АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-34778/22

29 декабря 2022 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   09 декабря 2022  г.

Полный текст решения изготовлен            29 декабря 2022 г.

Арбитражный суд Ростовской области  в составе судьи Кривоносовой О.В., рассмотрев в порядке упрощенного производства материалы дела по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 

об оспаривании постановления от 28.09.2022 о назначении административного наказания по делу № №061/04/14.3-1798/2022 об административном правонарушении 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СМС-центр»  обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо) об отмене постановления по делу об административном правонарушении 28.09.2022 по делу №061/04/14.3-1798/2022.

Определением суда от 14.10.2022 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства. Данным определением сторонам установлен срок для представления ими возражений в отношении рассмотрения дела в порядке упрощенного производства, а также для представления заинтересованным лицом отзыва на заявление и обосновывающих отзыв письменных доказательств. 

Дело было рассмотрено судом в порядке упрощенного производства в соответствии с правилами главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и 09.12.2022 по делу было принято решение путем подписания резолютивной части решения. Принятая по результатам рассмотрения дела резолютивная часть решения размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о рассмотрении дела в порядке упрощенного производства, о чем свидетельствуют имеющиеся в материалах дела почтовые извещения. 

12.12.2022 в Арбитражный суд Ростовской области поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр» о составлении мотивированного решения.

Согласно части 2 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по заявлению лица, участвующего в деле, или в случае подачи апелляционной жалобы, по делу, рассматриваемому в порядке упрощенного производства, арбитражный суд составляет мотивированное решение

Решением Ростовского УФАС России от 01.06.2022 по делу № 061/05/18-222/2022 признана ненадлежащей реклама, распространенная ПАО «Мегафон», ООО «СМСцентр», ООО «Информционные технологии», ИП ФИО1 , ИП ФИО2 посредством направления смс-сообщения 14.12.2021г. в 19 ч. 08 мин. с номера с буквенным обозначением denga34.ru, 14.12.2021г. в 19 ч. 12 мин. с номера с буквенным обозначением zaemm.ru, 14.12.2021г. в 19 ч. 22 мин. с номера с буквенным обозначением a-house, 14.12.2021г. в 19 ч. 42 мин. с номера с буквенным обозначением zaem48.ru, 14.12.2021г. в 20 ч. 02 мин. с номера с буквенным обозначением joyzaim.ru, 14.12.2021г. в 23 ч. 02 мин. с номера с буквенным обозначением 900zaim.ru на телефонный номер сотовой связи физического лица (+79287662007) без предварительного согласия адресата, без указания наименования или имени лица, оказывающего финансовые услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество), поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18, ч. 1 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»), в том числе следующего содержания

В целях реализации прав, предусмотренных ст. 28.2 КоАП РФ, по адресу ООО «СМС-центр», указанному в выписке из ЕГРЮЛ, почтовым отправлением направлено уведомление о составлении 02.08.2022г. в отношении ООО «СМС-центр», протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Письмо содержащее вышеуказанное уведомление, направленное в адрес ООО «СМС-Центр», получено (почтовый идентификатор 80083774052280).

02.08.2022г. протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие надлежащим образом извещенного представителя ООО «СМС-Центр».

Определением о назначении времени и места рассмотрения дела №061/04/14.3-1798/2022 об административном правонарушении рассмотрение настоящего дела назначено на 16.08.2022г.

Определением о продлении срока и об отложении рассмотрения дела №061/04/14.31798/2022 об административном правонарушении рассмотрение настоящего дела назначено на 28.09.2022г.Письмо, содержащее вышеуказанные протокол и определение, направленное в адрес ООО «СМС-Центр», получено (почтовый идентификатор 80100075771211).

28.09.2022 заместителем руководителя - начальником отдела контроля органов власти Ростовского УФАС России рассмотрены материалы дела об административном правонарушении в отношении ООО «СМС-центр» вынесено постановление о признании общества виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. 

Не согласившись с указанным постановлением, используя право на обжалование, ООО «СМС-центр» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением, мотивировав его отсутствием в действиях общества состава административного правонарушения. 

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что заявленные ООО «СМС-центр» требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям. 

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись  ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

Статьей 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения. 

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме. 

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от 100 000 руб. до 500 000 руб.

 Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе2 (далее - Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе) - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама. 

На основании пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

 Учитывая правовой смысл и содержание приведенных понятий рекламы и объекта рекламирования, информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах, а также об изготовителе (продавце) такого товара, то есть объекту, рекламирования в целом. 

Спорная реклама содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного, характера: предназначена для неопределенного круга лиц, преследует строго заданные цели информирования: продвижения на рынке, призвана формировать и, поддерживать интерес к товарам, предоставляемым соответствующим рекламодателем.

 Закон о рекламе возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя. 

При этом согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного  рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58). 

Исходя из материалов дела № 061/05/18-222/2022  указанная реклама распространялась на основании следующих последовательно заключенных договоров: - 

договор №ДМИ-СМСЦ-260220 от 26.02.2016г. и соглашение о передаче прав и обязанностей от 01.05.2021г., заключенный между ПАО «Мегафон» и ООО «СМС-Центр» (далее -Договор 1);

договор №297647 от 07.06.2017г., заключенный между ООО «СМС-Центр» и ООО «Инновационные технологии» (далее - Договор 2);

договор №ИН-014/01/19 от 01.05.2019г., заключенный между ООО «Инновационные технологии» и ИП ФИО1 (далее - Договор 3);

договор №В-002/21 от 11.02.2021г. заключенный между ИП ФИО1 и ИП ФИО2

При этом в договорах 1 и 2 определены права и обязанности ООО «СМС-Центр».

В соответствии с пунктом 3.1. Договора 1 ПАО «Мегафон» оказывает ООО «СМС-Центр» услуги по предоставлению доступа к интерфейсу ПАО «Мегафон» для размещения рекламно-информационных материалов. ООО «СМС-Центр» согласно п. 4.8. Договора 1 при размещении рекламно-информационных материалов среди Абонентов (Абонент - лицо, с которым Оператором заключен договор оказания услуг связи), гарантирует наличие надлежащим образом оформленных согласий таких Абонентов на получение рекламы. Согласно п. 4.10 Договора 1 Заказчик обязуется

использовать в Интерфейсе (Интерфейс - программные средства Исполнителя, используемые для управления Услугой) только те абонентские номера, по которым Заказчиком получено предварительное согласие Абонентов на получение рекламы. В соответствии с п. 4.3. Договора 1 ПАО «Мегафон» имеет право осуществлять проверку размещаемых смс-сообщений на предмет их соответствия соответствующему законодательству, а также в силу п. 4.4 незамедлительно прекращать размещение среди Абонентов смс-сообщений, если не получено либо отозвано согласие Абонента на получение рекламы при размещении рекламно-информационных материалов среди Абонентов из Базы Абонентов Заказчика.

В соответствии с п. 2.1. Договора 2 ООО «СМС-Центр» предоставляет ООО «Инновационные технологии» услуги доступа к Сервису SMSC.RU (Согласно п. 1.1. Договора 2, сервис SMSC.RU - совокупность аппаратных устройств и программного обеспечения, принадлежащих ООО «СМС-Центр» и позволяющих обрабатывать смс-сообщения: хранить до момента отправки, отправлять Операторам связи для последующей доставки Абонентам) для самостоятельной отправки смс-сообщений из личного кабинета. 

Согласно п. 2.2. Договора 2 ООО «Инновационные технологии» формирует базу номеров Абонентов для рассылки смс-сообщений, определяет содержание смс-сообщений, производит набор текста и осуществляет рассылку смс-сообщений Абонентам и адресатам в соответствии с требованиями законодательства и условиями Договора. 

В соответствии с пунктом 3.2.5 Договора 2 ООО «Инновационные технологии» обязуется не инициировать отправку смс-сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ.

 Согласно п. 1.10 Договора 2 под СПАМом понимается, в том числе, рассылка смс-сообщений рекламного или иного характера, которая инициирована ООО «Инновационные технологии» без согласия абонентов. Таким образом, сообщения, согласие абонента на получение которых отсутствует, являются СПАМом.

Таким образом, на основании вышеизложенного, само по себе наличие цепочки взаимосвязанных договоров является свидетельством осуществления указанными лицами определенных действий, направленных на доведение рекламы до ее получателей, а равно наличия у них статуса рекламораспространителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации. 

Согласно п. 35 ст. 2 Закона о связи под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам. 

В соответствии с ч. 1 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. 

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено. 

Согласно ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. 

Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Исходя из анализа упомянутых положений договоров представляется возможные сделать вывод о том, что распространение рассматриваемой рекламы осуществлялось путем передачи смс-сообщений последовательно от ИП ФИО2 к ИП ФИО1, от ИП ФИО1 к ООО «Инновационные технологии», от ООО «Инновационные технологии» к ООО «СМС-Центр», от ООО «СМС-Центр» к ПАО «Мегафон» в целях непосредственного доведения таких смс-сообщений до их конечных получателей.

ПАО «Мегафон», ООО «СМС-центр», ООО «Инновационные технологии», ИП ФИО1, ИП ФИО2 не представлено предварительное согласие абонента телефонного номера сотовой связи +79287662007 на получение рекламы от ПАО «Мегафон», ООО «СМС-центр», ООО «Инновационные технологии», ИП ФИО1, ИП ФИО2 

Ростовским УФАС России установлено, что распространение рекламы посредством направления смс-сообщений 14.12.2021г. в 19 ч. 08 мин. с номера с буквенным обозначением denga34.ru, 14.12.2021г. в 19 ч. 12 мин. с номера с буквенным обозначением zaemm.ru, 14.12.2021г. в 19 ч. 22 мин. с номера с буквенным обозначением a-house, 14.12.2021г. в 19 ч. 42 мин. с номера с буквенным обозначением zaem48.ru, 14.12.2021г. в 20 ч. 02 мин. с номера с буквенным обозначением joyzaim.ru, 14.12.2021г. в 23 ч. 02 мин. с номера с буквенным обозначением 900zaim.ru на телефонный номер сотовой связи +79287662007 осуществлено без предварительного согласия заявителя на получение вышеуказанной рекламы, что нарушает требования ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению смс-сообщения до его конечного получателя, осуществлены в том числе ООО «СМС-Центр», а также то, что указанное общество было осведомлено относительно цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ООО «СМС-Центр» рекламораспространителем рекламы, посредством направления смс-сообщения, поскольку данный хозяйствующих субъектов осуществил конкретное фактическое действие, в силу которого рассматриваемая реклама доставлена конечному адресату - заявителю. 

Вина общества в совершении административного правонарушения антимонопольным органом установлена и полностью подтверждается материалами дела, в том числе решением антимонопольного органа от 01.06.2022 по делу № 061/05/18- 222/2022. 

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ). 

Доказательства, подтверждающие отсутствие у общества реальной возможности соблюдать требования действующего законодательства о рекламе в целях предотвращения совершения административного правонарушения в материалы дела не представлены. 

Таким образом, в действиях общества доказан состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Нарушений административного законодательства при производстве по делу об административном правонарушении судом не установлено, равно, как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении. 

На момент рассмотрения дела срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истек. 

Оснований для применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и освобождении ООО «СМС-центр» от административной ответственности суд не усматривает. 

Согласно пунктам 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. 

Между тем выявленные нарушения законодательства свидетельствуют о пренебрежительном отношении общества к возложенным на него законодательством обязанностям. 

Кроме того, общество не обосновало исключительность случая совершенного им правонарушения, факт правонарушения не признало, в содеянном не раскаялось. Таким образом, суд не усматривает оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Судом установлено, что ООО «СМС-Центр» многократно привлечено территориальными управлениями Федеральной антимонопольной службы к административной ответственности за совершение административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в частности Постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-11314/2021 Московского УФАС России от 10.08.2021 ООО ««СМС- Центр» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде административного штрафа, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в размере 200 000 рублей, а также постановлениями Ростовского УФАС от 20.04.2022 № 061/04/14.3-713/2022, от 18.07.2022 по делу № 0061/04/14.3-1477/2022 о

Общество субъектом малого предпринимательства не является.

Учитывая изложенное, принимая во внимание наличие отягчающих обстоятельств в виде неоднократного совершения   однородных правонарушений,  административным органом назначено наказание ООО «СМС-Центр» в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного санкцией частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно - в размере 100 000 руб., что  суд признает   соответствующим общественной опасности совершенного деяния  и  обстоятельствам совершенного правонарушения.

На основании изложенного,  постановление Ростовского УФАС  по делу об административном правонарушении 28.09.2022 по делу №061/04/14.3-1798/2022 является законным и обоснованным,  требования заявителя о его отмене удовлетворению не подлежат.

Указанное подтверждается устойчивой судебной практикой, в том числе: определение Верховного суда Российской Федерации от 30.05.2022 по делу № А40-35865/2021, постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.08.2022 по делу № А40-50381/2022, постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда 8 11040_10113930 от 05.09.2022 по делу № А40-60315/2022, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2022 по делу № А53-18701/2022.

Судебные расходы не распределяются, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается

Руководствуясь статьями 167,168,211,266-299 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение суда по настоящему делу подлежит немедленному исполнению и  вступает в законную силу по истечении пятнадцати дней со дня принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Лица, участвующие в деле, вправе подать ходатайство о составлении мотивированного решения в течение пяти дней со дня размещения резолютивной части решения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня его принятия, а в случае составления мотивированного решения арбитражного суда – со дня принятия решения в полном объеме.

СудьяКривоносова О. В.