АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

www.kemerovo.arbitr.ru

E-mail: info @ kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А27-17393/2019

город Кемерово

01 ноября 2019 года

Резолютивная часть объявлена 28 октября 2019 года

Полный текст определения изготовлен 01 ноября 2019 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Серафимовича Е.П.,

При ведении  протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании  дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Сплав» (ОГРН 

<

***>) в интересах общества с ограниченной ответственностью «ГОФ Прокопьевская» (ОГРН 

<

***>)

к ФИО2, г.Прокопьевск

третье лицо – общество с ограниченной ответственностью «ГОФ Прокопьевская», г.Прокопьевск

о взыскании 19 142 899 руб. убытков

при участии:

от истца – ФИО3, представитель по доверенности от 22.07.2019, паспорт, ФИО4, представитель по доверенности от 22.07.2019, паспорт

от ответчика, третьего лица – не явились

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Сплав», как участник общества с ограниченной ответственностью «ГОФ Прокопьевская», обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковыми требованиями к ФИО2, как бывшему директору общества ограниченной ответственностью «ГОФ Прокопьевская» о взыскании 19 142 899 руб. убытков, причиненных обществу ограниченной ответственностью «ГОФ Прокопьевская» в результате ненадлежащего исполнения обязательств единоличным исполнительным органом.

Требования мотивированы тем, что ФИО2 в период исполнения обязанностей  единоличного исполнительного органа ООО «ГОФ Прокопьевская» необоснованно начислял и выплачивал себе премии, заключил с ООО «Дизель-Сервис» договоры на поставку ТМЦ. Выездной налоговой проверкой установлена фиктивность договоров с ООО «Дизель-сервис», налогоплательщику доначислен НДС, пени. Проверкой установлено завышение расходов по договорам с ООО «Дизель-Сервис», в связи с тем, что поставка не осуществлялась, в связи с чем начислен налог на прибыль и пени. Необоснованно сдавал в аренду обществу «ГОФ Прокопьевская» принадлежащий ему на праве собственности автомобиль. В качестве правового обоснования ссылается на статьи 40, 44, 46 Федерального закона «Об общества с ограниченной ответственностью», статьи 15, 53, 53.1 Гражданского кодекса  Российской Федерации.

Ответчик против иска возражал, указав, что все премии начислены и выплачены обоснованно, заключением договора аренды транспортного средства не причинен ущерб обществу, договор аренды не оспорен, действия ответчика по оплате арендованного транспортного средства не могут рассматриваться как действия, направленные на причинение ущерба обществу. Также указал на необоснованность предъявления убытков в виде доначисленных налогов и пени, поскольку акты налогового органа не обжалованы.

Ответчик, Третье лицо, извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направили. Суд, руководствуясь частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, рассмотрел спор в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, оценив доводы истца, изложенные в иске, и письменных отзывов, суд установил следующие обстоятельства.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества.

По смыслу статьи 44 Федерального закона от 08.02.98 N 14-ФЗ для наступления ответственности единоличного исполнительного органа общества необходимо наличие убытков, противоправности поведения причинителя вреда, причинной связи между противоправностью поведения и наступлением убытков, а также вины причинителя вреда (далее - Закон); единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. При определении оснований и размера ответственности единоличного исполнительного органа общества должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела. С иском о возмещении убытков, причиненных обществу единоличным органом общества, вправе обратиться общество или его участник.

Общество с ограниченной ответственностью «ГОФ Прокопьевская» зарегистрирована в Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово 08.10.2013.

ФИО2 являлся единоличным исполнительным органом ООО «ГОФ Прокопьевская» занимал должность генерального директора  в соответствии с решениями общего собрания участников общества от 17.02.2014 №3 сроком на три года, решением общего собрания от 17.02.2017 №5 срок полномочий ФИО2 в должности генерального директора продлен на 5 лет.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

Исходя из содержания пункта 3 статьи 53 ГК РФ, лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Такую же обязанность несут члены коллегиальных органов юридического лица (наблюдательного или иного совета, правления и т.п.).

Пунктом 1 статьи 53.1 ГК РФ предусмотрено, что лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе, если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков необходимо доказать наличие одновременно факта причинения убытков, противоправного поведения (вины соответствующего лица, неисполнения им своих обязанностей или обязательств), причинно-следственной связи между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств и непосредственно размера убытков.

Истцом заявлено о взыскании 9 902 575 руб. убытков в виде необоснованно начисленных и выплаченных премий, а именно истец считает необоснованными следующие выплаты:

- приказом №277 от 29.07.2016 ФИО2 премировал себя лично в размере 50000руб. при отсутствии соответствующего решения участников общества;

- приказом №414 от 16.11.2016 А.А. премировал себя лично в размере 863 000 руб. при отсутствии соответствующего решения участников общества;

- приказом №283 от 28.09.2018 выплачена премия ФИО2 в размере 3 500 000 руб. на основании решения общего собрания участников общества от 17.09.2018 №8, которое является неправомерным в силу прямого запрета, содержащегося в статье 29 Федерального Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

- в период с июля 2016 по июнь 2019 ФИО2 включал себя в приказы по предприятию о выплате себе ежемесячных премий на общую сумму 5 489 757 руб. (детальный расчет ежемесячных выплат приведен на стр.2-3 т.8) в нарушение положений трудового законодательства, закрепленных в статьях 21, 22, 57, 135, 136 Трудового кодекса Российской Федерации, поскольку отсутствовало волеизъявление его работодателя (общества).

Суд, изучив представленные доказательства, позиции сторон, по требованиям о необоснованных выплатах премий считает иск подлежащим удовлетворению по данному основанию в части, исходя из следующего.

Согласно части 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно части 3 статьи 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 08.02.98 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ) высшим органом общества является общее собрание участников общества.

Согласно подпунктам 4 и 8 пункта 2 статьи 33 Закона N 14-ФЗ к компетенции общего собрания участников относится образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, а также утверждение (принятие) документов, регулирующих внутреннюю деятельность общества (внутренних документов общества).

Пунктом 4 статьи 40 Закона N 14-ФЗ установлено, что порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.

Как следует из абзаца второго пункта 1 указанной статьи, договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества.

По смыслу приведенных норм вопросы о размере заработной платы генерального директора, об условиях и порядке его премирования относятся к компетенции общего собрания участников Общества (совета директоров), следовательно, решения по этим вопросам не могут приниматься единоличным исполнительным органом самостоятельно.

Статьей 44 Закона N 14-ФЗ, установлено, что члены совета директоров (наблюдательного совета) общества с ограниченной ответственностью, единоличный исполнительный орган такого общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

В силу пункта 2 статьи 44 Закона N 14-ФЗ единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

В предмет доказывания по настоящему спору входят наличие фактов причинения убытков, ненадлежащего исполнения директором своих обязанностей, а также причинно-следственной связи между противоправным поведением директора и причиненными убытками, которая должна подтверждаться допустимыми и относимыми доказательствами, предусмотренными законом и иными нормативными актами.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех элементов ответственности: факта причинения вреда, его размера, вины лица, обязанного к возмещению вреда, противоправности поведения этого лица и юридически значимой причинной связи между поведением указанного лица и наступившим вредом.

Правовой статус работника, работающего в должности генерального директора, регулируется как нормами Закона N 14-ФЗ, так и Трудовым кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 4 статьи 40 Закона N 14-ФЗ порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.

Трудовым договором от 01.08.2014 предусмотрено, что работнику устанавливается заработная плата, состоящая из должностного оклада согласно штатного расписания.

В трудовом договоре указано, что работнику могут быть установлены иные выплаты (надбавки, доплаты, премии) в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации и действующим в организации Положением об оплате труда  Положению о премировании (пункт 5.1).

Согласно п. 2 ст. 32 Закона об ООО по решению общего собрания участников общества членам совета директоров (наблюдательного совета) общества в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждения и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением указанных обязанностей. Размеры указанных вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания участников общества.

По смыслу приведенных норм вопросы о размере заработной платы генерального директора, об условиях и порядке его премирования относятся к компетенции общего собрания участников Общества (совета директоров), следовательно, решения по этим вопросам не могут приниматься единоличным исполнительным органом самостоятельно.

Уставом общества в статье 10  (подпункт 7 пункта 10.6) и статье 11 (подпункт 6 пункта 11.4) право на утверждение правил и внутренних документов общества отнесено, как компетенции общего собрания участников общества, так и к компетенции единоличного исполнительного органа (генерального директора). При этом, наименование внутренних документов с разграничением компетенции общего собрания и директора устав общества не содержит.

Согласно утвержденному генеральным директором Положению об оплате труда, премировании от 05.05.2015 ежемесячные премии выплачиваются по результатам работы за месяц с Положением (пункт 3.2); решение о поощрении или награждении работника принимается генеральным директором и оформляется в виде приказа на основании служебной записки главного бухгалтера (пункт 3.4).

Судом установлено, что общим собранием участников положение о премировании работников издано (принято) не было.

Как установлено судом приказом №277 от 29.07.2016 ФИО2 премировал себя лично в размере 50000руб. (за добросовестный труд и профессиональное мастерство) при отсутствии соответствующего решения участников общества; - приказом №414 от 16.11.2016 ФИО2 премировал себя лично в размере 863 000 руб. (за высокие достижения в труде, за профессионализм в организации работы предприятия и выведение его на более высокий уровень ликвидности) при отсутствии соответствующего решения участников общества.

Пунктами 3.4.1 - 3.4.5 Положения о премировании установлен порядок единовременного премирования. Между тем, указанные пункты Положения о премировании не содержат в качестве оснований для премирования основания, отраженные в приказах 277 от 29.07.2016 и 414 от 16.11.2016, в связи с чем, по убеждению суда, для начисления и выплаты указанных премий в размере 913 000 руб. требовалось решение общего собрания участников общества. Однако данные решения приняты не были, согласие со стороны участников общества также отсутствует.

Таким образом, указанные действия (по начислению и выплате премий в размере 913 000 руб.) совершены ответчиком (директором), имеющим возможность распоряжения денежными средствами истца, исключительно в собственных интересах, с превышением предоставленных ответчику как единоличному исполнительному органу полномочий и без одобрения участниками общества, в связи с чем являются убытками для общества и подлежат взысканию с ответчика.

При этом, суд считает несостоятельным требование истца о взыскании с ФИО2 выплаченной  премии в размере 3 500 000руб., поскольку приказ от 28.09.2018 №283а издан на основании решения общего собрания участников от 17.09.2018 №8. При этом, ссылка истца на положения статьи 29 Закона №14-ФЗ несостоятельна, поскольку положения указанной статьи относятся к распределению (ограничению) прибыли между участниками. Директор в данном случае участником не является, в связи с чем положения статьи 29 Закона №14-ФЗ на правоотношения по его премированию не распространяются.

Также суд признает несостоятельными исковые требования о взыскании 5 489 575 руб. убытков в виде ежемесячных премий.

Суд отмечает, что ежемесячное премирование работников общества предусмотрено положением о премировании , утвержденным директором 05.05.2015.

Судом установлено, что общим собранием участников положение о премировании не утверждалось. Таким образом, при отсутствии какого-либо документа, устанавливающего систему оплаты труда, в том числе надбавок и премий непосредственно директора, то, по убеждению суда, указанное положение в части ежемесячного премирования работников, распространяется и на директора.

Таким образом, суд не находит оснований для взыскания с ФИО2 5 489 575 руб. заявленных убытков в виде ежемесячных премий.

В части заключенного договора аренды автомобиля Тойота лэнд крузер 200  (далее - Договор аренды), между ФИО2 (арендодателем) и Обществом (арендатором) в лице ФИО2 (арендатор), истец считает, что данный Договор аренды не получил надлежащего одобрения со стороны участников общества. Также указал, что у общества имелись собственные транспортные средства, в связи с чем считает неправомерным заключение договора аренды на собственное транспортное средство и выплату по нему 2 168 000 руб.

Как установлено судом, и не оспаривается сторонами в собственности ООО «ГОФ Прокопьевская» имеются два легковых автомобиля Тойота корола, в подтверждение чего истцом представлены договоры купли-продажи от 28.07.2016 №KN21078, акты приема-передачи от 28.07.2016, паспорта транспортных средств 77УР807667, 77 УР807664.

Кроме того, как указывает сам ответчик, в собственности общества имелось и транспортное средство Тойота дюна (мини-грузовик).

Один из легковых автомобилей передан в аренду обществу «ГОФ Красногорская» по договору аренды  от 01.11.2016. При этом, второй легковой автомобиль из владения ООО «ГОФ Прокопьевская» не выбывал и подлежал использованию его в служебных целях.

Невозможность использования указанного транспортного средства в служебных целях, ответчиком не доказана.

Судом установлено, что согласно договору договора аренды автомобиля Тойота лэнд крузер 200  размер арендной платы ноябрь 2017 – 8000руб., с декабря 2017 по май 2019 составила 120 000руб. в месяц (пункты 3.1,3.2).

В тоже время арендная плата переданного в аренду автомобиля обществу «ГОФ Красногорская составляла 20000руб.  (пункт 3.1 договора).

Таким образом, в спорный период у общества отсутствовала необходимость в использовании личного автомобиля директора в производственных целях, поскольку на балансе общества имелось несколько транспортных средств, которые предназначались для использования в рабочих целях. Более того, сдача одного из автомобилей с установлением арендной платы 20000руб. в месяц и при этом заключение договора аренды на аренду транспортного средства с арендной платой в размере 120 000 руб., по убеждению суда является экономически невыгодно. По убеждению суда, данные действия  ФИО2 являются недобросовестными, неразумными и экономически невыгодными для общества, в связи с чем соглашается с позицией истца о том, что обществу причинены убытки в размере 2 168 000руб., которые подлежат взысканию с ФИО2

В период нахождения в должности генерального директора ответчиком от имени ООО «ГОФ Прокопьевская» заключены договоры поставки с ООО «Дизель-Сервис».

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по  Кемеровской области проведена выездная проверка ООО «ГОФ Прокопьевская», по результатам которой обществу доначислен налог на добавленную стоимость  в размере 868 307руб., начислены пени в размере 220 780, установлено завышение  расходов по договорам с ООО «Дизель-Сервис» на сумму 4 823 923 руб., поскольку товары фактически поставлены не были, в связи с чем доначислен налог на прибыль организации в размере 964 784 руб., а также пени в размере 194 530 руб.

В ходе указанной проверки налоговой инспекцией были установлены, обстоятельства, свидетельствующие  о недостоверности сведений, включенных в документы, представленные налогоплательщиком в обоснование налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль.

Полагая, что в результате недобросовестных действий генерального директора ФИО2 в проверяемый период обществу причинены убытки в общей сумме 7 072 324  руб. (денежные средства, перечисленные ООО «Дизель-сервис», суммы доначисленных налогов и пени), истец просит взыскать указанную сумму в качестве убытков.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью), единоличный исполнительный орган общества при осуществлении им прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно, разумно и несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. 

Согласно пункту 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

В силу пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» по делам о возмещении директором убытков истец обязан доказать наличие у юридического лица убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 4 Постановления Пленума ВАС РФ №62 добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

Удовлетворение требования о взыскании с директора убытков не зависит от того, имелась ли возможность возмещения имущественных потерь юридического лица с помощью иных способов защиты гражданских прав (пункт 8 постановления).

Налоговым органом установлено, что документы, предъявленные организацией для подтверждения понесенных расходов в целях налогообложения по контрагенту ООО «Дизель-Сервис»: счета-фактуры, договоры поставки, товарно-транспортные накладные и т.д., свидетельствуют о нереальности хозяйственных операций, содержат недостоверные сведения, прежде всего о хозяйственных операциях, на которые налогоплательщик претендует на правомерность признания им затрат и налоговых вычетов , соответственно, неправомерно отнесены налогоплательщиком к документам, подтверждающим расходы.

Материалами, полученными в ходе проведения мероприятий налогового контроля в совокупности установлено отсутствие финансово-хозяйственных операций между налогоплательщиком и ООО «Дизель-сервис».

Вышеизложенное исключает возможность заключения и исполнения реальных договоров между налогоплательщиком и данным контрагентом.

В силу положений пункта 2 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Пунктом 4 данной статьи предусмотрено, что вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

В пунктах 2 и 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ № 62 приведен перечень, когда недобросовестность и неразумность действий директора считается доказанной, в частности, когда директор совершил сделку:

без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица;

после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица;

а также знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.);

до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации.

Арбитражным судам следует давать оценку тому, насколько совершение того или иного действия входило или должно было, учитывая обычные условия делового оборота, входить в круг обязанностей директора, в том числе с учетом масштабов деятельности юридического лица, характера соответствующего действия и т.п.

Обязанность директора организации осознавать противоправность своего поведения основывается на должностном статусе этого лица, установленном законодательством, в частности Федеральным законом от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Из материалов дела следует, что договор поставки с ООО «Дизель-сервис» подписаны со стороны ООО «ГОФ Прокопьевская» ФИО2

Налоговым органом установлена, по сути, фиктивность сделок ООО «ГОФ Прокопьевская» с ООО «Дизель-сервис», отсутствие реальной поставки товарно-материальных ценностей. При этом, перечисления за эти отсутствующие поставки осуществлялись ООО «ГОФ Прокопьевская».

Согласно статье 3 указанного Федеральный закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", являющееся единоличным исполнительным органом экономического субъекта, либо лицо, ответственное за ведение дел экономического субъекта, либо управляющий, которому переданы функции единоличного исполнительного органа, является руководителем экономического субъекта.

Исходя из смысла пункта 8 статьи 7 Федерального закона №402-ФЗ данные, содержащиеся в первичном учетном документе, принимаются (не принимаются) главным бухгалтером или иным должностным лицом, на которое возложено ведение бухгалтерского учета, либо лицом, с которым заключен договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета, к регистрации и накоплению в регистрах бухгалтерского учета по письменному распоряжению руководителя экономического субъекта, который единолично несет ответственность за созданную в результате этого информацию.

Объект бухгалтерского учета отражается (не отражается) главным бухгалтером или иным должностным лицом, на которое возложено ведение бухгалтерского учета, либо лицом, с которым заключен договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета, в бухгалтерской (финансовой) отчетности на основании письменного распоряжения руководителя экономического субъекта, который единолично несет ответственность за достоверность представления финансового положения экономического субъекта на отчетную дату, финансового результата его деятельности и движения денежных средств за отчетный период.

Суд полагает результаты налоговой проверки надлежащими доказательствами, подтверждающими обоснованность исковых требований. Правовых и фактических оснований для переоценки отраженных в них выводов у суда в рамках данного дела не имеется.

Судом установлено и не оспаривается сторонами, что по сделкам с ООО «Дизель-сервис», ООО «ГОФ Прокопьевская» понесло необоснованные расходы в размере 4 823 923 руб. Перечисление денежных средств осуществлено ответчиком неправомерно (без должной осмотрительности, по нереальным хозяйственным операциям), что послужило причиной убытков.

Оценив представленные доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации во взаимосвязи и в совокупности, суд пришел к выводу о наличии причинно- следственной связи между действиями ответчика по перечислению денежных средств ООО «Дизель-Сервис» за фактически непоставленные товары и причинением ООО «ГОФ Прокопьевская» убытков в указанной сумме, которая подлежит взысканию с ответчика.

При этом суд учитывает, что при рассмотрении вопроса о взыскании с руководителя организации убытков в виде сумм доначислений по налогам следует учитывать положения статей 23 и 45 НК РФ, согласно которым обязанность по уплате налогов (недоимки по налогам) лежит на налогоплательщике, то есть самом обществе, а не на руководителе. Вне зависимости от наличия либо отсутствия противоправных действий руководителя, выразившихся в ненадлежащем исполнении обязанности по уплате обязательных платежей ответственность несет хозяйствующий субъект, без права отнесения вины на единоличный исполнительный орган общества.

Согласно положениям статье 11 Налогового кодекса Российской Федерации недоимкой является сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок. Таким образом, исходя из смысла данного понятия, отнесение истцом суммы недоимки к убыткам общества является ошибочным, поскольку данная сумма по своей правовой природе не относится к штрафным санкциям, а является суммой обязательного налогового платежа просроченного к оплате, но подлежащего в любом случае оплате налогоплательщиком.

Начисленные пени (статья 75 НК РФ) являются факультативными обязательствами, возникновение которых зависит от неправомерных действий (бездействия) должностных лиц организации-налогоплательщика. При надлежащем исполнении указанными лицами своих должностных обязанностей у организации-налогоплательщика не возникает обязанности по уплате пеней и штрафов.

Таким образом, в рамках взыскания убытков с руководителя организации за налоговые доначисления подлежат взысканию только суммы начисленных пеней и штрафов.

Таким образом, в удовлетворении требований о взыскании убытков в виде доначислений 868 307 руб. НДС и 964784руб. налога на прибыль следует отказать.

При этом, суммы пени в размере 220 780 руб. (НДС) и 194 530 руб. (налог на прибыль) подлежат взысканию с ФИО2 в качестве убытков, причиненных обществу.

При указанных обстоятельствах требования подлежат частичному удовлетворению  в размере 8 320 233 руб. с отнесением на сторон судебных расходов по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

р е ш и л :

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ФИО2  в пользу общества с ограниченной ответственностью «ГОФ Прокопьевская» 8 320 233 руб. убытков, 42 251 руб. расходов от уплаты госпошлины, всего 8 362 484 руб.

В остальной части иска отказать.

Судебные расходы по делу отнести на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Взыскать в доход Федерального бюджета с общества с ограниченной ответственностью «ГОФ Прокопьевская» 19 946 руб. госпошлины.

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г.Томск).

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г.Тюмень) при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                                          Е.П. Серафимович