кемеровская горэлектросеть» на то, что данный адрес обществом давно не используется судом отклоняется, поскольку риски некорректного указания в извещении о закупке адреса электронной почты лежат на разработавшем такое извещение лице, то есть в данном случае на самом заказчике (АО «Кемеровская горэлектросеть»), поручившем его разработку третьему лицу (ОАО «СКЭК»).

С учётом изложенного, оснований для удовлетворения требований заявителей суд не находит.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судебные расходы в соответствии со статьёй 110 АПК РФ относятся судом на заявителей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями  65, 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                                                                   Ю.Ф. Дружинина